"En primer lugar, la imputada alega que el señor juez es contradictorio en su resolución pues se percató de la omisión del testigo agente captor, sin embargo establece que dichas omisiones no repercuten en la eficacia del testigo. Siendo las supuestas “omisiones” las siguientes:

            1. Alega que no se ha ofertado el acta de incautación y la solicitud por parte de la fiscalía al Juzgado correspondiente para que ratificara el secuestro de la droga.

            Según consta en autos, la defensa guardó silencio en la Audiencia Inicial, Preliminar y Vista Pública, por lo que éste motivo no procede, asimismo analiza ésta Cámara que la circunstancia que dicha prueba no haya sido ofrecida no constituye un agravio para la imputada, siendo que el mismo ni siquiera fue fundamentado en su recurso.

            Se le hace ver a la recurrente que al indicar los motivos por los cuales está apelando es preciso que según lo establece el art. 453 inciso 1 del CPP se señale también los puntos de la decisión que son impugnados, es decir no se trata de un ataque a la investigación realizada por fiscalía, ni a la prueba que fue o no ofertada o incorporada a juicio, si no que se trata de conocer e impugnar cual es el yerro o error que cometió el juez en su resolución, siendo que en este punto en específico no se realiza ningún reproche puntual a lo resuelto por el señor juez solo se limita a decir que no se ha ofertado el acta de incautación y la ratificación del secuestro.

De lo anterior tenemos que la recurrente cometió el error de dejar de lado el hecho de atacar la resolución en sí, con respecto a lo resuelto por el señor juez en cuanto a ésta circunstancia, siendo que nuestro deber como tribunal de alzada es revisar si la resolución de primera instancia está o no apegada a derecho según las objeciones que se le hagan; es decir nos corresponde ejercer un control de la misma, en ese orden el apelante debe ser cuidadoso en seleccionar los argumentos para interponer el recurso, expresando la situación del por qué le causa agravio la resolución, atacando los argumentos expuestos por el juzgador, que considere que no están conforme a la ley, sin embargo en el presente caso no se hizo.

Por lo que al no configurarse el agravio, no procede revocar la sentencia en cuanto a éste motivo alegado por la recurrente."

INCLUSIÓN MENTAL HIPOTÉTICA DE LAS OMISIONES DEL TESTIGO EN SU DECLARACIÓN NO HACE VARIAR EL RESULTADO DE LA SENTENCIA

"2. Como segundo punto, la imputada alega que existe una contradicción del señor Juez de Sentencia ya que el testigo [...] omitió información consignada en el acta de allanamiento y manifiesta que: a) En Vista Pública el testigo no manifestó como lo hizo en el acta  de allanamiento que habían forzado la puerta de la casa de la imputada y b) En el acta de allanamiento se establece que se encontraban dos personas además de la imputada en la vivienda, en Vista Pública manifestó que estaba sólo la imputada.

En primer lugar ésta Cámara considera necesario hacer ver que en principio es el policía que practicó el allanamiento quien debe llegar a declarar, no obstante lo anterior por ser un acto urgente y si no hay objeción de las partes dicha “acta de allanamiento” si puede ser incorporada y valorada en juicio, a diferencia de las actas simples de investigación, ya que la misma se encuentra dentro del CAPITULO II. ACTOS URGENTES DE COMPROBACIÓN, del Código Procesal Penal, bajo el acápite Sección Tercera: Allanamiento, registró, requisa, inspección e intervención corporal, es decir al ser considerado por el legislador como un acto urgente de comprobación perfectamente puede ser incorporado mediante lectura al juicio según lo establece el art. 372 numeral 1 del CPP: “…Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de éste Código…”, establecido lo anterior procede ésta Cámara a realizar las siguientes consideraciones:

La recurrente manifiesta que el señor juez se contradijo pues respecto al testigo manifestó en su sentencia: “…si bien omitió información… de haber forzado la puerta, es una omisión que no repercute en la credibilidad del testigo, máxime cuando es un aspecto secundario de la actividad realizada…”.

Asimismo el señor juez manifiesta: “…otra circunstancia que no fue aclarada por el testigo es la cantidad de personas que se encontraban en la casa…en el acta se desprende que se encontraban dos personas más, omisión que no repercute en la eficacia del testigo, por no tener una imputación hacia el resto de personas, sino únicamente hacia la persona mencionada…”.

            Al respecto analiza ésta Cámara que no existe la supuesta contradicción alegada por la recurrente, pues el señor juez fue claro en reconocer que existía una “omisión” por parte del agente en su declaración, sin embargo manifestó que ambas omisiones no afectaban la credibilidad del testigo pues se trataban de cuestiones accesorias a lo que estaba declarando.

Ésta Cámara concuerda con el señor Juez en cuanto a que se trata de circunstancias que en nada afectan el resultado de la Vista Pública, pues respecto a la cuestión principal el testigo fue claro y coherente en su declaración, véase que es preciso señalar que el allanamiento realizado en el domicilio de la imputada fue el día cuatro del junio del año dos mil trece y la Vista Pública de la presente causa se llevó a cabo el catorce de noviembre del año dos mil catorce, habiendo transcurrido casi un año y medio desde que el testigo [...] participó en dicha diligencia, al respecto es preciso en primer lugar señalar que en su calidad de agente de la Policía Nacional Civil realiza este tipo de diligencias casi a diario, y la mente humana no es infalible, con el tiempo transcurrido reconocemos que pudo haber olvidado algunos detalles secundarios de la detención de la imputada y el momento en que le incautan la droga en su domicilio.

