TRATADO DE LIBRE COMERCIO

CARACTERÍSTICAS, OBJETO Y FINALIDAD

"El TLC CA-RD/USA, desde la perspectiva del Derecho Internacional Público, es un tratado internacional de carácter plurilateral que, además, conforme al Derecho interno salvadoreño, tiene el valor de ley en sentido formal, pero que tiene fuerza pasiva y es de aplicación preferente a las leyes en caso de conflicto (art. 144 Cn.) 

Desde el punto de vista de su contenido, el TLC CA-RD/USA se inscribe en un proceso de integración económica, que es aquel que persigue la conformación de un bloque económico y comercial que permita con mayor libertad la circulación de bienes y servicios. En función de los elementos liberalizados (bienes, servicios, capitales y personas), la integración económica, de menor a mayor, puede tener los siguientes grados: tráfico fronterizo, zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común y unión económica. 

Es así que, en la actualidad, las negociaciones comerciales han permitido dos escenarios: el multilateralismo y el regionalismo. El primero se identifica sustancialmente con la OMC y se caracteriza por la cooperación entre Estados, quienes suscriben compromisos a través de acuerdos o tratados sin renunciar a su autonomía política y jurídica. El segundo se caracteriza por la intención de formar bloques comerciales y económicos (UE, SICA, etc.), los cuales tienen distintos niveles de obligatoriedad para sus miembros; puede operar bajo esquemas simples de cooperación o asumir modalidades de integración. 

El TLC CA-RD/USA obviamente constituye un fenómeno de regionalismo, específicamente, un proceso de integración económica, pero también tiene base en el multilateralismo, pues es el art. XXIV del GATT 1947 (ahora GATT 1994) el que permite a los miembros de la OMC negociar acuerdos bilaterales o plurilaterales para establecer bloques comerciales regionales. Ahora bien, aunque el TLC CA-RD/USA es de alcance subregional –al igual que otros acuerdos bilaterales o subregionales–, se pretende que sea parte de un proyecto de integración más amplio, que es el establecimiento del ALCA, conforme a lo acordado por 34 países en la Cumbre de las Américas celebrada en Miami, EUA, del 9 al 11-XII-1994. 

Finalmente, el TLC CA-RD/USA tiene por objeto el establecimiento de una zona de libre comercio, que es el grado menos intenso de integración económica y que tiene por finalidad la eliminación de la mayor parte de obstáculos al comercio entre los países que la integran."

ARTÍCULO 1.3.2 NO VULNERA EL ART. 89 INC. 1° DE LA CONSTITUCIÓN, YA QUE PERMITE UNA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA NORMA QUE SIRVIÓ COMO PARÁMETRO DE CONTROL 

"1. Motivos 1 y 18 respectivamente: vulneración del art. 1.3.2 del TLC CA-RD/USA al art. 89 inc. 1° Cn., ya que es el tratado objeto de control el que debe ajustarse o ser consistente con los demás instrumentos de integración y con la Constitución, no al revés; con lo cual también se produce vulneración al art. 35 del PT y, de manera refleja, el sistema de ordenación de fuentes establecido en el art. 144 inc. 2º Cn. 

A. La disposición objeto de control prescribe que nada en el TLC CA-RD/USA impide a las Partes centroamericanas adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con aquel. 

Esta norma se justifica en el principio pacta sunt servanda, pues, si el TLC CA-RD/USA es obligatorio para los Estados Partes, se deduce que dichos Estados en el futuro no podrán adoptar tratados o aprobar medidas que de alguna manera supongan desconocer los compromisos previamente asumidos por dichos Estados en virtud del TLC CA-RD/USA. 

En ese sentido, el Derecho de Integración tampoco puede interpretarse como una herramienta para desvincular al Estado salvadoreño de las implicaciones del principio pacta sunt servanda, en relación con los compromisos que en ejercicio de su soberanía externa se hayan adquirido con otros Estados; es decir, el que los instrumentos o medidas se aprueben o adopten en el marco del Derecho de Integración no significa que el Estado salvadoreño deba desatender o dejar de cumplir sus otras obligaciones internacionales legítimamente adquiridas. 

De lo anterior se infiere que los demandantes han interpretado la disposición impugnada en el sentido de establecer una especie de primacía o supremacía del TLC CA-RD/USA sobre el Derecho de Integración centroamericano e, inclusive, sobre la Constitución, a pesar de que en el texto de la disposición impugnada no se hace –ni se podría hacer– en ese sentido ninguna mención de la Constitución. Esta posible interpretación –sugerida por los actores–no sería constitucionalmente válida a la luz de los arts. 89 inc. 1º y 246 inc. 1º de la Cn., como se explica a continuación. 

Con relación al primer aspecto, aunque los Estados que suscribieron el TLC CA-RD/USA son mayoritariamente centroamericanos, en lo sucesivo, deberá interpretarse que la adopción de instrumentos estrictamente comerciales –lo que excluye a aquellos referidos a la integración humana, económica (no comercial), social y cultural, a los que alude el art. 89 inciso 1º Cn.–, deberá armonizarse con el contenido del TLC CA-RD/USA. 

En todo caso, debe recordarse que los conflictos entre tratados internacionales se resuelven de conformidad con el Derecho Internacional, aplicando las reglas establecidas en los propios tratados en conflicto (declaraciones expresas de compatibilidad o de subordinación), principios generales del derecho –como el de especialidad– u otros principios –como los de lealtad y de la intención legislativa–. Ello no obsta, desde luego, a que en algunos casos el Derecho interno recoja algunas de dichas reglas o principios. 

Y, con relación al segundo aspecto, la Constitución contempla la posibilidad de declarar inconstitucionales las disposiciones de un tratado internacional, por medio del control concentrado (art. 183) o difuso (art. 149). Ello vale, inclusive, para el Derecho de Integración, pues la forma típica de manifestarse de este son los tratados internacionales. Pero, en los supuestos mencionados, las declaratorias de inconstitucionalidad correspondientes únicamente implicarían un pronunciamiento sobre la eficacia a nivel interno de las disposiciones impugnadas, no sobre su validez. 

En conclusión, en vista de que el propio contenido de la disposición impugnada permite una interpretación conforme a la Constitución, en esta sentencia se declarará que en el art. 1.3.2 del TLC CA-RD/USA no existe la inconstitucionalidad alegada en relación con el art. 89 inc. 1° Cn."

IMPOSIBILIDAD DE RESOLVER AFECTACIÓN DE MODO REFLEJO AL ARTÍCULO 35 DEL PROTOCOLO DE TEGUCIGALPA A LA CARTA DE ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS CENTROAMERICANOS, POR ATRIBUIRLE UN CONTENIDO INADECUADO 

"B. Asimismo, los demandantes alegan una presunta vulneración del art. 1.3.2 del TLC CA-RD/USA al art. 35 del PT, el cual establece en su inc. 1º: “Este protocolo y sus instrumentos complementarios y derivados prevalecerán sobre cualquier Convenio, Acuerdo o Protocolo suscrito entre los Estados Miembros, bilateral o multilateralmente, sobre las materias relacionadas con la integración centroamericana. No obstante, quedan vigentes entre dichos Estados las disposiciones de aquellos Convenios, Acuerdos o Tratados siempre que las mismas no se opongan al presente instrumento u obstaculicen el logro de sus propósitos y objetivos”. Sostienen, además, que con ello se transgrede, de manera refleja, el art. 144 inc. 2º Cn. 

Al respecto, es preciso advertir que la finalidad de la anterior disposición es regular la inserción del PT en el ordenamiento jurídico vigente, en el cual pudieran existir algunos cuerpos normativos o disposiciones dispersas que regulen materias que va a tratar dicho protocolo. Es una especie de cláusula de derogación genérica –análoga a la que contempla el art. 249 Cn.– Por ello, el precepto en análisis aclara, en su frase 2ª, que todas aquellas disposiciones que estén en consonancia con el protocolo citado permanecerán vigentes. 

Además, como de su propio tenor se desprende, lo dispuesto en el art. 35 del PT solo afecta a los tratados entre los Estados que en ese momento constituyeron el SICA, o sea, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, y relativos a la integración centroamericana. En cambio, el TLC CA-RD/USA es un tratado suscrito entre dichos países (excepto Panamá), pero que además incluye a EUA y a la República Dominicana. De modo que, por el principio de que los pactos no obligan ni benefician a terceros, a los dos últimos países mencionados no se les puede oponer el art. 35 del PT. 

Por otra parte, el TLC CA-RD/USA es un tratado internacional que trasciende territorialmente del ámbito centroamericano, ya que incluye a un país de Norteamérica y a otro del Caribe. Por las razones antedichas, se concluye que el TLC CA-RD/USA no cae en el supuesto previsto en el art. 35 del PT. 

En consecuencia, al haberse atribuido un contenido inadecuado al art. 35 del PT, no es posible resolver en el fondo si existe una afectación de modo reflejo, por parte del art. 1.3.2 del TLC CA-RD/USA, al art. 144 inc. 2º Cn. Por lo tanto, deberá sobreseerse este punto de la pretensión."

ARTÍCULOS 3.14.1 Y 3.14.2 NO CONTRARÍAN LA CONSTITUCIÓN POR CONSIDERARSE QUE ELIMINACIÓN DE SUBSIDIOS NO CONTRAVIENE PRINCIPIO DE JUSTICIA SOCIAL  

"2. Motivo 2: vulneración de los arts. 3.14.1 y 3.14.2 TLC CA-RD/USA al art. 101 Cn., debido a que con tales disposiciones se procura un trato igualitario a las mercancías importadas con respecto a las nacionales, planteando un programa de desgravación arancelaria y eliminación de medidas no arancelarias restrictivas del comercio, como los subsidios, a pesar de que ese precepto constitucional establece el principio de justicia social –como directriz del orden económico– y la obligación del Estado de fomentar los diversos sectores productivos del país. 

A. En el contexto del art. 101 Cn., la justicia social es uno de los principios rectores de la Constitución Económica y se relaciona con la función de promover las condiciones económicas, sociales y culturales que garanticen el pleno ejercicio de los derechos individuales. Se trata de un principio que incide en la actuación de los poderes públicos y que, por su carácter general y abstracto, no requiere desarrollo legislativo para tener plena eficacia. En ese sentido, su normatividad consiste en ser un criterio que orienta la interpretación (creación y aplicación) de las normas de contenido económico. 

