TRÁFICO ILÍCITO
CONDUCTA PUEDE ENMARCARSE EN LA POSESIÓN Y TENENCIA POR LA AUSENCIA DEL ANIMÓ TENDENCIAL A FACILITAR A ALGÚN TERCERO EL CONSUMO DE LA DROGA
"La queja que ha motivado la interposición del recurso en análisis radica en que, según la percepción de la apelante, la jueza sentenciadora ha hecho una interpretación errónea del verbo “transportar” en el contexto del art. 33 L.R.A.R.D; este yerro ha devenido en una apreciación errada de los hechos que ha resultado en un fallo absolutorio.
Con la finalidad de proveer una respuesta coherente, el orden a seguir será el siguiente: inicialmente se harán algunas (i) consideraciones generales sobre los conceptos jurídicos y su significancia a partir de su función en las disposiciones legales; posteriormente se hará un examen de adecuación (ii) de la naturaleza del concepto “transportar” utilizado en el art. 33 L.R.A.R.D. sobre la base de las consideraciones antecedentes. Una vez dilucidado el tema se arribará a una (iii) conclusión sobre la concurrencia del vicio denunciado.
(i) En la interpretación de las normas jurídicas en general, es necesario distinguir la caracterización de la función que el legisferante ha pretendido darle a los conceptos utilizados para su construcción; es decir, no obstante las normas jurídicas estar plasmadas en el lenguaje ordinario –español en nuestro caso-, el sistema de conceptos jurídicos consta tanto de términos exclusivos de la ciencia del derecho –v. gr: matrimonio, hipoteca, conciliación-, y de conceptos comunes con el lenguaje común y cuyo contenido viene determinado por el sentido que éste le da a la expresión.
De esta manera, la función que los conceptos pueden cumplir en una norma jurídica puede distinguirse como de índole descriptiva, la cual consistirá en aquellos vocablos de uso común y culturalmente entendibles por la generalidad de la población; y aquellos con una caracterización normativa, que son aquellos supuestos en los que la interpretación de los conceptos debe hacerse según la delimitación que el legisferante les ha dado por ley. Sobre estos últimos, tratadistas como Edmund Mezger los han definido como “aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho".
Dada la especial trascendencia del Derecho Penal, como vía de ejercicio del ius puniendi estatal, la acertada distinción de estos conceptos obsta una singular trascendencia; pues del proceso de aprehensión que se efectúe de los mismos dependerá la situación de culpabilidad o inocencia de un imputado y la condición de restricción o incolumnidad de su esfera jurídica. Sobre este punto tienen especial trascendencia el principio de seguridad jurídica y su matización con el principio de legalidad; pues toda conducta regulada por ley ha de estar descrita de forma determinada y entendible.
En esa misma línea se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo al precedente establecido en la sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003, ordenando que los preceptos penales deben ser claros y precisos en cuanto a la descripción de la materia de prohibición; garantizando por un lado el sometimiento estricto del juez a la ley penal, y por el otro la seguridad del ciudadano en cuanto a la certeza que la ley penal le permite programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados.
Sin embargo, ante la imposibilidad que subyace en la determinación por ley de la totalidad de los conceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, y producto de la constante casuística que se somete a conocimiento de los distintos tribunales; se ha logrado efectuar una delimitación de carácter jurisprudencial de ciertos conceptos que de ser interpretados de cierta manera, vuelvan incompatible el Derecho con la realidad que pretende regular.
Si bien existe la problemática referente a la exigua posibilidad que los ciudadanos determinen su comportamiento a partir de las interpretaciones jurisprudenciales de los conceptos en mención; éstas nunca deberán de exceder o ampliar del margen de punición determinado por el legislador en el precepto interpretado, sino que únicamente se harán para efectos de evitar caer en interpretaciones que puedan devenir en una aplicación injusta del derecho en perjuicio del procesado.
(ii) Al hacer una labor de adecuación de las anteriores consideraciones al caso en conocimiento, se vuelve necesario inicialmente hacer mención al tipo penal objeto de estudio, el cual es el delito de “Tráfico Ilícito”, descrito y sancionado en el art. 33 L.R.A.R.D. y cuyo texto literalmente dice:
“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.”
De la simple lectura de la disposición transcrita se colige que hay varios verbos con los que el legislador describe la actividad de tráfico ilícito, adquirir, enajenar a cualquier título, exportar, depositar, almacenar, transportar [que es el que nos interesa en este caso], distribuir, etc, los cuales son todos de carácter alternativo, ya que no es necesaria la ejecución de todas esas conductas para incurrir en el ilícito de tráfico ilícito.