No obstante lo anterior, ésta Cámara analiza que la declaración del testigo es concordante con lo establecido en el “acta”, es así que en su declaración establece que participó en un operativo consistente en un allanamiento en el domicilio de la imputada [...]“…en fecha cuatro de junio del año dos mil trece…en el interior de la vivienda seis “A” ubicada en la veintidós calle poniente, pasaje C, de la residencial Pompeya…”. Asimismo manifiesta que en dicha diligencia se procede a detener a la imputada [...], en virtud que existía una orden de detención en su contra por el delito de “Agrupaciones Ilícitas”, sin embargo, al realizar el allanamiento se encontró en el cuarto de habitación de la imputada, la droga incautada. Circunstancias que se acreditan y coinciden con lo establecido en la respectiva acta.

            De lo anterior tenemos que si realizamos una inclusión mental hipotética de las “omisiones” del testigo en su declaración, las cuales es preciso mencionar no se trata de omisiones propiamente tal sino de un interrogatorio incompleto efectuado por las partes pues es a ellas a quien les corresponde efectuarle las preguntas a los testigos y guiar su declaración, o en si procediere efectuar una confrontación con las actas para aclarar dichas circunstancias, ahora bien, en caso de que dichas “omisiones” si hubieran sido mencionadas o mejor dicho preguntadas al testigo, el resultado de la sentencia dictada no cambia o varia, en otras palabras se mantiene igual, pues con ambos actos de prueba, tanto el acta de allanamiento como la declaración del agente [...], se acredita que el día en que se realiza el allanamiento, la imputada [...] se encontraba en su residencia, asimismo que en su habitación se encontró una bolsa color negro, cuyo contenido según resultado de análisis físico químico elaborado por el técnico [...], dio positivo a marihuana, por lo tanto ambas pruebas coinciden en lo principal que es que a la imputada se le encuentra la droga con independencia de cuantas personas habían en su domicilio al momento de la detención o de si se forzó o no la entrada por parte de los agentes policiales, por lo tanto no existe la supuesta contradicción alegada, ni un agravio para la apelante.

            En virtud de lo anterior, no procede revocar la sentencia recurrida por el punto alegado por la recurrente."

JUZGADOR SÍ ANALIZÓ PERO DE MANERA ESCUETA LA CIRCUNSTANCIA DE LA AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN PARA POSEER LA DROGA POR PARTE DE LA IMPUTADA  

           "Y como tercer punto dentro de éste motivo la recurrente manifiesta que el señor juez no se pronunció respecto a la circunstancia que Fiscalía no logró probar el requisito establecido en el art. 34 de la LRARD.

            En ese sentido la norma en mención establece como requisito: “…El que sin autorización legal…”, lo anterior guarda relación con el art. 3 inciso final de la misma ley, el cual establece que las autorizaciones deben extenderse por parte del Consejo Superior de Salud Pública.

            Ahora bien, del análisis de la resolución tenemos que en el folio 105, bajo el acápite ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD, el señor juez es claro en mencionar: “…se verifica que dicha encartada no se encontraba facultada por el derecho o alguna causa de justificación, que le hiciere permisible realizar una infracción que es antijurídica…”, por lo que si bien es cierto fue de manera escueta, el juzgado si analizó la circunstancia que la imputada no contaba con autorización por parte del Consejo Superior de la Salud Pública para tener la droga marihuana en su poder.

            Asimismo véase que la imputada tampoco profundiza la fundamentación de su motivo, sin embargo como Cámara es preciso aclarar que los hechos se pueden probar tanto de manera directa como seria en su caso acreditar la autorización o en su caso la falta de la misma, o bien de manera indirecta, es por ello que al analizar el perfil de la imputada, es decir que se trata de una persona del sexo femenino, de veinticinco años de edad, cuya profesión, oficio o bien grado de escolaridad no se encuentran establecidos en el proceso,  nos hace claramente inferir que no posee autorización alguna, a diferencia si se tratara de una persona con estudios o título en química o farmacéutica por ejemplo que nos podría llevar a concluir de manera distinta.

            De todo lo anterior tenemos que no procede revocar la sentencia por el motivo alegado por la defensa."

MODALIDADES O TÉCNICAS PARA ESTABLECER LOS HECHOS ACREDITADOS

            "Segundo Motivo, la imputada alega que no se ha establecido por el juez la determinación circunstanciada del hecho que estimó por acreditado.

            En cuanto a éste motivo es preciso hacerle ver a la recurrente que existen dos modalidades o técnicas para establecer en una sentencia los hechos acreditados: 1. Mediante un epígrafe especial denominado “HECHOS ACREDITADOS”, que sería el más claro y ordenado y 2. No utilizando un epígrafe de la sentencia de manera expresa, si no que a lo [...] de su fundamentación vaya estableciendo los hechos que según el juzgador se han tenido por acreditados en la Vista Pública."

AUSENCIA DENTRO DE LA SENTENCIA DE UN ACÁPITE ESPECIAL DENOMINADO HECHOS ACREDITADOS NO IMPLICA LA FALTA DE ESTABLECIMIENTO

           " Al haber revisado la sentencia vemos que el señor Juez no utilizo la primera modalidad o sea el epígrafe señalado respecto de todos los delitos en general, no obstante ello vemos que al haber analizado cada delito de manera separada si estableció los hechos acreditados, es así que respecto al delito de “Tráfico Ilícito”, a folios 102 de la sentencia vemos que el señor juez estableció que da por acreditada la circunstancias que mediante allanamiento a la casa de la imputada, se encuentra la droga incautada, “…se hace constar que al momento de efectuar el registro, dentro del cuarto de habitación de la señora [...], fue encontrado una bolsa color negro conteniendo en su interior una porción pequeña de material vegetal compactado…”, asimismo agrega que se acreditó que el material era droga mediante Experticia Física Química mencionado que “…la evidencia antes descrita dio positivo con orientación a marihuana…”.

