COHECHO IMPROPIO

CONCEPTOS DE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO DE ACUERDO A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

“I) Del contenido del libelo recursivo antes descrito, debe señalarse, que no obstante los impugnantes alegan dos motivos de forma y uno de fondo; de los razonamientos de los mismos, se extrae que el argumento central, consiste en afirmar que la Cámara aplicó erróneamente las reglas de la prescripción de la acción penal, Arts.32 y 33 No.5 Pr.Pn., en relación con el Art.242 Cn., e inobservó los Arts.22, 39 Nos.1 y 3 Pn., y el Art.I de la Convención Interamericana contra la Corrupción en comento, en relación con el Art.144 Cn., normativa que tuvo que ser aplicada preferentemente, al contabilizar el plazo de la prescripción, el cual de acuerdo al criterio de los casacionistas, debió haberse computado desde que el incoado cesó en el ejercicio de sus funciones, y no desde el momento de la consumación del delito, como erróneamente lo hicieron los magistrados del Tribunal de Alzada.

Documentalmente, la agencia fiscal acreditó que el incoado cesó en el ejercicio de su cargo el día quince de Julio del año dos mil nueve. El Tribunal de Alzada precisó que la participación del imputado, fue de cómplice no necesario, y que la penalidad que en su caso podría imponerse por el delito de Cohecho Impropio era de dos años de prisión; por ende, en aplicación de las reglas que reclama, a la fecha de presentación del requerimiento fiscal, trece de Mayo de dos mil trece, ya había transcurrido el plazo de la prescripción.

A criterio de los agentes fiscales, la Cámara al resolver el objeto del proceso, específicamente la institución de la prescripción, aplicó las reglas generales, inobservando el Art.242 Cn., regulación que se encuentra desarrollada en el Art.33 No.5 Pr.Pn., por lo tanto, omitió aplicar la normativa Constitucional, que determina que el tiempo para que opere la prescripción en el caso de delitos oficiales, es el mismo que para los delitos comunes, con la diferencia del momento en que ha de iniciarse el cómputo correspondiente.

II) La prescripción como instituto jurídico, consiste en la imposibilidad de realizar la persecución penal de un hecho delictivo por el transcurso de determinados plazos señalados en la ley a partir de su comisión, durante los cuales el procedimiento no se ha seguido contra el culpable, o cuando dirigido contra una persona determinada se ha paralizado por el tiempo igualmente señalado en la ley, Art.32 Pr.Pn.. Doctrinariamente, se define como la invalidación por el transcurso del tiempo de la valoración penal de aquellas acciones y omisiones que hallándose sancionadas por la ley, comparecen en la realidad social y jurídica.

Conforme a lo expuesto, puede decirse que el fundamento de la prescripción, se constituye en razones de Seguridad Jurídica, pues con este instituto jurídico se trata de impedir el ejercicio de la acción penal, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito. Tal concepción se ajusta a lo regulado en el Código Procesal Penal, al ser concebida como una causa de extinción de la acción penal, Art.31 Inc.1° No.2 Pr.Pn..”

APLICACIÓN ARMONIOSA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL CON LA NORMATIVA INTERNACIONAL EN RELACIÓN A LA DISTINCIÓN ENTRE FUNCIONARIO PÚBLICO Y EMPLEADO PÚBLICO

“III) Ahora bien, previo a establecer la procedencia o no de la pretensión incoada, es preciso distinguir los conceptos de funcionario y empleado público.

La Convención Interamericana Contra la Corrupción, de fecha veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y seis, ratificada por Decreto Legislativo No.351 de fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa y ocho, publicado en el Diario Oficial No.150, Tomo 340, de diecisiete de Agosto de mil novecientos noventa y ocho, regula en su Art.I lo siguiente: “...Para los fines de la presente Convención, se entiende por: “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos... “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos...”. (sic).

Del contenido de la norma citada, tal como en ella se menciona, se advierte que dichas definiciones lo son para los fines de esa Convención.