Para el caso del verbo “transportar”, la recurrente ha citado dos sentencias de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia [referencias: 108-CAS-2010 y 325-CAS-2004]. En el primero de los fallos citados se establece que la acción de transportar es uno de los comportamientos relevantes dentro del ciclo del tráfico, el cual es un delito de mera actividad y de peligro abstracto y que no requiere de la producción de un resultado para su consumación, siendo irrelevante incluso el lucro que el sujeto activo obtenga de la acción realizada. Sin embargo, esta referencia no hace relación alguna a la conceptualización de la acción de transportar en sí; sino más bien se limita a enunciar algunas de las características del verbo “transportare” entendido desde una perspectiva dogmática penal.
En el segundo de los fallos citados, la Sala de lo Penal establece que transporte “significa llevar tales sustancias de un lugar a otro”. Esta definición se amplía diciendo que el transporte puede efectuarlo el propietario de la sustancia o un tercero, y que el medio de transporte puede ser cualquier vehículo de locomoción e incluso la propia humanidad del autor. Asimismo, hace una evocación al concepto brindado por la Real Academia de la Lengua Española de transportar como “llevar una cosa de un lugar o paraje a otro”; lo cual matiza con el ánimo de transmitir dichas sustancias a un tercero.
Sobre el tema abordado, la Magistrada Martínez de Blanco ha sostenido una postura determinada con respecto a la interpretación del verbo “transportare” en el tipo penal de Tráfico Ilícito [v. gr. sentencia dictada el 22-III-2012 en el expediente referencia 32-12-3; y sentencia del 29-VIII-2013 en el expediente referencia 209-12-1]. Dicha postura es plenamente compartida por la Magistrada Aguilar Marín y básicamente se fundamenta en dos argumentos:
a.- Como punto de partida para la determinación del alcance pretendido por el legislador del subjuntivo transportare, es necesario acudir a la definición que tiene el verbo transportar: “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” (Diccionario de la Lengua Española, Ob. Cit.).
De esta alocución puede extraerse que la acción comporta la movilización de un objeto de un lugar a otro -en éste caso en particular de droga- no circunscribiendo la palabra transportar a un vehículo (en el sentido normativo: de motor, tracción humana o tracción animal), por lo que, ciertamente vehículo alude a cualquier medio que se utilice para esa movilización. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Penal al indicar que:
“[L]a palabra "transportare" es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: "Llevar a alguien o algo de un lugar a otro" […] [D]icha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego […]” (resaltado del original).
Dentro de esa comprensión, ciertamente podemos ubicar la anatomía humana, claro ejemplo de lo anterior son los individuos denominados “correos humanos de droga” (coloquialmente denominados “mulas” o “burriers”), ese es el sentido y propósito de los precedentes invocados por la recurrente, emitidos por la Sala de lo Penal. Por tales motivos no debe entenderse como un elemento normativo, sino descriptivo, de tal suerte que las disposiciones invocadas no arrojan luz sobre la palabra en comento. Debo agregar que esa misma interpretación ha sido casada por parte de dicha Sala, quien ha sostenido que:
“[L]os Jueces A-quo han sido omisos en analizar apropiadamente lo que representa el verbo transportar’ señalado como actividades de tráfico en el Art. 33 L.R.A.R.D., lo cual produjo cierta inconsistencia al momento de establecer los hechos en este caso. Nótese, por una parte, que sólo era menester precisar que la palabra ‘transportare’ es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo "transportar" que significa: ‘Llevar a alguien o algo de un lugar a otro’, (Real Academia de la Lengua Española). Y por la otra, se debía tener presente que entendida dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: ‘en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego’. (Revista Justicia de Paz, No. 11, Luis Rueda García, Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, Pág. 165).
Cabe agregar, respecto de la ‘transportación de droga’, que también esta Sala se ha pronunciado en el sentido que: ‘el delito de Tráfico Ilícito por ésta vía típica, es de los catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero, porque el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico salud pública, más no requiere la producción de un resultado material o alguna clase de peligro. Lo segundo, porque su Lesividad ha sido ponderada ex ante por el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en sí mismo un peligro para el objeto de protección penal-----De lo expuesto, se deriva que el delito de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no está penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que acreditada la realización de dicha conducta típica, el delito llegó a su consumación. Asimismo, es irrelevante para este último efecto, que el sujeto activo no haya logrado el designio de lucrarse, por cuanto esta fase de agotamiento, no está prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta’.