            Ahora bien, incluso mediante el establecimiento de estos hechos acreditados es que el señor juez llega a la conclusión que “…se colige que los hechos analizados no se enmarcan en el tipo acusado por la Representación Fiscal…los hechos analizados encajan en la figura de TENENCIA Y POSESIÓN CON FINES DE TRÁFICO…”.

            Al respecto analiza ésta Cámara que si bien el señor Juez no utilizo la técnica del acápite especial y expreso denominado “Hechos Acreditados”, como un aspecto de forma no es cierto que no los dio por establecidos como lo menciona la recurrente, el señor juez si dijo cuáles eran los hechos acreditados e incluso en razón de ello cambio la calificación jurídica del delito, en ese orden no se trata de que en lo que son los hechos acreditados, su descripción sea cuantitativamente extensa, sino que al menos lo elemental se establezca como sucedió en el presente caso.

Dado lo anterior se tiene que en éste caso el señor Juez no incumplió su obligación de establecer los Hechos Acreditados en su sentencia, por lo que el motivo alegado no existe."

INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA  AL  NO  VALORAR LA PRUEBA  LEGALMENTE INCORPORADA AL JUICIO

"VII. ANÁLISIS DEL SEGUNDO RECURSO:

            Ante la absolución pronunciada por el señor Juez A Quo, la Representación Fiscal presenta su recurso alegando en definitiva como motivo: Inobservancia de las reglas de la sana crítica en el sentido que: a) No se da validez a la prueba vertida en juicio al no darle valor al dicho de los testigos, el juez hace incluso un cotejo de lo que el testigo declaró en Vista Pública con la entrevista previa, b) El señor Juez se basa en sentencia judiciales a las que fiscalía no tuvo acceso.

            Establecido lo anterior procede ésta Cámara a realizar las siguientes consideraciones:

            1. En cuanto al cotejo realizado por el señor juez ésta Cámara analiza que el fundamento principal del juzgador para absolver respecto de todos los delitos y todos los imputados, por los que se estaban conociendo fue que al comparar la entrevista previa del criteriado clave “[...]” con la declaración del mismo en “Vista Pública”, éste incluye o excluye imputados, omite información que dio previamente, vale decir se contradice, y manifiesta el señor juez: “…no se encuentra correlación entre la confesión extrajudicial, con lo depuesto por el testigo, desconociéndose a que se debió el cambio se versión, y aún más importante cual es la versión verdadera…”.

            En primer lugar es preciso aclarar que a lo largo  de su resolución el señor juez utiliza la expresión “confesión extrajudicial” para referirse a la entrevista del criteriado, pues hemos verificado en el expediente, en el auto de apertura y en la sentencia y no existe ningún otro elemento de prueba como una declaración anticipada, por lo que se infiere que se está refiriendo a la entrevista.

            Aclarado lo anterior, procede que ésta Cámara analice si el argumento del señor juez ha sido pronunciado conforme a derecho:

            El señor juez a lo largo de su resolución desacredita la versión dada por el criteriado en su declaración en Vista Pública, comparándola en todo momento con la entrevista previa del criteriado, y no con el resto de prueba incorporada como tenía que haber sido.

            Es por ello que analiza esta Cámara que debemos tener claro cuáles son los elementos que constituyen prueba para la etapa de Vista Pública y cuáles no, pues como lo hemos reiterado en anteriores resoluciones no debemos confundir las etapas del proceso pues véase que una de ellas es la etapa de Instrucción y otra es la etapa de Vista Pública, la prueba que se pueda incorporar por LECTURA al juicio oral, con los actos de investigación de la etapa de instrucción que se documentan dentro del proceso, como son las “actas de entrevistas”, pues éstas no tienen ninguna validez según lo ordena el art. 311 del Código Procesal Penal, el cual establece: “Las diligencias practicadas constarán en actas, conforme lo previsto en este Código. Con ellas se formará un expediente en el que se incluirán sólo las imprescindibles. Sólo los medios de prueba reconocidos en este Código tendrán valor para probar los hechos en el juicio; las demás actuaciones de la instrucción carecerán de todo valor…”.