En cuanto al fomento de los distintos sectores de la producción, se trata de una política que encaja en la categoría de los principios relativos a la actividad económica del Estado que sí requieren desarrollo normativo para ser eficaces. Sin embargo, el constituyente no dota a dicha política de fomento de un contenido concreto, ni impone respecto a ella la obtención de resultados inmediatos; más bien, exige un desarrollo progresivo, en el cual los poderes constituidos poseen ciertos márgenes de acción para materializar la política de fomento aludida. En ese sentido, el principio en cuestión podría concretarse mediante incentivos fiscales, créditos blandos, capacitaciones, etc., pero ninguna de estas medidas agota su contenido, ni tampoco la eliminación o no implementación de alguna de estas medidas implica per se su vulneración. 

B. Pues bien, los art. 3.14.1 y 3.14.2 del TLC CA-RD/USA establecen: “Las Partes comparten el objetivo de la eliminación multilateral de los subsidios a las exportaciones para las mercancías agrícolas y trabajarán juntas hacia un acuerdo en la OMC para eliminar esos subsidios y prevenir su reintroducción de cualquier manera. ---  Salvo lo estipulado en el párrafo 3, ninguna Parte podrá introducir o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra Parte”. 

Así, el párr. 1 establece un objetivo a largo plazo que, en realidad, rebasa el contenido del TLC CA-RD/USA, puesto que se vincula explícitamente con el sistema multilateral de la OMC, que difiere del sistema plurilateral que representan los acuerdos comerciales regionales como el TLC CA-RD/USA, amparados en el art. XXIV del GATT. En realidad, es el párr. 2 el que afecta a los Estados Partes en el TLC CA-RD/USA, puesto que les prohíbe introducir o mantener subsidios a las exportaciones agrícolas hacia otro Estado Parte, salvo el supuesto del párr. 3. 

Ahora bien, como se ha dicho, el fomento de los sectores productivos es un principio que se desarrolla de diversas maneras. Ninguna medida –entre ellas, los subsidios a las exportaciones– puede considerarse como parte necesaria del contenido constitucional del principio del fomento de los sectores productivos.

  Además, la norma parámetro es un principio y no una regla. Por ello, si luego de su análisis técnico-político, los órganos intervinientes en la formación del tratado concluyeron que la eliminación de subsidios a la exportación agrícola optimizaba el principio del desarrollo económico y social, la disposición constitucional no es vulnerada por la citada disposición. Se concluye, entonces, que los arts. 3.14.1 y 3.14.2 del TLC CA-RD/USA no vulneran la norma constitucional referida, por lo cual deberá desestimarse este punto de la pretensión. Hasta aquí debe llegar el examen de constitucionalidad, ya que este Tribunal no es competente para analizar si, en la realidad, la aplicación de las disposiciones enjuiciadas contribuye al desarrollo económico del país. 

  Debe aclararse que lo anterior no significa que todas las valoraciones que efectúen los órganos intervinientes en el proceso de formación del tratado son admisibles, pues, si estas alteran por completo el contenido de un principio constitucional o lo eliminan radicalmente, deben considerarse contrarias al principio constitucional respectivo. No obstante, en el presente caso, sí se ha efectuado una valoración que es admisible a la luz del art. 101 Cn."

POSIBILIDAD DE PAGO A PLAZO DE INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN NO GENERA CONTRADICCIÓN AL ARTÍCULO 106 INCISO 3° DE LA CONSTITUCIÓN 

  "3. En este apartado se resolverán conjuntamente, por su afinidad material, las supuestas inconstitucionalidades del art. 10.7, en sus párr. 1(a) y (c) y 2(b), del TLC CA-RD/USA. Primeramente se recapitularán los motivos de inconstitucionalidad (A), luego se harán algunas consideraciones doctrinarias sobre la expropiación (B) y finalmente se resolverá cada motivo de inconstitucionalidad (C).   

A. Los demandantes arguyen: vulneración del art. 10.7 TLC CA-RD/USA al art. 106 inc. 3° Cn. (motivo 3), ya que el primero exige que la indemnización por expropiación sea realizada mediante pago pronto, adecuado y efectivo, mientras que la segunda disposición posibilita el pago a plazos cuando el monto lo justifique; vulneración del art. 10.7.2(b) TLC CA-RD/USA al art. 106 inc. 1° Cn. (motivo 4), pues aquel exige que la indemnización sea equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo, mientras que la norma constitucional solo determina que la indemnización debe ser justa, y no podría equipararse el término “justo” a “valor justo de mercado”; y vulneración del art. 10.7.1(a) TLC CA-RD/USA al art. 106 Cn. (motivo 19), ya que aquel establece como única situación posible para que proceda la expropiación la causa de utilidad pública, obviando la expropiación por causa de interés social, lo cual está en concordancia con los arts. 1 y 101 Cn., los cuales consagran que el orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano

  B. a. La propiedad puede analizarse desde dos perspectivas: (i) desde la perspectiva de los tipos de normas constitucionales, la propiedad es una garantía institucional, en el sentido de que el texto constitucional asegura su existencia, así como el respeto, en su configuración legal, de ciertas características básicas, y (ii) desde la perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales, la expropiación constituye un límite constitucional específico al derecho a la propiedad. 

  Como límite al derecho a la propiedad, la expropiación no puede concebirse única y preferentemente como un poder o potestad de la Administración de intervenir en el patrimonio de los ciudadanos; una postura semejante sería en excesivo estatalista. Al mismo tiempo y con la misma importancia, la expropiación debe percibirse como un sistema de garantías ofrecido al individuo que sufre en su patrimonio el ejercicio de la potestad expropiatoria, a fin de hacer valer las condiciones de dicha potestad y de reducir esta a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor. 

Es así que el ciudadano queda sujeto al ejercicio de la potestad expropiatoria y a su efecto directo e inmediato, que es el sacrificio singular en que la expropiación consiste. Pero este sacrificio afecta únicamente a partes específicas de su patrimonio, no a su integridad económica, la cual queda compensada con una indemnización pecuniaria que restablece la sustracción de valor en que el sacrificio expropiatorio se concreta. 

b. (i) Siguiendo esta orientación doctrinaria, la Constitución salvadoreña en su art. 106 inc. 1° exige una “justa indemnización”, que es básicamente el valor económico del sacrificio en que la expropiación consiste. La indemnización debe corresponder al valor económico del bien expropiado, siendo por ello preciso que entre este y la cuantía de la indemnización exista un proporcional equilibrio. No debe haber enriquecimiento ilícito ni del expropiado ni del expropiante. Gráficamente, la indemnización será justa cuando sea suficiente para adquirir otro bien análogo al que por expropiación se priva. 

La exigencia constitucional de la justa indemnización da, entonces, al expropiado el derecho de exigir la contraprestación económica que corresponde al valor real de los bienes expropiados, a fin de que exista un equilibrio razonable entre el daño expropiatorio y su reparación. Pero no establece los criterios específicos o método para calcular el justo precio, dejándolo, por consiguiente, en manos del legislador, siempre que se respete la esencia de la institución. Por ejemplo, en los arts. 4 inc. 2º y 17 de la Ley de Expropiación y Ocupación de Bienes por el Estado se establece que el justiprecio no puede ser mayor en un 25% al precio que el expropiado hubiera declarado en los dos ejercicios fiscales anteriores o al precio que aparezca en la escritura de adquisición (si el bien se hubiera adquirido dentro de los 3 años anteriores). Estos son criterios legales que dan un contenido más preciso al concepto constitucional más abierto de “justa indemnización”, pero desde luego no los únicos. 

(ii) El art. 106 inc. 1° Cn. exige, como regla general, que la indemnización se haga efectiva con carácter previo a la expropiación. Pero cuando lo justifique el monto de la indemnización, es decir, cuando dicho monto sea significativo en proporción a los recursos de que dispone el Estado en ese momento, el inc. 3° de la misma disposición, excepcionalmente, permite que la indemnización se efectúe dentro de un plazo que no supere los 15 años, debiendo reconocerse el interés bancario correspondiente. 

C. El art. 10.7 del TLC CA-RD/USA –en lo que interesa– establece que ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión mediante medidas equivalentes a la expropiación o a la nacionalización, salvo que sea –entre otros requisitos– “por causa de un propósito público” y “mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización”, debiendo ésta última “ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo”. 

(i) Los pretensores consideran que el art. 10.7.1(c) TLC CA-RD/USA contradice el art. 106 inc. 3° Cn., ya que el primero exige que el pago de la indemnización sea “pronto”, mientras que el segundo permite el pago a plazos. Ahora bien, el art. 106 Cn. establece como regla general el pago previo y como excepción el pago a plazos cuando el monto lo justifique. Cuando la disposición impugnada exige que el pago sea “pronto”, evidentemente no contradice a la norma parámetro, puesto que no exige que el pago sea previo ni tampoco excluye la aplicación de la excepción del art. 106 inc. 3° Cn.; más bien, con el requisito de la prontitud se pretende lograr un equilibrio entre el interés particular y el interés general que la expropiación simultáneamente representa. De modo que la exigencia de la “prontitud” es elástica, puesto que, según las circunstancias del caso concreto –especialmente, el monto a indemnizar–, permite que el pago se efectúe desde antes del acto expropiatorio hasta, bajo la modalidad de pago a plazos, dentro de un período máximo de 15 años. Pero –se aclara– aun con la ductilidad de la expresión “pago pronto”, el pago previo debe seguir siendo la regla general y el pago periódico la excepción, y como tal, esta última deberá justificarse. Ésa es, precisamente, la connotación del calificativo “pronto”. 

Por lo anterior, esta Sala concluye que el art. 10.7 TLC CA-RD/USA no vulnera el art. 106 inc. 3° Cn., debiendo desestimarse este punto de la pretensión."