En el presente caso, al no haberse considerado ninguno de los aspectos anteriores, ha tenido una influencia directa en la convicción de los Jueces A-quo, para quienes como lo dejan entrever, se configuraría el referido verbo siempre y cuando existiera una cantidad considerable de droga, y que además, durante su traslado incluya algún medio de transporte. Supuestos que si bien podrían ocurrir, según cada caso en concreto, nada indica que sea la única forma de interpretar la conducta en cuestión, ni mucho menos, limitar a ese hecho la actividad delictiva que el Legislador ha querido sancionar en la norma en comento” (resaltado y mayúsculas del original) (Sentencia Ref. 108-CAS-2010, de las ocho horas y veinte minutos del veintisiete de mayo de dos mil diez).
Así las cosas, la palabra transporte - en el contenido plasmado por la LRARD - alude a cualquier medio utilizado para la movilización de droga de un lugar a otro, incluida la humanidad.
b.- Un segundo argumento para la comprensión del Art. 33 LRARD, lo constituye el marco jurídico del tráfico de estupefacientes: a nivel internacional, el Art. 1 lit ‘j’ del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971) y a nivel nivel nacional, el Art. 4 LRARD.
Disposiciones se infiere que la conducta de tráfico de drogas, se encuentra referida a una parte del denominado ciclo de la droga, que incluye todas aquellas acciones comprendidas desde la organización para el cultivo de drogas con fines de su comercialización, hasta el uso de las mismas por parte del individuo al que se encuentran destinadas (consumidor).
En ese mismo sentido, no debemos perder de vista que la palabra transportar, también alude, además del medio, a la cantidad de droga, pues la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito (Sentencia Definitiva del recurso de Casación 330-CAS-2005, de las 12:25 horas del 10/2/2006)
Con base en los insumos antes indicados, podemos concluir que la interpretación correcta del Art. 33 LRARD, apropiada en la conducta sancionada por el legislador como “transporte de drogas”, es la movilización de una droga de un lugar a otro, en una cantidad no escasa, con el propósito efectivo de comercializarla, utilizando para ello cualquier medio, incluso la humanidad del sujeto, todo dentro del ‘ciclo’ de la droga.
Al hacer un ejercicio de adecuación de estos argumentos al caso elevado a conocimiento, se tiene que si bien en principio existe una conducta adecuable a la interpretación gramatical que las suscritas sostienen del verbo transportar en el contexto del Tráfico Ilícito, esta no cumple con dos parámetros exigidos por el tipo penal para la configuración del ilícito: la determinación del elemento subjetivo consistente en el animus tradendi y la cantidad no escasa de droga.
Sobre el primer aspecto señalado, no basta solamente con la concurrencia de alguno de los verbos dispuestos por el art. 33 L.R.A.R.D; sino que además debe acreditarse el elemento subjetivo que el tipo exige como lo es el ánimo traslaticio de la sustancia proscrita.
Inevitablemente todos los verbos contenidos en el tipo de tráfico ilícito están encaminados al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo de drogas; por lo que, aparte de coincidir la conducta del procesado con la acepción de “transportar” antes mencionada, debe necesariamente establecerse que la sustancia incautada al procesado estaba destinada a ser facilitada a una tercera persona. Este ánimo tendencial podrá inferirse de los medios de prueba recabados al momento de la detención y durante la instrucción del proceso, así como de otros indicios que se puedan extraer de las circunstancias en que se produjo la detención del encausado.
En ese orden de ideas, si del análisis en mención no es posible establecer con certeza que la tenencia de droga obedecía a un ánimo tendencial de tráfico, en aplicación al principio in dubio pro reo, deberá encuadrarse tal conducta precisamente como una mera Posesión y Tenencia del art. 34 L.R.A.R.D.
Se trae a colación este aspecto pues la recurrente ha omitido hacer argumento alguno tendiente a generar la convicción que la sustancia incautada al procesado [...], estaba destinada a ser transferida a una tercera persona, sino que únicamente se limita a afirmar que con la acción en la cual se sorprendió al imputado se ha establecido “con toda certeza que la misma sería para ser distribuida a terceras personas al interior del citado penal”.
Esta afirmación no se ve sustentada en un argumento concreto que robustezca tal planteamiento, pues hacer una vaga referencia a la prueba testimonial, documental y pericial sin tan siquiera desarrollar cómo se deduce el ánimo de tráfico de estos elementos no puede ser tenido como un apoyo válido.