            En ese sentido, es importante señalar que entre un “acto de investigación” de la etapa de instrucción y un “acto de prueba para la etapa de Vista Pública”, existen diferencias que afectan el valor probatorio de ambos, es así que tratándose de un testigo que deba declarar en juicio rigen los principios de oralidad, contradicción, inmediación con intervención judicial, principios bases en nuestro sistema procesal penal acusatorio; resultando que los actos de investigación son todos aquellos que se realizan por parte del ente fiscal con el apoyo de la policía en el desarrollo de la instrucción, previo a la celebración de la audiencia de Vista Pública sin control judicial y en la mayoría de veces sin control exegético de las demás partes, es por ello que el grado de convicción al que llega el juzgador no es el mismo, pues un jueza instructor tendrá que analizar básicamente actuaciones que en su mayoría de veces constan en “actas” y por ende le corresponde leer las mismas, véase que por regla general el juez instructor no inmedia a los testigos; en cambio el juez de sentencia está obligado a tener contacto con la prueba, para el caso tiene el deber de ver y escuchar a los testigos como declaran, y a inmediar en general la prueba testimonial entre otras pruebas; por lo tanto no es cierto que cualquier información plasmada en un acta o en un papel ya automáticamente por eso pueda ser ofrecida para ser admitido y valorado en juicio oral para probar un hecho, porque entonces se estaría desnaturalizando el SISTEMA ORAL, y estaríamos retrocediendo al SISTEMA ESCRITO catalogado como sistema inquisitivo, obligando al juez de sentencia a “valorar” actas de entrevistas que él no inmedió, y que solo el tercero que redactó el acta de entrevista puede tener seguridad cual fue el real sentido de las palabras del testigo que aporta una información. Con ello lo que pretendemos resaltar es la importancia de saber que para la etapa de Vista Pública la forma para incorporar el testimonio de una persona que tiene la categoría de “testigo” es a través de su declaración de viva voz ante el juez, las partes y el público, o en su caso a través de un ANTICIPO DE PRUEBA cuya prueba es tomada con las mismas garantías del juicio oral, y no a través de un acta de entrevista; ello es así porque los artículos 209, 217 y 371 inc. 1 CPP así lo ordenan.

Es importante reiterar que nuestro sistema, es un sistema ORAL, tal como se indicó anteriormente y que la etapa de vista pública o juicio oral, es la etapa de mayor trascendencia porque allí es donde se incorporará “la prueba” testimonial, pericial, documental, material, etc., bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad entre otros.

Véase que no es lo mismo un dato de prueba recolectado en la fase de instrucción solo por el ente policial y fiscal, que una prueba recibida por el juez y las partes con todos los principios antes referidos en el juicio oral.

En ese orden, todo lo que al criteriado le conste y sea importante y pertinente a un hecho delictivo, deberá en todo caso llegar a declararlo de viva voz al juicio oral, a menos que se le haya tomado una prueba anticipada; que como ya se aclaró al inicio de éste análisis, no es este el caso. Tan es así que por eso el art. 178 CPP, que regula el tema de las “estipulaciones probatorias” no incluyó a propósito “estipular lo que un testigo dijo en una acta”.

Bajo esa perspectiva, las “actas” (ya sean  actas de entrevistas o actas de procedimientos policiales, etc.) que menciona el citado art.311 CPP, son analizadas por los jueces de instrucción para imponer una medida cautelar, o para decidir si sobresee o pasa a juicio entre otro tipo de decisiones, pero como se dijo anteriormente cuando entramos ya a la fase del JUICIO ORAL, el panorama para el juez de sentencia ya no es el mismo, pues allí el legislador estableció que por el principio oralidad en el caso de la prueba testimonial, todos los testigos que tengan una información relevante al hecho delictivo deben de llegar a declarar frente al juez y bajo control de las partes, ejemplos de este deber de llegar a declarar está el art. 203 CPP que regula: “toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre los hechos que se investigan, salvo las excepciones establecidas por la ley”, por otra parte el art. 371 CPP por su parte regula: “La audiencia será oral; de esta forma deberán declarar el imputado y las demás personas que participan en ella”;  entonces el legislador es reiterativo que lo que una persona sepa de un hecho delictivo en su calidad de testigo, la forma para incorporar a vista pública lo que sabe, no es  a través de “actas” sino a través de su declaración testimonial, esa es la regla general y la excepción es la prueba anticipada, prevista en art.305 CPP, la cual no aplica en el presente caso.

Para saber qué tipo de documentos, pueden incorporarse solo por “lectura” al juicio oral, entonces debemos irnos al art.372 CPP que regula: “SOLO pueden ser incorporados al juicio por su lectura: 1) Los actos urgentes de comprobación practicados conforme a las reglas de este Código, 2) Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible. 3) Las declaraciones o dictámenes producidos por Comisión o informe, cuando el acto se haya producido por escrito, conforme lo previsto por este Código, en caso de dictámenes podrá requerirse la comparecencia del perito. 4) las declaraciones de coimputados rebeldes o ya sentenciados, si aparecen como partícipes del delito que se investiga u otro conexo. 5) Los reconocimientos, la denuncia, la prueba documental o de informes realizadas conforme a la ley. Todo otro elemento de prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura, para que tenga validez deberá hacerse previa autorización del tribunal, oyendo a las partes a quienes afecte la incorporación”.

Véase que en ningún de dichos numerales del art. 372 CPP nos dice que las “ACTAS” que contienen simples diligencias policiales pueden incorporarse por su lectura (como es la dirección funcional, actas de entrevistas, actas de seguimiento o vigilancia, actas de seriados de billetes, actas de negociaciones, etc.).

En ese orden del numeral uno al cuatro del art. 372 CPP están claros los supuestos, el numeral cinco del citado art. 372 CPP, menciona “la prueba documental o de informes realizada conforme a la ley”, este numeral  se refiere por un lado, a la prueba documental que prevé el mismo código procesal penal, en el CAPITULO VI “PRUEBA DOCUMENTAL” y el art. 244  cuyo epígrafe se denomina “Documentos públicos, auténticos y privados”, pero las “actas” policiales producto de las diligencias que estos hacen no son prueba documental, de hecho el art. 276 inciso 2º CPP regula: “Para documentar sus actos, la policía observará, en lo posible las reglas previstas la instrucción. Bastará asentar en acta con la mayor exactitud posible, las diligencias de utilidad para la investigación”, esta norma está relacionada con el art.311 CPP antes citado.