Asimismo se tiene que cuando se refiere a los actos de corrupción y de manera específica al Cohecho, el Art.VI.1 literal a) hace la distinción de las figuras, por cuanto regula: “...La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: ...a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas...”. (sic)

De igual manera, en el resto de regulaciones sobre actos de corrupción, la Convención hace la distinción entre funcionario público y la persona que ejerza funciones públicas; en tal sentido al comparar dicha normativa con las disposiciones pertinentes de nuestro Código Penal (Art.39 Pn.) como se analizará más adelante, esta Sala no encuentra en la resolución impugnada, la contradicción señalada por los recurrentes; al contrario, lo que se advierte es una aplicación armoniosa de la Cámara de ambas normativas, por lo que en esta parte no llevan razón los impugnantes.

IV) Contrario a lo sostenido por los impetrantes, el concepto de ambos términos aparece regulado de forma armónica en los Arts.22 y 39 Pn.. Así el Art.22 Pn., al definir el delito oficial, distingue claramente las figuras de Funcionario y Empleado público, cuando preceptúa: “Son delitos oficiales aquellos cuya estructura típica requiere del sujeto activo la cualidad específica de ser funcionario o empleado público”.

A su vez, el Art. 39 Pn., en correspondencia a dicha norma, desarrolla ambas categorías, aclarando que para efectos penales se considerarán: “Funcionarios públicos” todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma, que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos; y “Empleados Públicos”, todos los servidores del Estado o de sus organismos descentralizados, que carecen del poder de decisión y actúan por orden o delegación del funcionario o superior jerárquico”.”

PARA EFECTOS PENALES LA DIFERENCIA ENTRE FUNCIONARIO Y EMPLEADO PÚBLICO ES EL PODER DE DECISIÓN

“De la norma citada, se denota que para efectos penales existe una diferenciación entre lo que es un funcionario y un empleado público, estribando la misma en lo atinente al poder de decisión, ya que los primeros poseen el mismo, en cambio los segundos no. De donde se desprende que para el Derecho Penal son elementos indispensables de la figura del empleado público: a) Ser nombrado o contratado por autoridad competente, es decir, que estén vinculados al Estado por un acto administrativo como es su nombramiento en plaza, o por el otorgamiento del respectivo contrato; y b) Que carezcan del poder de decisión, de forma que son meros ejecutores o gestores de aquellas actuaciones que otros –funcionarios públicos- han ideado.

En esa misma línea de argumentos, el Código Penal Comentado, al referirse a ambas figuras señala: “...En el caso de los funcionarios públicos, la definición que da el Código hace especial hincapié en la referencia a personas que llevan a cabo actos públicos con una amplitud de verbos que va desde la consideración de cuanto atañe a la realización del acto como a la decisión que propiamente se adopte. Lo que resulta esencial es la actividad que se desarrolla y no tanto las particularidades del status del sujeto que la lleva a cabo...”. (sic)

Más adelante indica: “...si como decíamos, en la noción de funcionario público lo esencial era esa investidura legal que le habilitaba con un determinado poder de decisión que generaba la realización de actos públicos, la categoría de personas que se contemplan en este tercer apartado –empleados públicos- se definen y, al mismo tiempo, distinguen de los anteriores en el hecho de que ellos carecen precisamente de tan invocado poder de decisión...”. (sic)

Consignado lo anterior es pertinente, citar lo que la Sala de lo Constitucional ha configurado en su jurisprudencia en torno al concepto y alcance del empleado público: “...A diferencia del funcionario público este tipo de servidor no tiene carácter representativo en cuanto a que ejecute la voluntad del Estado; ya que el primero tiene poder de decisión frente a los particulares, mientras que el empleado es un mero ejecutor de órdenes e instrucciones. El empleado se encuentra en un nivel de menor trascendencia que el funcionario. El empleado público hace del trabajo el objeto principal de sus actividades convirtiéndolas en una verdadera profesión...”. (Amparo, 22-09-00)

En consonancia con lo anterior, se tiene que en este caso, según la Cámara la relevancia de la distinción entre ambos servidores públicos, tiene incidencia en aspectos de tipicidad (en razón a la calidad de sujeto activo), necesidad de satisfacer requisitos objetivos de procesabilidad para iniciar la persecución penal (antejuicio), régimen de prescripción, que es el objeto de discusión en el caso en estudio.