En contraposición con lo anterior, si se aprecian las circunstancias propias del cuadro fáctico y que fueron corroboradas por la prueba producida en juicio, se obtiene:
- De la declaración del testigo [...], se desprende que el día en el que se produjo la detención no era de los establecidos por la dirección del Centro de Readaptación de Mujeres para visitas, por lo que el procesado no tendría contacto con ninguna de las reclusas, incluida su compañera de vida;
- De la misma declaración también se deriva que el declarante constató que la presencia del señor [...], en el lugar era para presentar papeles propios del trámite de autorización de visita a su compañera de vida, quien se encuentra reclusa en dicho centro penal;
- Del análisis físico químico practicado a la sustancia incautada por el licenciado [...], se ha determinado que ésta es la comúnmente conocida como “crack”, cuyo peso era de 0.127 gramos;
- El procesado, al momento del hallazgo, manifestó que dicha sustancia estaba destinada para su consumo, así como también reiteró que su presencia en el lugar era para realizar los trámites para visitar a su compañera de vida.
Haciendo un análisis concatenado de estos hechos, se obtiene no solamente que este no es un supuesto de transporte, sino además que no se distingue un ánimo tendencial a facilitar a algún tercero el consumo de la sustancia incautada, pues las únicas personas con las que tendría contacto el imputado dentro del Centro Penal serían las autoridades administrativas del mismo."
POSIBILIDAD DE CONSIDERAR AUTOCONSUMO CUANDO LA CANTIDAD DE LA DROGA ES MÍNIMA
"Con relación al segundo aspecto señalado consistente en la cantidad de droga incautada, se advierte que ésta es demasiado exigua como para considerar que significa un riesgo verdadero al bien jurídico Salud Pública; o al menos, no lo es en cuanto a la escala en que el tipo penal de Tráfico Ilícito pretende tutelarlo.
En razón de ello, a pesar de existir una discrepancia por parte de las Magistradas que suscriben sobre la calificación jurídica del hecho -pues mientras la licenciada Aguilar Marín opina que éste es enmarcable en el tipo de Posesión y Tenencia simple (art. 34 inciso 1° L.R.A.R.D.); la licenciada Martínez de Blanco ha sostenido que se trata de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios de Detención o Reeducación (art. 338-B Pn.-; en ambos casos la lesión al bien jurídico protegido es de insignificancia tal, que la acción carece absolutamente de una antijuridicidad material que amerite la imposición de una pena.
Por un lado, en el supuesto de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios de Detención o Reeducación no se ha acreditado el animus tradendi característico del tipo, pues no se encontraba en el Centro Penitenciario con el objeto de visitar a alguna de las reclusas. Por el otro lado, ante el supuesto de Posesión y Tenencia simple estaríamos ante una conducta atípica por tener suficientes indicios como para considerar que la droga era con fines de auto-consumo; lo que representa una conducta autoreferente y carente absolutamente de la alteridad requerida para ser sometida a control penal. "
TRIBUNAL DE SENTENCIA NO ESTÁ LIMITADO A PRONUNCIARSE SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO PROPUESTO POR LA FISCALÍA
"Sin embargo, acotado lo anterior, se advierte que el tribunal sentenciador fue en demasía escueto en su análisis y no realizó ni tan siquiera el anuncio del posible cambio de calificación jurídica de los hechos; sino que se limitó a determinar que éstos no se adecuaban en el supuesto de Tráfico Ilícito, y por tal razón decidió absolver.
El tribunal de sentencia no está limitado a pronunciarse sobre la subsunción del sustrato fáctico a la calificación jurídica propuesta por fiscalía; sino que, en aplicación del principio iura novit curiae y sobre la base de los arts. 385 y 397 inciso 2° Pr. Pn, podría haber descartado liminarmente la calificación de Tráfico Ilícito y entrado a dilucidar sobre si los hechos en conocimiento son constitutivos de un ilícito de Posesión y Tenencia.
Asimismo, se advierte cierta desidia por parte de la representación fiscal sobre este punto, pues también ha omitido hacer consideración alguna sobre este hecho en su recurso; por lo tanto se intuye su conformidad con esa parte del proveído.
(iii) Es por los motivos anteriores entonces, una vez superado el examen del recurso incoado y verificada que ha sido la no concurrencia del vicio señalado por la recurrente, que se declarará sin lugar la petición de revocar el proveído impugnado."