De lo anterior tenemos que el señor juez incurrió en el vicio alegado por la fiscalía, pues su obligación era valorar la declaración del criteriado clave [...] junto con el resto de prueba producida en juicio, pero con independencia de lo dicho por el criteriado en sus entrevistas, más aun cuando el mismo criteriado se presentó a la audiencia a rendir su declaración.

            Es preciso aclarar que ésta Cámara ha revisado el auto de apertura a juicio y pese a que la entrevista no es prueba en juicio, fue incorporada por la jueza instructora, sin embargo como ya se ha venido mencionado, éstas no podrían tomarse en cuenta por no ser prueba legalmente incorporara como lo establece o permite el legislador, lo que llama poderosamente la atención de éste Tribunal, es que el juzgador se percató de dicha circunstancia en la parte descriptiva de su sentencia, pues no consta en ella la entrevista previa realizada al criteriado clave [...], no obstante ello de manera equivocada la retoma al momento de fundamentar intelectivamente su absolución.

            De esa manera se detecta el grave yerro en la sentencia del señor juez en lo que es la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por no haber valorado la prueba legalmente incorporada al juicio, en cambio valoró prueba que por ley no le correspondía valorar.

            En vista de todo lo antes expuesto el motivo alegado por fiscalía existe y por ende procede anular la sentencia definitiva absolutoria por el mismo."

MOMENTOS OPORTUNOS PARA OFRECER LA PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL

            "2. Asimismo la recurrente alega como motivos que el señor juez se basa en sentencias judiciales a las que fiscalía no tuvo acceso.

            Es así que en el caso número tres el delito de Homicidio en perjuicio de la víctima [...], además el señor juez sostiene que no coincide lo dicho por el testigo con la “prueba para mejor proveer” solicitada por su persona consistente en un informe del Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, con respecto al imputado [...].

En primer lugar, ésta Cámara considera necesario tener claro cuáles son los momentos oportunos para ofrecer la prueba en el proceso penal, así pues el artículo 358 CPP regula: “…Dentro de los cinco días previstos en el artículo anterior, el defensor o en su caso el fiscal, el querellante o el actor civil por escrito podrán según corresponda…, 13) Ofrecer la prueba que pretendan producir en la vista pública cuando el querellante o el fiscal hayan acusado…”, disposición legal de la cual deriva el primer momento procesal para ofertar prueba por parte de la defensa luego de terminada la etapa de instrucción y presentada la acusación,  no obstante a efectos de garantizar el derecho constitucional de defensa reconocido a los imputados, una vez precluido este término el legislador regula una segunda oportunidad indirecta, y es así que el artículo 366 CPP establece: “…Cuando alguna de las partes considere que la prueba que ofreció le fue indebidamente rechazada y hubiese interpuesto revocatoria, podrá solicitar al tribunal de sentencia su admisión…”, disposición legal en el que se regula un mecanismo de control respecto del análisis de admisibilidad de la prueba que se realiza por parte del juez de instrucción, no obstante ello debe de reunir ciertos requisitos, como son: 1. un ofrecimiento probatorio realizado en el tiempo estipulado en el art. 358 CPP, 2. que dicho ofrecimiento haya sido indebidamente rechazado y 3. Haberse interpuesto un recurso de revocatoria de la no admisión de la prueba, requisitos que deben de reunirse de manera taxativa para ser admitidos en un ulterior recurso de apelación.

De igual manera se puede presentar prueba según lo regulado por el art. 366 del CPP “…cuando la prueba hubiere sido conocida con posterioridad a la realización de la audiencia preliminar…”, es así que existe la posibilidad excepcional de presentar prueba después de trascurridos los cinco días siguientes al que el juez puso a disposición de las partes las actuaciones y las evidencias del proceso, sin embargo se exige que en éste último caso dicha prueba no haya sido conocida con anterioridad, vale decir que no se haya tenido conocimiento de la misma al momento de la instrucción, elemento que de no cumplirse, haría inadmisible el ofrecimiento, y por último se puede ofrecer prueba al momento de la declaración indagatoria del procesado."

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD DE LAS PARTES CUANDO LA REPRESENTACIÓN FISCAL NO TIENE CONOCIMIENTO DE LA PRUEBA

            "Lo anterior adquiere relevancia en primer lugar porque según el informe enviado al señor juez de sentencia, el proceso seguido en contra del imputado [...] fue en el año dos mil once, vale decir ya era conocida dicha circunstancia al momento de la instrucción, no obstante ello, es preciso hacer ver que ésta Cámara ignora el momento en que las certificaciones fueron ofrecidas y presentadas por la defensa pues no consta en el auto de apertura a juicio, en el acta de vista pública ni en la sentencia misma, por lo que es cuestionable que la misma haya sido admisible y susceptible de valorarse por el señor juez.