PAGO DE INDEMNIZACIÓN A VALOR JUSTO DE MERCADO ANTES DE LA EXPROPIACIÓN PROTEGE INTERÉS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 

  "(ii) Por otro lado, los demandantes manifiestan que el art. 10.7.2(b) TLC CA-RD/USA también vulnera el art. 106 Cn., ya que el primero exige que se pague el “valor justo de mercado” que la inversión tenga inmediatamente antes de que la medida expropiatoria se lleve a cabo, mientras que el segundo solo exige una “justa indemnización”. Se explicó anteriormente que por “justa indemnización” debe entenderse aquella que recompense económicamente el valor real del bien expropiado, pero que esta exigencia no presupone algún criterio específico o método para calcular lo que es “justo”, por lo que legalmente se podría precisar aquel concepto más amplio. El concepto “valor justo de mercado” hace referencia a la cantidad por la que intercambiarían un bien, en un mercado abierto y competido, un comprador y un vendedor, actuando sin presión ni ventajas uno respecto del otro, en las circunstancias prevalecientes a la fecha del valúo, en un plazo razonable de exposición. Ese concepto, con la ventaja de su mayor precisión, no entra en pugna con la exigencia constitucional, más genérica, de la “justa indemnización”; al contrario, la satisface, pues pretende expresar el valor real del bien sacrificado, a fin de que este quede debidamente compensado.  

Los actores también reprochan que el art. 10.7.2(b) TLC CA-RD/USA exige que la indemnización equivalga al valor justo de mercado que la inversión tenía inmediatamente antes de que la expropiación se lleve a cabo. Esta última exigencia, de paridad temporal, va implícita en el requisito constitucional de que la indemnización sea “justa”, puesto que si el precio quedara congelado al momento de iniciar el procedimiento expropiatorio, al final de este, dicho precio, como consecuencia de la inflación, devaluación monetaria u otras circunstancias, podría haber dejado de reflejar el valor real del objeto expropiado, con el consiguiente enriquecimiento ilícito de la entidad expropiante. La Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corte, en Sentencia de 11-IX-1998, Ref. 26-I-1996, Considerando IV, mantuvo un criterio similar: “Para que la indemnización sea justa, deberá ser actual e integral. El carácter de actual, implica que el expropiado deberá ser resarcido del valor que tiene el respectivo bien al ser transferido al expropiante; además deberá ser integral, en razón de lo cual comprenderá la depreciación monetaria, intereses, exención de impuestos, y en fin, todos los valores que constituyan la consistencia jurídica de lo que se prive”. Finalmente, hay que señalar que con este requisito también se protege el interés de la Administración, pues se evita que en la indemnización se computen aumentos futuros, hipotéticos, eventuales o expectantes del valor del bien expropiado.     

En razón de lo expuesto, esta Sala infiere que el art. 10.7:2(b) TLC CA-RD/USA no vulnera el art. 106 inc. 1° Cn., por lo que debe desestimarse este punto de la pretensión."

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN POR UTILIDAD PÚBLICA COMPRENDE CAUSA DE INTERÉS SOCIAL 

"(iii) Los actores manifiestan que el art. 10.7.1(a) del TLC CA-RD/USA transgrede el art. 106 Cn., ya que aquel establece, como única causa posible para que proceda la expropiación, la utilidad pública, obviando la expropiación por causa de interés social contemplada en la disposición constitucional citada. 

Como primer punto se debe hacer notar que el art. 10.7.1(a) del mencionado tratado contiene una nota a pie de página que reza: “Para mayor certeza, este término se refiere a un concepto de Derecho Internacional Consuetudinario”. Ello obliga a hacer algunas reflexiones sobre el “propósito público”, como causa de expropiación, en el Derecho Internacional. 

En la actualidad, el derecho de los Estados a expropiar los bienes por un propósito público, con fundamento en el principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, es aceptado pacíficamente. Sin embargo, en el Derecho Internacional consuetudinario (y, con más razón, en el convencional) no se ha alcanzado –ni siquiera se ha sugerido– un concepto preciso sobre lo que es el “propósito público”, por lo que este término se interpreta ampliamente. Ello conduce así a que, en la práctica, se abra ante los Estados un espectro muy variado de razones para expropiar a las que el referido concepto perfectamente da cobertura. 

En todo caso, según el informe de F. V. García Amador, Relator Especial, contenido en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II (1959), párr. 58 y 59, el “derecho” de expropiación de los Estados está subordinado a la presencia de una genuina necesidad pública y se rige por el principio de buena fe. Además, si el Derecho Internacional reconoce al Estado la facultad de apropiarse de bienes pertenecientes a extranjeros en consideración a que, al igual que en el Derecho interno, el interés particular debe ceder al interés y a las necesidades generales, lo menos que puede exigirse al Estado es que solo ejerza esa facultad cuando realmente lo justifique la utilidad pública de la medida. 

Lo anterior –de acuerdo con el Relator Especial– no se opone a la idea de que en esta materia el poder discrecional del Estado sea prácticamente ilimitado, pero siempre que esa idea se interprete en el sentido de que corresponde al Derecho interno, y no al Internacional, definir en cada caso la noción de “utilidad pública” o la de cualquier otro motivo de la misma índole al que la expropiación responde. 

Teniendo esto en cuenta, esta Sala considera que en el término “propósito público”, referido a la expropiación regulada en el mencionado tratado –interpretado de acuerdo con el Derecho Internacional consuetudinario, como prescribe la nota a pie de página del art. 10.7.1(a) del TLC CA-RD/USA –, perfectamente cabe el “interés social” que la Constitución postula como causa alternativa a la “utilidad pública” que legitima la expropiación. 

Por las razones anteriores, se concluye que el art. 10.7.1(a) del TLC CA-RD/USA no viola el art. 106 Cn.; en consecuencia, se deberá desestimar este punto de la pretensión."

ESTABLECIMIENTO DE RÉGIMEN ESPECIAL A FAVOR DE INVERSIONISTAS DE ESTADOS PARTE NO CONSTITUYE DIFERENCIACIÓN CONTRARIA AL ARTÍCULO 3 DE LA CONSTITUCIÓN 

"4. Motivo 5: vulneración del art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA al art. 3 inc. 1º Cn., por representar una norma discriminatoria de los inversionistas nacionales en su propio territorio respecto a los inversionistas amparados por el Tratado, lo cual vulneraría el derecho de igualdad.

A. a. El principio de igualdad se manifiesta en dos ámbitos: por un lado, en la formulación de la ley y, por el otro, en su aplicación por parte de las autoridades administrativas u órganos jurisdiccionales.

(i) La igualdad en la formulación de la ley significa que esta debe brindar el mismo trato a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas equiparables. Pero es un hecho innegable que las personas, en la práctica, no siempre se encuentran en situaciones asimilables. Por ello, es legítimo que el legislador adopte medidas para asegurar la igualdad real a las personas que se encuentren de facto en situaciones de desventaja.  

(ii) La igualdad en la aplicación de la ley significa que los supuestos de hecho iguales deben ser tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de tal manera que un órgano administrativo o jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando la modificación de sus precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada.

b. Cuando la Sala de lo Constitucional examina una supuesta vulneración al art. 3 Cn., efectúa un juicio en el que se verifica si el trato desigual impugnado está justificado o no.

El examen de igualdad requiere, como punto de partida, la existencia de un término de comparación, el cual debe ser aportado por los demandantes, para estimar que ha configurado adecuadamente su pretensión. Dicho término se articula a partir de normas o situaciones subjetivas y objetivas no idénticas, pero sí equiparables y homogéneas.

Si el actor omite ofrecer un tertium comparationis o lo ofrece, pero no es idóneo, en el sentido de que no se trata de normas o situaciones equiparables, debe desestimarse la inconstitucionalidad alegada, ya que ante situaciones diferentes no es posible exigirle al legislador un trato igualitario. Así, por ejemplo, no se puede alegar vulneración a la igualdad por el hecho de que a un adulto y a un adolescente que cometen el mismo hecho delictivo se les apliquen penas diferentes, ya que los supuestos de hecho son sustancialmente diferentes, por lo cual se rigen por estatutos jurídicos diferentes –Código Penal y Ley Penal Juvenil respectivamente–.

            c. Una vez establecido el término de comparación, la norma impugnada se someterá a un examen en el cual debe encontrarse, primero, la razón de la diferenciación, y segundo, una vez determinado que existe una razón, verificar si esta es legítima desde el punto de vista constitucional. Ambas constataciones permitirán afirmar si la diferenciación es razonable. Sin embargo, no solo debe dictaminarse que el trato desigual impugnado es razonable, pues, aun así, puede ocurrir que ese trato conlleve una limitación desproporcionada a un derecho fundamental. Por ello, el análisis debe continuar a determinar que los beneficios que reporta la diferenciación normativa compensan el sacrificio que esta supone para un derecho fundamental (proporcionalidad en sentido amplio). Y, para llegar a esta conclusión o a la conclusión contraria, es indispensable verificar si la regulación cuestionada es o no proporcionada o con respecto al derecho que resulta limitado.

B. a. La demanda es oscura en cierta medida, en cuanto a la determinación del término de comparación, ya que, primero, contrapone inversionistas amparados por el TLC CA-RD/USA e “inversionistas que no están amparados por el TLC”, luego, contrapone inversionistas amparados por el TLC CA-RD/USA e “inversionistas nacionales en su propio territorio”.

Ahora bien, la segunda posibilidad de término de comparación carece de sentido, ya que inversionistas regidos por el TLC CA-RD/USA e inversionistas nacionales no se encuentran en un plano de simetría. En todo caso, podrían compararse inversionistas nacionales con inversionistas de los otros Estados Parte. No obstante, resulta que el TLC CA-RD/USA sí es aplicable a los inversionistas nacionales, pero, obviamente, no cuando realizan inversiones en el territorio salvadoreño –puesto que esa no es materia de interés para el TLC CA-RD/USA–, sino cuando realizan inversiones en otro Estado Parte; existe, así, reciprocidad en el trato que los Estados Parte dispensan a los nacionales de los mismos. No podría, entonces, plantearse ninguna desigualdad al respecto, ya que tanto nacionales como extranjeros de cualquier Estado Parte –según el ángulo desde el que se mire– son sujetos destinatarios del TLC CA-RD/USA.