Tal y como se indicó en párrafos anteriores, el Código Penal contempla una concepción autónoma y funcional de los términos funcionario y empleado público, haciendo la respectiva distinción en el Art.39 Pn., por lo que se entiende, que al aludirse en la legislación penal (sustantiva y adjetiva) al término funcionario, se refiere a los funcionarios públicos, y no a los empleados públicos. Para el caso de las normas adjetivas, véase el uso que el legislador le da al concepto de funcionario en el procedimiento especial de antejuicio regulado a partir del Art.419 Pr.Pn..”

ASESOR DE UN MINISTRO TIENE CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO Y NO DE FUNCIONARIO

“En el caso de autos, el vínculo que da origen a la relación laboral entre la Administración y el asesor […]., tal como lo señala la Cámara, se suscrita en el ámbito de una relación de supra-subordinación al que deberán someterse ambas partes, de ahí que, los asesores saben desde el momento de su ingreso a la Administración Pública, cuáles son sus derechos y obligaciones, condiciones laborales y hasta dónde llega su ámbito de seguridad jurídica que los resguarda. El ejercicio de sus funciones se circunscribe en el marco de una prestación de servicios de carácter permanente, mediante remuneración, y se encuentra dirigido jerárquicamente por un superior.

En ese sentido, el asesor de un ministro tiene calidad de empleado público y no de funcionario, por ende, esta Sala comparte los argumentos de la Cámara de que, en el presente caso, el señor […] ostenta el carácter de empleado público.”

PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN PARA LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS INICIA A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE CESEN EN SU CARGO

“V) La Jueza A-quo básicamente denegó la excepción atendiendo el Art.242 Cn. que regula: “...La prescripción de los delitos y faltas oficiales se regirá por las reglas generales, y comenzará a contarse desde que el funcionario culpable haya cesado en sus funciones...”.

De esa forma, para la referida Jueza y para los recurrentes, de la disposición constitucional en comento se desprende, que tanto en los delitos como en las faltas oficiales, cuyo sujeto activo es un funcionario o empleado público, Art.22 Pn., la prescripción se guiará por las reglas generales (régimen contemplado en el Código Procesal Penal); y comenzará a computarse desde el momento que el funcionario haya cesado en sus funciones.

Pues bien, es pertinente determinar si al referirse el Art.242 Cn. al término funcionario, alude tanto a los funcionarios como a los empleados públicos, o sólo a los primeros; es así, que del contenido de los Arts.240 y 241 Cn., la Cámara advierte, que cuando el constituyente quiere hacer distinción alude a ambos, y cuando sólo quiere referirse a alguno lo enfatiza.

Como ya se señaló, la legislación penal contempla una concepción autónoma y funcional de los términos funcionario y empleado público, haciendo la respectiva distinción en el Art.39 Pn., disposición que este Tribunal interpreta de manera armónica al citado Art.242 Cn., por lo que al mencionar el término funcionario, se refiere a los funcionarios públicos, y no se entienden contemplados a los empleados públicos; interpretar lo contrario, es decir, comprender al empleado público en el término funcionario, implicaría formular una interpretación analógica in malam partem, contrario al Principio de Legalidad, porque se supeditaría el inicio del cómputo del plazo de la prescripción, a partir del cese del cargo de empleado público, Art.33 No.5 Pr.Pn., y no a los demás momentos que regula dicha disposición en los numerales 1, 2, 3, y 4.

VI) Por lo expuesto, puede afirmarse que al aludir los Art.242 Cn. y 33 No.5 Pn., al término funcionario, se entiende que es únicamente a los funcionarios, no a los empleados públicos, esto en armonía con el Art.39 No.1 Pn.; de ahí que el plazo de la prescripción para los funcionarios públicos, que define esta disposición, se inicia a partir del momento en que cesen en su cargo, en cambio para los empleados públicos rigen las reglas contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del citado Art.33 Pr.Pn..”