            Aunado al hecho de que existen momentos específicos para la presentación de la prueba, se debe reiterar que en nuestro sistema rige el principio de oralidad, refiriéndose no solamente al acceso directo que tenga el juez de la prueba, sino que también incluye el acceso de las partes, donde debe existir contradicción de la contraparte, a fin de que tenga la posibilidad de atacar la hipótesis presentada, para asegurar así el principio constitucional de igualdad de las partes, sin embargo en el presente caso se ve una clara violación al referido principio pues como ya se mencionó no consta en que momento fue presentada la prueba, ni si fiscalía tuvo acceso a la misma, entendiéndose que no lo tuvo pues  en Acta de Vista Pública consta que la misma inició el día veintisiete de octubre del año dos mil catorce, fue suspendida y se reanudó a las ocho horas y cincuenta y cinco minutos del día veintiocho de octubre de ese mismo año, siendo que el oficio al que hace alusión el señor juez fue recibido en dicha instancia judicial el día veintinueve de octubre del año dos mil catorce, vale decir después de finalizada la audiencia, por lo que la Representación Fiscal no tuvo conocimiento de dicha prueba. "

 ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA PRUEBA PARA MEJOR PROVEER

            "Ahora bien, el señor juez manifiesta que como “prueba para mejor proveer” solicita informe al Tribunal Quinto de Sentencia, es por ello que ésta Cámara considera necesario aclarar que el art. 390 del Código Procesal Penal regula la prueba para mejor proveer, y establece: “…El tribunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen nuevos hechos que requieran su esclarecimiento…”.

            Al respecto existe una errónea aplicación del art. 390, es decir no es correcta la utilización del concepto de “prueba para mejor proveer” por parte del juzgador, véase pues que como ya se dijo ignoramos si las certificaciones fueron presentadas durante la audiencia de Vista Pública, asimismo el legislador fue claro en establecer que para que se considere prueba para mejor proveer es requisito indispensable que se trate de hechos nuevos, de los cuales no se ha tenido conocimiento durante la tramitación del proceso, lo cual no es el caso, pues los hechos que se pretendían probar o esclarecer con las certificaciones presentadas y los informes del Tribunal Quinto de Sentencia ya eran de conocimiento del imputado y debieron haber sido ofertados en la instancia procesal oportuna como elemento probatorio de descargo a favor del imputado [...], no de manera sorpresiva en ésta etapa procesal.

            Así la Sala de lo Penal en sentencia bajo referencia Ref. 474-CAS-2006 de las diez horas con veinte minutos del día veintinueve de Mayo del año dos mil ocho, establece en cuanto a los requisitos de la prueba para mejor proveer que:  “El artículo en comento tiene como requisito indispensable para su procedencia, la aparición durante la audiencia de "nuevos hechos que se requieran su esclarecimiento" y constituyan el motivo por el que se solicita el elemento probatorio para mejor proveer; sin ser estos productos de una revelación o retractación inesperada. De acuerdo a lo regulado en el precepto invocado, esta Sala advierte que el Tribunal A Quo puede acordar la práctica de nuevas pruebas, siempre y cuando: a) Hayan surgido en el plenario hechos nuevos relacionados con los ya comprendidos en la acusación; es decir, con la relación fáctica objeto del juicio, sin que de ninguna manera pueda el tribunal introducir hecho alguno en el debate procesal. Y por otra parte b) Que se trate de hechos que por su trascendencia o importancia exijan su esclarecimiento. La facultad a la cual se refiere la norma procesal es de uso restringido y extraordinario…” 

            "Aclarado lo anterior, ésta Cámara considera oportuno hacer la siguiente consideración, el punto principal del señor juez para restarle credibilidad al criteriado respecto a que el imputado [...] alias [...], estuvo presente durante la planificación del delito de Homicidio en perjuicio de la víctima [...], en noviembre del año dos mil once, se basa en un oficio enviado por el Tribunal Quinto de Sentencia, donde se establece que el imputado fue detenido en enero del año dos mil once, y absuelto en diciembre del mismo año.

            De lo que no se percató el señor juez es que no podemos hablar de contradicción puesto que en el referido oficio no se aclara si el imputado estuvo en detención provisional durante todo ese año o si fue beneficiado con medidas alternas a la detención provisional, más aun cuando en ese momento se le estaba procesando por los delitos de disparo de arma de fuego y el delito de tenencia y portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, delitos que no se encuentran establecidos en la prohibición del art. 331 inciso segundo del Código Procesal Penal, por lo que perfectamente pudo haberse encontrado gozando de su libertad con alguna medida sustituta, por lo que a juicio de ésta Cámara no es cierto que exista la referida contradicción, pues con el oficio únicamente se acredita que el imputado fue detenido en enero del año dos mil once, que en octubre del mismo año el Tribunal Quinto de Sentencia con sede en ésta ciudad recibió el proceso, y que en diciembre del año dos mil once fue absuelto el imputado [...], sin aclarar la situación jurídica del imputado durante la tramitación del proceso, de lo que se infiere que pudo haber estado presente al momento de la planificación del delito como lo manifiesta el criteriado.

            Es así que ésta Cámara considera que independientemente del motivo alegado por la fiscalía en su recurso, la sentencia absolutoria pronunciada por el señor Juez adolece de vicios por lo cual deberá anularse, ya que se ha valorado por parte del A-quo prueba que no ha sido incorporada legalmente a juicio, violentándose de esa manera las garantías establecidas en los artículos 11 y 12 de la Constitución, por lo que es procedente la aplicación del art. 346 numeral 7 del Código Procesal Penal, y que sea otro Juez quien conozca de la presente causa y falle conforme a derecho."

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA GARANTÍA DE ÚNICA PERSECUCIÓN

           " En relación al delito de Agrupaciones Ilícitas, además del argumento general ya señalado en cuanto a que el señor juez le resta credibilidad al criteriado cotejando su declaración con la entrevista previa, tenemos que manifiesta “…se denota que muchas de las personas acusadas por el delito de agrupaciones ilícitas ya se encuentran condenadas por éste mismo delito…”.