Solo tiene sentido, entonces, el segundo término de comparación propuesto por los actores, esto es: por un lado, los inversionistas regidos por el TLC CA-RD/USA, a quienes se aplica el art. 10.6.2 TLC, y por otro lado, los inversionistas que no se rigen por el TLC CA-RD/USA, a quienes, en consecuencia, no se aplica dicha disposición.

b. Ahora bien, los actores no manifiesten en ningún lugar de su argumentación que a los inversionistas no regulados por el TLC CA-RD/USA se aplique algún régimen jurídico menos favorable que aquél. Por consiguiente, su reclamo apunta a la exclusión de los inversionistas no regidos por el TLC CA-RD/USA de la aplicación del art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA, es decir, del derecho a exigir restitución o una indemnización, en caso de pérdida de su inversión, a consecuencia de una requisición o destrucción por parte de las fuerzas o autoridades salvadoreñas, en el marco de un conflicto armado o contienda civil.

En virtud de lo anterior, el examen de igualdad no consistirá tanto en comparar dos normas jurídicas con supuestos de hecho iguales a los que se aplican consecuencias jurídicas distintas –puesto que los pretensores no han planteado la existencia de un régimen jurídico diferente del art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA–, sino que en analizar si el tratamiento diferenciado que representa el art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA constituye una transgresión al mandato de equiparación que contiene el art. 3 Cn.

c. A juicio de esta Sala, los inversionistas sometidos al TLC CA-RD/USA, de un lado, y los inversionistas no sometidos al TLC CA-RD/USA, a pesar de que pertenecen a un mismo género –los inversionistas–, son sustancialmente diferentes, lo que explica que los primeros estén sometidos a un régimen jurídico diferente. En otras palabras, el pretendido término de comparación, a criterio de este Tribunal, no es idóneo, puesto que no se articula sobre situaciones subjetivas equiparables ni homogéneas.

Se sostiene aquí que los inversionistas regidos por el TLC CA-RD/USA y los no regidos por el mismo no son equiparables, ya que el TLC CA-RD/USA tiene por objeto el establecimiento de una zona de libre comercio entre los Estados Parte, en la que aplican principios tales como el de no discriminación o sus concreciones –PTN y PTNF–. Se pretende crear ciertas condiciones jurídicas que vuelvan atractiva la inversión en el territorio de los Estados Parte para los nacionales de los mismos entre sí.

Ahora bien, normalmente los ordenamientos de los Estados suelen dar un trato desigual a nacionales y extranjeros, por considerar que la nacionalidad es un criterio relevante para la titularidad de ciertos derechos fundamentales. En la práctica, esta diferenciación redunda de hecho en una situación desventajosa para el extranjero. Al constatar este desequilibrio que el Derecho interno genera en perjuicio de los extranjeros, los Estados buscan promover la igualdad real entre nacionales y extranjeros, por medio de instrumentos internacionales.

Por lo anterior, el art. 10.6 párr. 1 TLC CA-RD/USA postula como regla general el principio del trato no discriminatorio. Es decir, se pretende que los inversionistas, cualquiera que sea su país de origen, reciban un trato igualitario cuando vean menoscabada su inversión. Por su parte, el art. 10.6 párr. 2 TLC CA-RD/USA no introduce una cláusula de excepción al párr. 1, sino que regula un caso agravado del supuesto genérico del párr. 1, cuya singularidad radica en que la pérdida de la inversión se debe a una requisición o destrucción por parte de las fuerzas o autoridades del propio Estado receptor de la inversión. Ante tal situación, se establece un trato mínimo que debe dispensarse a los inversionistas de los Estados Parte, en caso de que la regla del trato no discriminatorio sea insuficiente para asegurar sus derechos.

Ahora bien, la norma prevista en el art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA forma parte de un régimen jurídico específico –el TLC CA-RD/USA –, el cual solo es aplicable a los Estados Parte en el mismo y –en lo que sea pertinente– a sus respectivos nacionales. Por la finalidad de dicho tratado –que entre otros aspectos contempla la promoción de la inversión y el fortalecimiento de la integración comercial en la región, para lo cual otorga ciertos beneficios a los nacionales de un Estado Parte cuando se encuentran en el territorio de otro Estado Parte– carece de todo sentido aplicarla a personas que realicen actividades idénticas a las contempladas en el TLC CA-RD/USA (inversión, contratación pública, etc.), pero que no operen bajo las reglas de la zona de libre comercio que establece el mencionado tratado, sino de otros ordenamientos vigentes (Derecho interno, SICA, OMC, etc.); por lo que no puede argumentarse que el criterio de diferenciación sea arbitrario. Y es que la misma definición de “inversionista” contemplada en el TLC CA-RD/USA restringe su ámbito a la inversión que realiza un nacional de un Estado Parte en el territorio de otro Estado Parte. Es este un criterio de diferenciación objetivo –se basa en un elemento fáctico, predeterminado e identificable– y general –afecta a una pluralidad de personas–, por lo que no puede argumentarse que sea arbitrario.

En fin, la nota común de “inversionista” no es suficiente para exigir, conforme al art. 3 Cn., un trato uniforme a todas las modalidades que aquel pueda adoptar. Pero es obvio que la existencia de varios regímenes jurídicos no permite afirmar a priori –como hacen los actores– que uno de ellos –por ejemplo, el art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA – sea más ventajoso que los otros. Se ingresaría aquí al estudio de la eficacia real de la norma, cuestión que no compete a este Tribunal.

Por las razones anteriores, se concluye que el establecimiento de un régimen diferenciado como el art. 10.6.2 TLC CA-RD/USA, aplicable únicamente a los inversionistas de los Estados Parte en el TLC, no constituye una diferenciación contraria al art. 3 inc. 1º Cn., por lo que debe desestimarse este punto de la pretensión."

APLICACIÓN DE PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL A INVERSIONISTAS EXTRANJEROS OPTIMIZA PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN 

  "5. En este apartado se resolverán conjuntamente, por su afinidad material, los argumentos relacionados con el PTN y el PTNF (motivos 6, 7 y 16), esto es, las supuestas inconstitucionalidades de los arts. 1.2.1, 3.2, 3.3.4 (relacionado con el anexo 3.3), 3.10.1, 9.2.1, 10.3, 10.4, 10.4.1, 11.2 y 11.3 TLC CA-RD/USA. Primero, se explicará desde la doctrina los PTN y PTNF (A) y luego se resolverá cada motivo de inconstitucionalidad (B).   

A. Tanto el PTN como el PTNF forman parte de una categoría más amplia: los criterios de trato. Estos tienen su origen en el DIE consuetudinario y han tenido vasta recepción en el DIE convencional (por ejemplo, en el GATT). En virtud de estos criterios, los Estados Partes en un tratado se comprometen a otorgar (por ejemplo, a los nacionales de los otros Estados Partes) un cierto tipo de trato que representa un estándar o criterio para evaluar la actividad gubernamental en su relación con el inversionista y su inversión. Básicamente, lo que se pretende es brindar seguridad jurídica al inversionista extranjero, para que este contribuya al desarrollo del país que aplica los criterios.

  El reconocimiento de los criterios de trato parte del entendido de que las actitudes discriminatorias frente a las inversiones extranjeras frustran el atractivo que una zona de libre comercio puede representar para el capital foráneo. El fundamento del PTN y del PTNF es el principio de no discriminación. La premisa es que no pueden imponerse sanciones o trabas comerciales por razones raciales, políticas o religiosas. En consecuencia, todos los miembros de la comunidad internacional se rigen por el mismo parámetro comercial, independientemente de su sistema económico o político. 

La prohibición de discriminar es el principio fundamental que rige a la OMC (arts. I y II GATT). Pero esta institución admite dos excepciones al principio en cuestión: primero, los pactos bilaterales o plurilaterales negociados entre dos o más países con el fin de crear un área de libre comercio o algún proceso de integración similar, por lo que únicamente los países que suscriban dichos pactos o acuerdos pueden acceder a los beneficios derivados de los mismos, no así terceros países, y segundo, la oposición de obstáculos a los productos procedentes de determinados países que se consideran objeto de un comercio desleal. 

Nada obsta, en la práctica, a que un Estado conceda a otro Estado tanto el PTN como el PTNF. En estos casos, el Estado beneficiario puede reclamar la aplicación del principio que más le favorezca. 

El PTN –también llamado de “paridad interna”– es el que ofrece mayores ventajas al inversionista y tiene particular importancia en el rubro de la inversión. Básicamente, consiste en que el Estado receptor de la inversión extranjera se compromete a brindar al inversionista o a su inversión el mismo trato que brinda o brindaría a un inversionista nacional o a su inversión, situado en circunstancias similares. En consecuencia, este criterio se establece mediante la referencia directa a medidas, regulación y procesos ya existentes en el régimen nacional. Su objetivo es evitar un trato diferenciado o discriminatorio en razón de la calidad de extranjero del inversionista. La orientación que subyace es que los proyectos de inversión no tienen nacionalidad y que deben recibir el mismo trato que aquellos auspiciados por inversionistas nacionales. 

Por su parte, el PTNF consiste en que el Estado Parte se compromete a extender al inversionista de la otra Parte del acuerdo el mismo trato que observa con un inversionista de un Estado no Parte del acuerdo, si este último trato es más favorable que el otorgado bajo el acuerdo respectivo al inversionista del Estado Parte. En ese sentido, el PTNF –al igual que el PTN– hace un reenvío, pero en este caso, no al régimen nacional, sino al que se tiene con un tercer Estado. Con ello se asegura, si no un trato preferencial, al menos uno equitativo para las inversiones provenientes de la zona, de tal suerte que se verán beneficiadas de cualquier medida adicional de liberalización o protección que adopte cualquiera de los socios comerciales con otros países no Parte. 

Ahora bien, para determinar cuáles son los beneficios materiales que en virtud del PTNF un Estado concede a otro, es forzoso remitirse a acuerdos entre el Estado concedente y terceros Estados. No obstante, el vínculo entre el Estado concedente y el receptor surge exclusivamente del tratado que contempla la aplicación del PTNF y no de los acuerdos que el Estado concedente haya celebrado con terceros Estados. 