CONFIGURACIÓN DEL DELITO CON LA MERA SOLICITUD DE LA VENTAJA INDEBIDA POR PARTE DEL IMPUTADO

“En el caso de alzada, al imputado se le atribuye el delito de Cohecho Impropio, el cual habría perpetrado durante el período que fungió como jefe de área III y luego de asesor ministerial en el Ministerio de Gobernación, cargo en el que cesó el quince de Julio de dos mil nueve, y por ende de servidor público.

Siendo relevante que al momento de los hechos, en la reunión que se suscitó el día veinticuatro de Abril de dos mil ocho, el incoado fungió como asesor del Ministro de Gobernación de turno, quien en dicha reunión participó de forma activa exteriorizando peticiones concretas, solicitando colaboración en la compra de vehículos para la campaña electoral. Por lo tanto, al realizar actividades esenciales para la materialización del acto concurren en él las calidades personales especiales requeridas por el tipo, pues aun siendo un empleado público no estaba en las condiciones de dejar sin efecto la licitación (y por en ende infringir su deber), en vista que tal acto se circunscribe a la competencia del propio Ministro de Gobernación, no así del asesor ministerial.

De acuerdo a los elementos de convicción, constatados por la Cámara, a juicio de esta, por su aporte en la realización del hecho, colige que el imputado tiene responsabilidad como cómplice no necesario, ya que su labor perfectamente podía ser realizada por otra persona. En virtud que el delito de Cohecho Impropio, se consuma con la mera solicitud de la ventaja indebida, cuya vinculación surge del momento de la reunión llevada a cabo el veinticuatro de Abril del año dos mil ocho, fecha en la que se entiende consumada la conducta a la que se ha hecho referencia.”

AUSENCIA DE VICIO AL ESTABLECERSE QUE EL PLAZO DE LA PRESCRIPCIÓN ESTÁ APEGADO A LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL, PENAL Y PROCESAL PENAL

“Al retomar los razonamiento del Tribunal de Segunda Instancia, se advierte que este señaló: […] (sic)

En los fundamentos relacionados, se evidencia que desde el día en que se solicitó la ayuda en la compra de los vehículos para la campaña electoral, a cambio de obtener licitaciones a futuro (24 de Abril de 2008), hasta la fecha en la que fue presentado el requerimiento fiscal (13 de Mayo de 2013), habían transcurrido cinco años y veinte días. La dosimetría penal en abstracto del hecho atribuido al imputado (Cohecho Impropio), oscila entre dos y cuatro años, y al tener calidad de cómplice no necesario, conforme al Art.66 Pn., “La pena del cómplice... y en el caso del numeral 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y la mitad del máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor.

En tales aseveraciones, la Cámara sostiene que: “...la expectativa de pena a imponer al imputado sería de 2 años, y a partir del momento en que empieza a contarse la prescripción, ha transcurrido el tiempo aludido, es evidente que en aplicación del Art.32 No.1 Pr.Pn., la acción ya se encuentra prescrita, pues ha transcurrido un plazo igual al máximo previsto de la pena de prisión señalada para dicho delito, que serían cuatro años en este último caso; por lo que los suscritos disienten del criterio de la Juez A-quo, considerando que la acción penal ya prescribió, debiendo revocarse dicho proveído, y acogerse la excepción incoada, y sobreseer definitivamente al imputado [...]...”. (sic)

Con base en lo desarrollado, esta Sede jurisdiccional comparte el criterio del Tribunal de Alzada, por cuanto sus argumentos denotan que sí se encuentra presente la justificación de la conclusión adoptada, dado que se establece el proceso lógico seguido para computar el plazo de la prescripción, demostrándose que la convicción judicial está apegada a la normativa constitucional, Convencional, Penal y Procesal Penal en la que está basado su proveído de Sobreseimiento Definitivo, situación que refleja la no presencia del vicio alegado al tenerse una fundamentación suficiente.

En consecuencia, deberá mantenerse la validez del proveído impugnado y desestimarse el libelo recursivo visto en Casación.”