Del análisis del señor Juez tenemos que el mismo no especifica o fundamenta de manera expresa si existe una violación al principio de única persecución, se infiere que se refiere al mismo al decir que los imputados “…ya se encuentran condenados…” por éste delito, es por ello que es preciso aclarar lo siguiente:

El artículo 11 de nuestra Constitución, señala que: “Ninguna persona puede ser…enjuiciada dos veces por la misma causa…”

En el mismo sentido, el Código Procesal Penal desarrolla tal garantía en el artículo 9, al expresar: “Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias”

Al abordar el principio de única persecución, es útil hacer uso de los requisitos establecidos por la doctrina y por nuestra jurisprudencia, los cuales requieren que 1. Se trate del mismo hecho, 2. Concurriendo identidad en el motivo de persecución y en el objeto final del proceso y sobre todo, 3. Debe existir un proceso penal anterior en el que converja igualdad del sujeto, de los hechos y de fundamento.

Los requisitos antes aludidos han sido además objeto de pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de justicia, en la resolución bajo referencia 136-2004, de fecha veintiuno de enero del año dos mil cinco, en la cual se estableció que: “La prohibición del doble juzgamiento a la misma persona y conocido en doctrina como "ne bis in idem" o "non bis in idem" consiste en la imposibilidad de que el Estado pueda procesar dos veces o más, a una persona por el mismo, hecho, ya sea en forma simultánea o sucesiva, que de cómo resultado, una doble condena. Desprendiéndose como elementos caracterizadores de los procesos simultáneos: 1) contra la misma persona, 2) por el mismo hecho histórico y 3) contener el mismo motivo de persecución, lo que es conocido en jurisprudencia como la triple identidad.” (Lo resaltado es de esta Cámara).

De lo antes expuesto, se tiene que para acreditar la existencia de la garantía antes planteada, debe existir la llamada “triple identidad”, la cual consiste en que la causa se: 1) Trámite contra la misma persona o mismos sujetos, 2) por el mismo hecho histórico y 3) debe contener el mismo motivo de persecución.

Es así que para que se configure la violación a dicha garantía es preciso que se cumplan con los requisitos ante señalados, los cuales deben ser analizados uno a uno por el juzgador fundamentando los mismos."

FUNDAMENTACIÓN EN CUANTO A UNA POSIBLE DOBLE PERSECUCIÓN ES INEXISTENTE

"En el presente caso el señor Juez de Sentencia “A” con sede en ésta ciudad, utilizó como uno de sus argumentos para “fundamentar” la absolución decretada a favor de los imputados [...], manifestando que los mismos ya tienen una condena por el delito de Agrupaciones Ilícitas, utilizando dichas condenas para restarle nuevamente credibilidad al criteriado y a su vez insinuando que existe una doble persecución respecto de éstos imputados y por ello los absuelve.

Lo cierto es que el juzgador no logro exteriorizar en su sentencia los motivos por los cuales llegaba a la absolución de los imputados antes mencionados, siendo que la fundamentación de las sentencias constituye una obligación judicial y únicamente puede entenderse cumplida como bien lo manifiesta la Sala de lo Penal en la sentencia bajo referencia 9 -2005 de las once horas del día veintidós de junio del año dos mil cinco “….cuando se facilite al justiciable las razones por las cuales se adopta la decisión hecha constar en su parte dispositiva…puesto que deben exteriorizarse en la fundamentación de la resolución las razones determinantes del fallo…”.

De lo anterior tenemos que la fundamentación del señor juez en cuanto a una posible doble persecución es inexistente, no basta con decir que los imputados ya han sido condenados por el delito de AGRUPACIONES ILÍCITAS, si no que debió establecer de manera expresa que los imputados fueron condenados en aquel momento por los mismos hechos por los cuales hoy declara el criteriado clave [...], vale decir que el señor juez dejara por establecido la existencias de la triple identidad."

EL HECHO QUE LOS IMPUTADOS ESTUVIERAN EN UN CENTRO PENAL NO LOS INHIBE DE SEGUIR SIENDO MIEMBROS ACTIVOS DE LA PANDILLA Y COMETIENDO DELITOS

"Asimismo es preciso señalar en cuanto a las Agrupaciones Ilícitas la Corte Suprema en reiteradas ocasiones (por ejemplo: 1-COMP-2011 de fecha veintiocho de enero del año dos mil once y 2-2012 del ocho de marzo del año dos mil doce), ha considerado que este delito es de carácter permanente, el cual requiere el mantenimiento de una situación delictiva antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, y durante dicho mantenimiento se sigue realizando el tipo, por lo que el delito se continua consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. También en doctrina, M. Cobo del Rosal T. S. Vives Antón, en la obra Derecho penal Parte General manifiestan que dicho delito entra en la clasificación de delito permanente, dado que el comportamiento del sujeto activo se renueva de manera continua en el tiempo; es decir, que el delito no está concluido con la realización del tipo, si no que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico por el mismo. Es por ello que se requiere que la actividad lesiva se prolongue, al menos durante un cierto tiempo, para estimar cometido el delito; lesionando de forma ininterrumpida el bien jurídico.