Una excepción al PTNF es el sistema generalizado de preferencias aprobado por la UNCTAD en 1968, en virtud del cual los países otorgantes no aplican a los países en desarrollo las tasas con base en el PTNF, sino aranceles reducidos o nulos, y a los países menos adelantados les brindan un trato especial y preferencial. Los Estados Partes en el GATT, en 1971, aprobaron por 10 años una excepción al PTNF para autorizar el sistema generalizado de preferencias. En 1979 se aprobó la cláusula de habilitación, que establece una exención permanente al PTNF, para que los países otorgantes puedan conceder un trato arancelario preferente en sus respectivos esquemas de preferencias.

Finalmente hay que reseñar que, en el caso concreto del TLC CA-RD/USA, en su anexo I (Medidas Disconformes de Servicios e Inversión) también se establecen algunas excepciones al PTN y al PTNF. Para el caso de El Salvador, se establecen, por ejemplo: (i) el art. 109 Cn., en el sentido de que una persona extranjera no puede ser propietaria de bienes rústicos (incluyendo una sucursal de una persona extranjera) si la persona es nacional de un país o está constituida de conformidad con las leyes de un país que no permite que nacionales salvadoreños sean propietarios de bienes rústicos, excepto cuando se trate de tierras para establecimientos industriales; (ii) el art. 115 Cn., en el sentido de que solo los salvadoreños nacionales nacidos en El Salvador y los nacionales de las Partes centroamericanas pueden dedicarse al comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño (léase empresa cuya capitalización no exceda los 200,000 dólares estadounidenses) en El Salvador [tanto esta como la anterior excepción son aplicables a las empresas constituidas de conformidad con las leyes salvadoreñas cuyo capital mayoritario es propiedad de personas extranjeras o cuyos socios son en su mayoría extranjeros (art. 95 Cn.)], y (iii) el art. 60 Cn., en el sentido de que, en el sector de los servicios profesionales, solo los nacionales salvadoreños pueden enseñar la historia nacional y la Constitución. 

B. Partiendo de las anteriores consideraciones, se pasará a resolver la inconstitucionalidad de: (a) el art. 1.2.1 del TLC CA-RD/USA por vulneración del art. 102 inc. 2º Cn. (motivo 6); (b) el art. 10.4.1 del TLC CA-RD/USA por vulneración de los arts. 168 ord. 4º y 146 inc. 1º Cn. (motivo 7); y (c) los arts. 3.2, 3.3.4 (relacionado con el anexo 3.3), 3.10.1, 9.2.1, 10.3, 10.4, 11.2 y 11.3 del TLC CA-RD/USA por vulneración del art. 3 Cn. (motivo 16).

  a. Los demandantes señalan vulneración del art. 1.2.1 TLC CA-RD/USA, que desarrolla el PTN –en virtud del cual se exige dar a las empresas extranjeras protegidas por el TLC CA-RD/USA el mismo trato otorgado a los nacionales– al art. 102 inc. 2° Cn., que establece el deber del Estado de promover medidas de fomento y protección a las empresas nacionales, con lo que se acrecentaría la riqueza nacional y se beneficiaría a un mayor número de habitantes. 

Al respecto, nota este Tribunal que el art. 1.2.1 TLC CA-RD/USA, dentro de sus objetivos, consagra el PTN, y el contenido de este es explicitado en el art. 10.3.1 del mismo, que establece: “Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones de su territorio”. En consecuencia, se examinará la inconstitucionalidad del art. 1.2.1 TLC CA-RD/USA a la luz de lo que dispone el art. 10.3.1 del mismo tratado. 

Pues bien, el art. 102 inc. 2° Cn. establece que “[e]l Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país”. Al igual que el art. 101 Cn., el art. 102 inc. 2° Cn. establece un principio relativo a la actividad estatal que requiere de la interposición del legislador para tener plena eficacia. Pero no se esperan resultados inmediatos, sino un desarrollo progresivo, el cual no está determinado sustantivamente por la Constitución, por lo que la libertad de conformación que se reconoce al legislador es amplia. 

Por su parte, el art. 10.3.1 –que desarrolla el art. 1.2.1– TLC CA-RD/USA establece el PTN a favor del inversionista de los Estados Parte en el TLC CA-RD/USA, que es, de acuerdo con el art. 10.28 del mismo tratado, “una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte”. Se consideran “inversión”, conforme a la misma disposición, entre otros: las empresas; acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa; bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos; futuros, opciones y otros derivados; etc. 

En virtud de lo anterior, la lectura que hacen los demandantes del art. 102 inc. 2° Cn., en el sentido de que este contiene un mandato definitivo de promover y proteger a las empresas nacionales tratándolas de modo diferente a los inversionistas extranjeros, solo representa uno de los posibles desarrollos legislativos que aquel admite, por lo que el hecho de no aplicar esa política de diferenciación no vulnera el principio constitucional aludido. 

Por el contrario, esta Sala entiende que, al emitir los arts. 1.2.1 y 10.3.1 TLC CA-RD/USA, los órganos intervinientes en la formación del tratado –siguiendo una costumbre internacional plasmada en numerosos tratados de DIE– optimizaron el principio de no discriminación (art. 3 Cn.), en el sentido de tratar igual a los inversionistas nacionales y extranjeros, por considerar que ambos contribuyen a la riqueza nacional y al bienestar social. 

En conclusión, el PTN establecido en el art. 1.2.1 –dotado de contenido con el 10.3.1– TLC CA-RD/USA representa una interpretación posible a la luz del art. 102 inc. 2° Cn., por lo cual debe desestimarse este punto de la pretensión."

ESTADO SALVADOREÑO PUEDE EXCLUIR A CIERTOS SECTORES O ACTIVIDADES PRODUCTIVAS O COMERCIALES DE APLICACIÓN DE PRINCIPIOS DE TRATO NACIONAL Y NACIÓN MÁS FAVORECIDA 

"b. Los demandantes también señalan vulneración del art. 10.4.1 TLC CA-RD/USA a los arts. 168 ord. 4° y 146 inc. 1° Cn., pues el PTNF obliga a que cualquier concesión dada por un país a otro debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo, por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales con el país otorgante de las ventajas, lo cual implicaría, por un lado, que en todo tratado celebrado entre El Salvador y otro Estado, buscando un beneficio comercial, este sería concedido a las empresas e inversionistas de los Estados Parte en el TLC CA-RD/USA, sin necesidad de que este sea enmendado y que la Asamblea Legislativa ratifique las enmiendas, y por otro lado, que la aplicación automática de un beneficio a otro Estado podría ser desfavorable para nuestro país, y obviar esa realidad equivaldría a otorgar concesiones en las circunstancias que la segunda disposición constitucional señala. 

Esta Sala considera que dicha pretensión de inconstitucionalidad debe rechazarse por admitir una interpretación conforme a la Constitución, como se explica a continuación: 

(i) La soberanía implica la libre determinación, conforme a los procedimientos representativos, de los planes, proyectos y programas económicos de cada Estado, para que la voluntad popular conserve su calidad de instancia última de decisión sobre las posibles rutas de crecimiento y desarrollo económico. Por ello, las relaciones económicas no pueden entenderse al grado de impedir la autodeterminación democrática de las políticas nacionales de desarrollo y tampoco en el sentido de anulación de las opciones propias formuladas como expresión de la voluntad común de una sociedad en cada momento histórico. 

La anterior es la comprensión tradicional de la soberanía, como indica el art. 7 de la CDDEE que reconoce a cada Estado “el derecho y la responsabilidad de elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de utilizar y movilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y asegurar la plena participación de su pueblo en el proceso y los beneficios de su desarrollo”. Por supuesto que las estrategias nacionales de crecimiento económico pueden incluir la suscripción de acuerdos comerciales con otros Estados, pero, cuando así sea, el alcance de las obligaciones derivadas debe ser compatible con el principio en mención. 

De acuerdo con lo dicho, la soberanía no puede interpretarse como la capacidad de renunciar a la autodeterminación de las políticas públicas que se aplicarán en el ámbito interno de cada Estado. Tampoco comprende el poder de entregar a otro Estado o a agentes externos la posibilidad de bloquear o evitar, bajo la apariencia de objeciones antidiscriminatorias, la puesta en práctica de decisiones económicas propias, adecuadas a las necesidades de su población y a las exigencias del orden socioeconómico previsto en la Constitución. Los acuerdos de liberalización comercial no pueden implicar la “desnacionalización” de las políticas de desarrollo. 

(ii) Por otra parte, el libre comercio no es un fin en sí mismo. La apertura de los mercados nacionales, para maximizar la libre circulación de mercancías, es solo uno –y no el único ni siempre el más importante– de los medios a disposición de un Estado para procurar su crecimiento y desarrollo económico. Desde el Considerando I del Acuerdo por el que se establece la OMC de 15-IV-1994, se reconoció que el libre comercio entre los Estados debe “tender a elevar los niveles de vida [y] a lograr el pleno empleo […] de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible [y] de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico”. 

En otras palabras, el libre comercio debe valorarse sin dogmatismos, como un instrumento más del repertorio de políticas estatales para alcanzar el desarrollo económico, reducir la pobreza o, como dice la propia Constitución, “acrecentar la riqueza nacional y asegurar los beneficios de esta al mayor número de habitantes del país” (art. 102 inc. 2º). De manera que las reglas y las instituciones del comercio sin obstáculos solo serán útiles en la medida en que favorezcan –o no entorpezcan– metas sociales más extensas, como la prosperidad, la estabilidad, la calidad de vida y la promoción de los derechos fundamentales. Por ello, la interpretación de los principios básicos del libre comercio debe ser coherente con esa calidad instrumental. 

Esto último significa que el respeto debido a las obligaciones internacionales que potencian la libre circulación de bienes y servicios debe articularse con las prioridades nacionales, mediante la optimización de los espacios que dichas obligaciones reservan o permiten para políticas adaptadas a las necesidades internas. La mayor libertad de acceso a los mercados debe compatibilizarse también con la libertad del Estado de aplicar innovaciones o arreglos institucionales propios, que respondan a las restricciones y oportunidades locales. Asimismo, la progresiva convergencia o equiparación de condiciones comerciales puede flexibilizarse ante la experimentación justificada de políticas económicas que constituyan trayectorias alternativas de desarrollo. 