De lo anterior tenemos que si bien los imputados pudieron haber estado condenados o cumpliendo sus condenadas, en primer lugar el juzgador no realizó el análisis que se tratara de los mismos hechos por los cuales están siendo procesados en la presente causa, y asimismo el hecho que estuvieran en un centro penal no los inhibe de seguir siendo miembros activos de la pandilla y cometiendo delitos como tal, pareciera ser que el señor juez olvida que muchos de nuestros penales están hasta clasificados por pandillas o maras y que es una realidad clara de nuestro país, un sinfín de hechos delictivos se ordenan justamente de los centros penales por ser muchos de ellos autores intelectuales o soldados ejecutando acciones delictivas, incluso en el interior de los centros penales.

Asimismo, tal como se mencionó en el caso anterior, no consta ni en el Acta de Audiencia ni en la Sentencia, que estas resoluciones a las que hace alusión el señor Juez, hayan sido puestas a disposición de la fiscalía, por lo que nuevamente se viola el principio de la oralidad y la contradicción de la prueba.

            Es así que los Suscritos consideran que independientemente del motivo alegado por la fiscalía en su recurso, la sentencia absolutoria pronunciada por el señor Juez adolece de vicios por lo cual deberá anularse, ya que se ha valorado por parte del A-quo prueba que no ha sido incorporada legalmente a juicio, y a la que Fiscalía no tuvo acceso, vale decir no pudo controvertir la misma, violentándose de esa manera las garantías establecidas en los artículos 11 y 12 de la Constitución, por lo que es procedente la aplicación del art. 346 numeral 7 del Código Procesal Penal, y que sea otro Juez quien conozca de la presente causa y falle conforme a derecho. "

CÁMARA NO SE ENCUENTRA HABILITADA PARA CONOCER DEL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA POR NO SER UN PUNTO DE AGRAVIO ALEGADO

            "Por último, del análisis de la sentencia éste Tribunal se ha percatado que el señor juez modifico la calificación jurídica del delito de Homicidio Agravado en perjuicio de las víctimas [...], no obstante ello en cuanto a la calificación jurídica de los delitos, la representante fiscal en su recurso se limitó a transcribir lo que constaba en la acusación fiscal, sin manifestar su inconformidad con el cambio realizado por el señor juez de sentencia, vale decir ésta Cámara no está habilitada para conocer de dicha circunstancia por no ser un punto de agravio alegado por la recurrente, ahora bien, como conocedores del derecho sabemos la calificación jurídica es provisional, por lo que el señor juez que conozca del nuevo juicio podrá pronunciarse sobre la misma. "

PROCEDE REENVIÓ DEL JUICIO HACIA EL TRIBUNAL QUE CONOCIÓ DE LA CAUSA PARA QUE CONOZCA EL JUEZ SUPLENTE

"REENVIO

De lo anterior y respecto al reenvió, el art. 475 CPP establece: “En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal; (lo subrayado es de ésta Cámara), la regla general en éstos casos, como el que estamos conociendo, es que un tribunal “distinto” del que emitió la sentencia anulada conozca y lleve a cabo la reposición del juicio que debe necesariamente realizarse, esto lo ha establecido así el legislador para concretizar la garantía de imparcialidad del juez, debido a la importancia de la decisión que debe emitir, el principio teleológico de dicha disposición es que más allá que formalmente otro tribunal  conozca, lo trascendental es que el caso sea juzgado por un Juez o tribunal diferente, haciendo ver que en tal disposición el legislador partió de la competencia común, en donde en cada departamento, según el mapa judicial territorial, hay un tribunal de sentencia, pudiendo perfectamente remitirse el proceso al tribunal del departamento más próximo (al menos para los casos de los tribunales de sentencia), no diciendo nada el legislador sobre los tribunales especializados; ahora bien, en el caso de autos la Sentencia fue dictara por el señor Juez Suplente Especializado de Sentencia “A”, con sede en esta ciudad, y si bien es cierto en éste territorio Jurisdiccional existen otros dos Juzgados de Sentencia, no hay que perder de vista que estamos frente a un Tribunal pluripersonal tal cual lo regula el Art. 4 del Decreto 246 denominado “Decreto de Creación de los Juzgados y Tribunales Especialización conforme a la Ley de Realización Compleja”, el cual dice: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59 de la “Ley Organiza Judicial…los Juzgados Especializados de Instrucción y los Juzgados Especializados de Sentencia serán pluripersonales…”, por lo cual ésta Cámara ha venido manejando la postura que no habría problema si el conflicto se diera en San Salvador, pues podría enviarse al Tribunal “A”, “B” o “C” según sea el caso, pero en atención a la naturaleza de los mismos y al exceso de trabajo que presenta ésta Competencia Especializada y a fin de no recargar más en éste caso a los Tribunales de Sentencia “B” y “C”, se procede a ordenar que sea otro juez el que conozca de la presente causa, por tanto, en el presente caso se decretará el reenvió del juicio hacia el Juzgado Especializado de Sentencia “A” con sede en ésta ciudad, debiendo conocer el Juez Suplente respectivo. "

JUSTIFICACIÓN DEL PLAZO PARA RESOLVER

Advierten los Suscritos que la tardanza en la emisión de éste proveído obedece a que antes de que ingresara este expediente hemos estado recibiendo un fuerte incremento de recursos relativos a causas sumamente complejas, al tener multiplicidad de imputados y de víctimas, así como diversidad de delitos, siendo los expedientes voluminosos que han tenido que ser analizados minuciosamente para poder emitir una resolución apegada a derecho, por lo cual, que señala la ley para resolver el presente recurso, dada la exorbitante carga laboral, sin embargo; ese rompimiento del plazo es atribuible a la naturaleza de las causas antes indicadas, no siendo por ende una dilación injustificada."