(iii) Finalmente, la interpretación tradicional de los PTN y PTNF nunca ha sido la de unas cláusulas compromisorias absolutas e incondicionales. Por el contrario, desde su contexto original en el comercio multilateral se reconocieron excepciones, como las que fueron acordadas en la Decisión sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo (llamada “cláusula de habilitación”) adoptada por los Estados suscriptores del GATT el 28-XI-1979, donde se reconocía que el trato comercial con países en desarrollo debe “estar concebido y, si es necesario, ser modificado de modo que responda positivamente a las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales” de dichos países (párr. 3 letra c). 

En armonía con lo anterior, en tal decisión se aclaró que “los países desarrollados no esperan que en el marco de negociaciones comerciales los países en desarrollo aporten contribuciones incompatibles con las necesidades de su desarrollo, de sus finanzas y de su comercio. Por consiguiente, ni las partes desarrolladas tratarán de obtener concesiones que sean incompatibles con las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de las partes contratantes en desarrollo ni estas últimas tendrán que hacer tales concesiones” (párr. 5 y 8). Estas disposiciones sobre trato especial y diferenciado forman parte del sistema actual de comercio internacional, tal como se reconoció en la Decisión de Doha sobre cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación de 20-XI-2001 (párr. 12.2). 

Este antecedente, que por supuesto carece de efecto vinculante directo sobre el alcance de las cláusulas de un acuerdo plurilateral como el TLC CA-RD/USA, sirve para ilustrar que dicho alcance debe determinarse según el fundamento de tales disposiciones, es decir, la finalidad esencial de respetar la prohibición de trato discriminatorio. Dicho de otro modo, en el contexto del comercio internacional, lo que el PTN y el PTNF rechazan es la aplicación de un trato diferenciado sin razón suficiente. En consecuencia, no existirá discriminación ni incumplimiento del PTN y el PTNF cuando se dé un tratamiento diferenciado que pueda justificarse sobre la base de una política económica adoptada en forma soberana, transparente y democrática, exigida por las prioridades nacionales. 

(iv) Al analizar la disposición impugnada, se observa que su formulación permite una interpretación conforme con la Constitución, es decir, con la soberanía del Estado salvadoreño y con sus obligaciones constitucionales de protección, promoción y fomento de ciertos sectores económicos y sociales. En este sentido, en el artículo cuestionado la equiparación convenida respecto a inversionistas, inversiones, mercancías y proveedores de servicios de las partes contratantes no es una equiparación tajante e incondicional, sino que, por el contrario y en todo caso, está subordinada a la verificación concreta de que esos elementos susceptibles de trato igualitario se encuentren “en circunstancias similares” a las de los bienes, inversionistas o proveedores nacionales o extranjeros de un Estado que no sea Parte del tratado. 

Esta Sala considera que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales planteadas como parámetro de control por los demandantes, el requisito de aplicación del PTNF –que el objeto o sujeto equiparable se halle “en circunstancias similares” a las del sujeto u objeto nacional o extranjero de un Estado que no sea Parte del tratado– debe entenderse como reconocimiento expreso de un campo de acción estatal para justificar, en ciertos casos, excepciones a la estandarización o uniformidad comercial pretendida por el principio referido, puesto que la igualdad de trato no debe servir para reforzar la desigualdad económica de las partes contratantes. 

En consecuencia, de conformidad con la Constitución, el Estado de El Salvador puede adoptar medidas de política económica que excluyan a ciertos sectores o actividades productivas o comerciales del ámbito de aplicación de los PTN y PTNF. Estas medidas, determinadas con base en las necesidades y prioridades internas, no podrán considerarse discriminatorias cuando estén sustentadas en opciones soberanas de rutas o estrategias alternativas de crecimiento y desarrollo económico. Asimismo, los productos y las personas nacionales o extranjeros de un Estado que no sea Parte del Tratado que estén comprendidos en esas medidas estatales no podrán considerarse “en circunstancias similares” a las de los bienes y las personas extranjeras de los Estados Partes para efectos de su equiparación. 

En vista de que el propio contenido de la disposición impugnada permite dicha interpretación conforme a la Constitución, en esta sentencia se declarará que en el art. 10.4.1 TLC CA-RD/USA, que regula el PTNF, no existe la inconstitucionalidad alegada en relación con los arts. 146 inc. 1° y 168 ord. 4° Cn."

TRATO IGUAL A PROVEEDORES DE MERCANCÍAS O SERVICIOS E INVERSIONISTAS, INDEPENDIENTE DE SI SON NACIONALES O EXTRANJEROS, NO GENERA UNA TRANSGRESIÓN AL ARTÍCULO 3 DE LA CONSTITUCIÓN 

"c. Además, los demandantes consideran que los arts. 3.2, 3.3.4 (relacionado con el anexo 3.3), 3.10.1, 9.2.1, 10.3, 10.4, 11.2 y 11.3 TLC CA-RD/USA vulneran el art. 3 Cn., debido a que, por un lado, el PTN ignora que los inversionistas nacionales y extranjeros presentan características y condiciones totalmente diferentes y, por otro lado, el PTNF, al implicar que cada Parte debe otorgar a las empresas extranjeras un trato no menos favorable que el otorgado al inversionista de otro país, no atiende a la disparidad que existe entre las economías de los países centroamericanos y los EUA. 

Como se advierte, un grupo de las disposiciones impugnadas del TLC CA-RD/USA, en este punto, desarrollan el PTN a favor de las mercancías [arts. 3.2, 3.3.4 (relacionado con el anexo 3.3) y 3.10.1], de los proveedores de mercancías y servicios contratistas del Estado (art. 9.2.1), de los inversionistas e inversiones (art. 10.3) y de los proveedores de servicios (art. 11.2) de otra Parte. Otro grupo de las disposiciones cuestionadas concretan el PTNF a favor de los inversionistas e inversiones (art. 10.4) y de los proveedores de servicios (art. 11.3) de otra Parte. 

(i) Los demandantes consideran que del art. 3 Cn. se deduce necesariamente un mandato de diferenciación: el de tratar de modo diferente a los inversionistas extranjeros y nacionales a fin de alcanzar la igualdad real de estos. En contraste, las disposiciones en este punto impugnadas se fundamentan en el mandato de equiparación o prohibición de discriminación que también se desprende del art. 3 Cn. Se contraponen así dos concepciones del mismo principio, la material y la formal, para respectivamente impugnar y justificar las disposiciones del TLC CA-RD/USA precitadas. 

Lo anterior se explica por el hecho de que nuestra Constitución consagra el principio de “igualdad ante la ley” en el art. 3 inc. 1º frase 1ª Cn., esto es, que las leyes (en sentido material) deben ser idénticas para todos (nacionales y extranjeros), lo que implica que no pueden existir categorías de personas privilegiadas, sustraídas de la ley o sometidas a regímenes jurídicos “especiales” que las favorezcan. Dicha concepción meramente formal de la igualdad se refuerza con la frase 2ª del art. 3 inc. 1° Cn., que consagra la prohibición de discriminación, enunciando –de modo no taxativo– ciertos criterios por los que históricamente se ha tratado de manera desigual a las personas (la nacionalidad, la raza, el sexo y la religión) y que, por ello, provocan prima facie la sospecha de que pudiera existir un trato arbitrario. Se considera discriminatorio porque tales criterios (por ejemplo, si se es hombre o mujer) son irrelevantes para el goce y ejercicio de los derechos fundamentales. 

De lo anterior se extrae que el principio de igualdad contiene una exigencia de equiparación de todas aquellas situaciones jurídicas que, si bien no son idénticas, presentan diferencias irrelevantes desde el punto de vista constitucional, por lo que el legislador debe brindarles el mismo trato. Desde esta perspectiva ya se comienza a sustantivar el principio de igualdad, pues implica una mirada atenta a las especificidades de cada situación. El siguiente paso, que no implica una ruptura, sino una consecuencia, es que algunas situaciones, por ser sustancialmente diferentes, pueden justificar no solo que no se les equipare, sino, además, que se les trate de modo desigual. Esta es la dimensión material de la igualdad. 

Debe subrayarse que el mandato de diferenciación que supone la igualdad material también se fundamenta en la Constitución. Por un lado, en su art. 3 inc. 1º, pues al final si la ley trata de modo igual situaciones desiguales lo que hace es perpetuar las desigualdades preexistentes en la sociedad. Y, por otro lado, en la obligación del Estado de asegurar a sus habitantes el bienestar económico y la justicia social, lo que se puede traducir en medidas legislativas orientadas a conseguir la igualdad real entre los individuos. Otras disposiciones constitucionales (dispersas) concretan este mandato; por ejemplo, los arts. 37 inc. 2º, 66 inc. 1º y 131 ord. 6º Cn. 

Sin embargo, es forzoso admitir que, dado que la Ley Suprema justifica tanto la equiparación como la diferenciación, la conjugación de estas dimensiones de la igualdad en el plano legislativo no está exenta de dificultades. Dicho de otro modo, la Constitución no resuelve de modo definitivo las tensiones que se pueden suscitar entre la dimensión material y la dimensión formal de la igualdad, que se corresponden respectivamente con la concepción liberal y social de los derechos fundamentales. Por ello, la resolución de estas tensiones se traslada al campo de los intérpretes de la Constitución, particularmente al del legislador ordinario, que es el que configura principalmente los derechos fundamentales. 

En consecuencia, este Tribunal considera que el trato diferenciado exigido por los demandantes para los proveedores de mercancías o servicios e inversionistas, dependiendo de si son nacionales o extranjeros, que se traduciría en la adopción de medidas proteccionistas a favor de los proveedores de mercancías o servicios e inversionistas salvadoreños, solo representa uno de los posibles desarrollos legislativos que el art. 3 Cn. admite, por lo que el hecho de no aplicar esa política de diferenciación no vulnera el principio constitucional aludido. 

(ii) Pero, además, la argumentación de los actores es vaga, pues no precisan cuáles son esas características “totalmente” diferentes que justificarían un trato desigual al amparo del art. 3 Cn. Cabe señalar que diferente sería el caso de que estuviéramos frente a una categoría de personas que pudiera considerarse como históricamente discriminada, lo cual podría justificar que el Estado le brinde un trato desigual para que alcance la igualdad en el plano fáctico. Pero en el presente caso nos movemos en un campo –el de la economía– en el que el legislador posee ciertos márgenes estructurales de acción, por lo que diferentes regulaciones –que se mueven entre el abstencionismo estatal y el proteccionismo– son constitucionalmente posibles. 

Por otro lado, la categorización que realizan los pretensores más parece provenir de ciertas condiciones fácticas, como es la disparidad entre el desarrollo económico de unos Estados en comparación con otros, que, aun cuando sean reales, no permiten configurar con nitidez ciertas categorías de individuos que ameriten un trato desigual. Cabe señalar, además, que tal planteamiento parte de una confusión entre, de un lado, la igualdad entre los Estados, que es materia del Derecho Internacional Público (la corrección de las desigualdades fácticas en este campo se hace de la mano del derecho al desarrollo) y, de otro lado, la igualdad entre las personas físicas, que es materia del Derecho Constitucional y del DIDH (solo aquí entra en juego el principio de igualdad consagrado en el art. 3 Cn.). El diferente trato que los Estados, por su desigual nivel de desarrollo, ameriten en el plano internacional (por ejemplo, en materia ambiental) no justifica que se trate diferenciadamente a sus ciudadanos en el plano interno. 

Asimismo, la exigencia de diferenciación, cuando no se trata de colectivos históricamente discriminados (y aun en el supuesto de estos), requiere de una mayor argumentación para ser constitucionalmente admisible; caso diferente al de la exigencia de equiparación, que no requiere argumentación adicional alguna. Entonces, en el ámbito legislativo en que los márgenes de acción son amplios, no es posible deducir de la Constitución un mandato de diferenciación definitivo en relación con los principios de trato nacional y de nación más favorecida; en cambio, las disposiciones impugnadas optimizan la prohibición de discriminación dimanante de la Constitución, en el sentido de que trata de manera igual a los proveedores de mercancías o servicios y a los inversionistas nacionales y extranjeros, por considerar que tanto unos como los otros contribuyen a la riqueza nacional y al bienestar social. 

Así, pues, lejos de existir una vulneración al principio de igualdad, de los informes de los órganos intervinientes en la formación del tratado se desprende que estos, al consentir las diferentes disposiciones del TLC CA-RD/USA que concretan el PTN y el PTNF –siguiendo una costumbre internacional plasmada en numerosos tratados de DIE–, optimizaron la prohibición de discriminación dimanante del art. 3 Cn., en el sentido de tratar de manera igual a los proveedores de mercancías o servicios e inversionistas nacionales y extranjeros, por considerarse que tanto unos como los otros contribuyen a la riqueza nacional y al bienestar social. 

En conclusión, el contenido de los arts. 3.2, 3.3.4 (relacionado con el anexo 3.3), 3.10.1, 9.2.1, 10.3, 10.4, 11.2 y 11.3 TLC CA-RD/USA, que regulan el PTN y el PTNF, representa una concreción admisible del art. 3 Cn., por lo que deberá desestimarse este punto de la pretensión."

ARTÍCULO 146 INCISO FINAL DE LA CONSTITUCIÓN NO OTORGA AL ESTADO SALVADOREÑO UN DERECHO OPONIBLE A LOS DEMÁS ESTADOS PARA SOMETER TODA CONTROVERSIA A DECISIÓN ARBITRAL

"6. Los actores alegan que los arts. 10.17.1 y 10.18.2 (relacionados con el Capítulo 10 Sección C y arts. 10.15 y 10.16.1), todos del TLC CA-RD/USA, vulneran el art. 146 incs. 1º y final Cn. (motivo 8) al no reconocer al Estado Parte receptor el carácter de demandante, negándole someter a arbitraje su reclamación, al cual podrá y deberá acceder únicamente cuando el inversionista extranjero hubiera sometido a arbitraje la controversia; además que el demandado sería siempre el Estado Parte –no el inversionista–, por lo cual un Estado solo podrá ser demandante si es inversionista en el territorio de otra Parte, mientras que la directriz constitucional es que El Salvador –como Estado Parte– puede, en principio, otorgar soberanamente al inversor extranjero el carácter de demandante, pudiendo someter a arbitraje sus reclamaciones, siempre y cuando no se altere la forma de gobierno ni se lesionen la integridad del territorio, la soberanía e independencia de la República y los derechos fundamentales. 

Nota este Tribunal que existe cierta incongruencia entre los argumentos de los demandantes y cuatro de las disposiciones que en este punto someten a control –Capítulo 10 Sección C y los arts. 10.15, 10.16.1, 10.17.1 y 10.18.2 del TLC CA-RD/USA–, pues regulan aspectos específicos del arbitraje (la solución de una controversia mediante consultas y negociación, los requisitos para el sometimiento de una reclamación a arbitraje, el consentimiento de cada una de las partes al arbitraje y las condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes, respectivamente), pero no son verdaderamente las normas que negarían a los Estados Partes la posibilidad de promover un arbitraje en contra de un inversionista de otro Estado Parte –el punto medular de este motivo de impugnación–. 

En realidad, la norma que prevé dicha situación es el art. 10.28 del TLC CA-RD/USA al definir el término “demandado” como el Estado “que es parte de una controversia relativa a una inversión” y el término “demandante” como el inversionista de un Estado “que es parte de una controversia relativa a inversiones con otra Parte”. Por tanto, debe entenderse que el objeto de control es únicamente lo relativo a las definiciones de “demandado” y “demandante” contenidas en el art. 10.28 del TLC CA-RD/USA y sobreseerse respecto a los arts. 10.17.1 y 10.18.2 (relacionados con el Capítulo 10 Sección C y los arts. 10.15 y 10.16.1) del TLC CA-RD/USA. Ahora bien, solamente si se estimara la inconstitucionalidad del art. 10.28 aludido, se examinará si procede declarar inconstitucionales por conexión los arts. 10.17.1 y 10.18.2 (relacionados con el Capítulo 10 Sección C y los arts. 10.15 y 10.16.1) del TLC CA-RD/USA. 

A. Pues bien, el art. 146 inc. 1° Cn. prohíbe al Estado salvadoreño ratificar tratados en los que se altere la forma de gobierno o se lesionen el territorio, la soberanía, la independencia o los derechos fundamentales. El inc. 2° prohíbe también que se ratifiquen tratados o se celebren contratos en los que el Estado salvadoreño se someta a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado. En cambio, el inc. final permite que se ratifiquen tratados o contratos en los que el Estado salvadoreño, en caso de controversia, someta la decisión a un tribunal arbitral o a un tribunal internacional. 

Respecto al inc. final, la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución, en su Informe Único, expresa: “Dentro de la sección de los tratados se ha incluido con toda claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad de someter la decisión de controversias a la jurisdicción de arbitraje o tribunal internacionales”. Entonces, el art. 146 inc. final de la Constitución únicamente tiene por objeto aclarar que la solución de controversias a través de un tribunal arbitral o de un tribunal internacional no altera o menoscaba la soberanía e independencia del Estado salvadoreño. 

Por consiguiente, el art. 146 inc. final Cn. no otorga al Estado salvadoreño una especie de derecho soberano absoluto, oponible a todos los demás Estados, de someter toda controversia a la decisión de árbitros, pues cada instrumento internacional, con base en la voluntad de los Estados, establece los mecanismos pertinentes para vigilar su cumplimiento, los cuales pueden variar significativamente dependiendo de múltiples factores: la naturaleza del instrumento, su finalidad, la materia regulada, el número de partes intervinientes, etc. 

En todo caso, debe observarse que la Sección B del Capítulo 10 del TLC CA-RD/USA, dentro de la cual está inserto el art. 10.28, regula tres tipos de solución de controversias: las consultas, la negociación y el arbitraje, lo cual no agota el universo de mecanismos de solución de controversias a los que puede acudir un Estado (cuando no es inversionista). De hecho, no se refiere y, por ello, no incide en la potestad soberana del Estado salvadoreño –reconocida en el art. 83 Cn.– de hacer uso del mecanismo heterocompositivo típico: el proceso jurisdiccional –en el ámbito nacional o en el internacional–, por ejemplo, para la protección de intereses y derechos colectivos como la salud pública, el medio ambiente, los derechos laborales y los derechos de los consumidores, entre otros.  

Así pues, el art. 146 inc. final de la Cn. simplemente constata una “facultad” –tal como expresa la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución– o, si se quiere, una potestad que el Estado salvadoreño, en el ejercicio de su soberanía externa, puede o no hacer valer en la comunidad internacional. Tratándose, pues, de una facultad, no de una potestad de ejercicio obligatorio, el esquema procesal por el que soberanamente optó el Estado salvadoreño en el art. 10.28 del TLC CA-RD/USA no afecta el art. 146 inc. final de la Cn. En virtud de ello, en esta sentencia se declarará que no existe la inconstitucionalidad alegada."

ARTÍCULO 146 INCISO FINAL DE LA CONSTITUCIÓN NO OBLIGA AL ESTADO SALVADOREÑO A SER PARTE ACTIVA EN TODO ARBITRAJE INTERNACIONAL 

"B. Por otro lado, los demandantes consideran que el art. 10.28 del TLC CA-RD/USA, al negar al Estado salvadoreño la potestad de someter a arbitraje una controversia con un inversionista extranjero, también impide a dicho Estado promover el desarrollo económico de sus ciudadanos, lo cual implica que el Estado ratificó un tratado en el que se lesionan la soberanía e independencia, así como los derechos fundamentales.

Ahora bien, el art. 146 inc. final Cn. no obliga al Estado salvadoreño a ser parte activa en todo arbitraje internacional, sino que le permite acordar para cada tratado internacional los mecanismos de solución de controversias que resulten adecuados. En ese sentido, la definición del art. 10.28 TLC CA-RD/USA –que solo reconoce a los inversionistas (entre los que pueden figurar los Estados como tales y las empresas estatales) la calidad de demandantes– es plenamente admisible a la luz de la disposición constitucional precitada. 

Desvanecida la contradicción entre el art. 10.28 del TLC CA-RD/USA y el art. 146 inc. final de la Cn., la posición de los demandantes, más que una contradicción internormativa, reflejaría una disconformidad con el contenido de la propia constitucional, puesto que da un amplio poder conformador al Estado salvadoreño para escoger mecanismos de solución de controversias en el marco del Derecho Internacional convencional. Obviamente, no es objeto de un proceso de inconstitucionalidad la crítica que, desde criterios de legitimación externos, se le puedan efectuar a la norma constitucional. 

En definitiva, como consecuencia de que se desestimará el alegato de inconstitucionalidad del art. 10.28 TLC CA-RD/USA con relación al art. 146 inc. final de la Cn., también se deberá declarar en esta sentencia que en dicho art. 10.28 no existe la inconstitucionalidad alegada en relación con el inc. 1º de la disposición constitucional citada."

ÓRGANOS ESTATALES NO PUEDEN COMPROMETERSE, EN FORMA ABSOLUTA E INCONDICIONADA, A UNA ABSTENCIÓN DEL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES CONSTIUCIONALES 

"7. Los demandantes también sostienen que el art. 15.1.5 TLC CA-RD/USA vulnera los arts. 86 incs. 1º y 2º, 131 ord. 7° y 146 Cn. (motivo 9), ya que en dicha disposición internacional se establece un compromiso, por parte del Órgano Ejecutivo, de ratificar ciertos tratados, lo cual significa obviar las etapas previas a la ratificación y sin que puedan hacerse las debidas reservas, a la vez que denota una intervención del Órgano Ejecutivo en las facultades del Legislativo; y que el art. 15.9.2 TLC CA-RD/USA vulnera los arts. 1 inc. 3°, 65, 66 y 117 inc. 1° Cn., por representar una prohibición que impide al Estado asegurar la salud, la diversidad e integridad del medio ambiente y el desarrollo sostenible, en la medida en que concibe la diversidad biológica como propiedad privada y objeto de propiedad intelectual, protegida con patentes de invención y secretos comerciales; y al mismo tiempo, por la supuesta vulneración al art. 131 ord. 5° Cn. –que otorga a la Asamblea Legislativa la facultad exclusiva de derogar las leyes secundarias–, por cuanto impide al Estado salvadoreño derogar su propia legislación secundaria (motivo 10). 

A. Se comenzará por analizar la supuesta vulneración del art. 15.1.5 TLC CA-RD/USA a los arts. 86 incs. 1° y 2°, 131 ord. 7° y 146 Cn. 

El art. 15.1 precitado establece que cada Parte, como mínimo, dará vigencia al Capítulo 15 del mencionado tratado, aclarando que una Parte puede, aunque no esté obligada a ello, implementar en su legislación nacional una protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual más amplia que la requerida en aquel capítulo, a condición de que dicha protección y observancia no infrinja dicho capítulo. A continuación, del párr. 2 al 6 de dicho artículo, se especifican una serie de instrumentos internacionales que las Partes, con distintos grados de intensidad y en distintas fechas, se comprometen a suscribir. En el párr. 5 subpárr. (a) –punto impugnado– se dispone que cada Parte ratificará o accederá al Convenio UPOV 1991 antes del 1-I-2006, pero en el subpárr. (b) se establece que el subpárr. (a) no aplicará a cualquier Parte que otorgue protección efectiva mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor del TLC CA-RD/USA, aunque dichas Partes realizarán todos los esfuerzos razonables para ratificar o acceder al Convenio UPOV 1991. 

De acuerdo con los informes del Presidente de la República y de la Asamblea Legislativa, al Estado salvadoreño le aplica el art. 15.1.5 subpárr. (b) del TLC CA-RD/USA, ya que la LPI, en su art. 107, regula las materias que no pueden ser objeto de patente, entre las cuales no figuran las plantas, de lo cual aquellos infieren que las plantas sí pueden ser patentadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico salvadoreño. 

En este sentido, consideran que al Estado salvadoreño no le aplica el subpárr. (a), sino que el subpárr. (b), es decir que el Estado salvadoreño no tenía la obligación de ratificar o acceder al Convenio UPOV 1991 antes del 1-I-2006, sino únicamente de realizar todos los esfuerzos razonables para ratificarlo o acceder al mismo. Y, por lo mismo, estiman que a nuestro país no le aplica la frase 2ª, sino la frase 3ª del art. 15.9.2 TLC CA-RD/USA. 

El art. 107 LPI dispone: “No puede ser objeto de patente: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; b) Los planes, principios o métodos económicos de publicidad o de negocios, los referidos a actividades mentales o intelectuales y los referidos a materia de juego; c) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico, aplicables al cuerpo humano o animal; excepto los productos destinados a poner en práctica alguno de estos métodos; y d) Las invenciones cuya publicación o explotación industrial o comercial sería contraria al orden público o a la moral; la explotación de la invención no se considerará contraria al orden público o a la moral solamente por una razón de estar prohibida o limitada tal explotación por alguna disposición legal o administrativa”. 

Esta Sala observa que la categoría de invenciones excluidas de la protección mediante patente de la letra d) del art. 107 LPI (“invenciones cuya publicación o explotación industrial o comercial sería contraria al orden público o a la moral”) tiene un nivel de precisión mucho menor –una mayor apertura en su significado– que las categorías previamente enunciada.

En consecuencia, aunque en este proceso no corresponde definir si las plantas están o no excluidas de patentabilidad conforme al art. 107 LPI –puesto que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que deben resolver las autoridades competentes–, sí puede afirmarse que la lista del artículo citado no es taxativa y por ello no es aceptable el argumento de las autoridades demandadas para descartar la aplicabilidad del subpárr. (a) frase 4ª del art. 15.1.5 TLC CA-RD/USA, que es donde se incluye la obligación específica o cerrada de “ratificar o acceder” al Convenio UPOV 1991 para el 1-I-2006. 

En vista de lo anterior, dado que la aplicabilidad del subpárr. (a) frase 4ª del art. 15.1.5 del TLC CA-RD/USA es una de las alternativas posibles de interpretación [en relación con el subpárr. (b) de dicho artículo y con el art. 107 LPI], deberá analizarse la constitucionalidad de dicho subpárr. (a) frase 4ª respecto de los arts. 86 incs. 1° y 2°, 131 ord. 7° y 146 Cn., específicamente su compatibilidad con el ejercicio soberano del poder y con la facultad de la Asamblea Legislativa de “denegar la ratificación” de un tratado. Se aclara que el subpárr. (b) del art. 15.1.5 del TLC CA-RD/USA, como advierten las autoridades demandadas, tiene una formulación muy distinta a la del subpárr. (a), pues aquel obliga a realizar “todos los esfuerzos razonables” para ratificar o acceder al Convenio UPOV 1991, dejando a salvo el margen de acción estatal para elegir la forma de protección más adecuada o “razonable” según la necesidades locales. 

Se explicó que la noción actual de soberanía es relativa, ya que está condicionada por el Derecho Internacional, tanto por las obligaciones contenidas en instrumentos internacionales como por el ius cogens. En principio, la existencia de dichas obligaciones no constituye en modo alguno una afectación a la soberanía de los Estados, puesto que las mismas han sido asumidas voluntariamente por estos conforme a lo dispuesto en su ordenamiento constitucional interno (órganos competentes, procedimiento, límites materiales, etc.) En nuestro caso, de los arts. 83, 131 ord. 7°, 144 y 168 ords. 4° y 5° Cn. se deduce que el Estado salvadoreño es soberano, independiente y jurídicamente igual a los demás Estados miembros de la comunidad internacional y que, como tal, es competente para crear Derecho a nivel interno e internacional, a cuya observancia él se somete voluntariamente. 

Sin embargo, también se ha acotado que la soberanía exige que las obligaciones derivadas de un tratado permitan conservar un campo de acción nacional para armonizar sus compromisos internacionales con circunstancias o necesidades particulares, excepcionales y justificadas. En otras palabras, las obligaciones internacionales deben dejar espacio para que, cuando existan razones suficientes y compatibles con la Constitución, los órganos estatales ejerzan sus funciones públicas con autonomía, de acuerdo con las prioridades nacionales. Como ya se dijo, la necesaria interdependencia de los Estados no debe ser entendida al grado de impedir, cuando sea necesario y esté justificado, la autodeterminación democrática de las políticas públicas de cada país. 

Precisamente como manifestación del ejercicio soberano del poder público, en el art. 131 ord. 7° Cn. se dispone que la Asamblea Legislativa puede ratificar un tratado celebrado por el Órgano Ejecutivo, pero también puede “denegar su ratificación”. En el presente caso, tal como lo indica la formulación del art. 15.1.5 del TLC CA-RD/USA, la ratificación del Convenio UPOV 1991 es una de las alternativas que los Estados tienen para la protección de las obtenciones vegetales, pero no es la única; por ello, la obligación del subpárr. (a) frase 4ª de dicho artículo –que los Estados partes “deben” ratificar o acceder a dicho convenio– implica una limitación excesiva que suprime a la Asamblea el margen de acción que la Constitución le reconoce en cuanto a la ratificación o no de compromisos internacionales. 

La circunstancia de que haya sido la propia Asamblea Legislativa la que ratificó el tratado que contiene la obligación antes referida no descarta el vicio de inconstitucionalidad señalado, pues el Estado no puede ejercer su soberanía para despojarse precisamente de esa condición. De este modo, los órganos estatales encargados del proceso de la celebración y ratificación de un tratado no pueden comprometerse, en forma absoluta e incondicionada, a una abstención del ejercicio de sus funciones constitucionales respecto a un tratado distinto, que por ello exige un proceso propio e independiente de evaluación de su conveniencia y validez antes de ser incorporado al ordenamiento interno. Por estas razones deberá declararse que el art. 15.1.5(a) frase 4ª del TLC CA-RD/USA vulnera los arts. 86 incs. 1º y 2º, 131 ord. 7º y 146 de la Cn."

ARTÍCULO 15.9.2 FRASE TERCERA ES INCONSTITUCIONAL POR IMPEDIR A LA ASAMBLEA LEGISLATIVA LA POSIBILIDAD DE MODIFICAR NORMAS RELATIVAS A PROTECCIÓN DE PLANTAS Y ANIMALES, MEDIANTE PATENTES

"B. Enseguida se examinará la pretensión de inconstitucionalidad respecto al art. 15.9.2 del TLC CA-RD/USA con relación a los arts. 1 inc. 3°, 65, 66, 117 inc. 1º y 131 ord. 5° Cn. 

Básicamente, los demandantes aducen que el Estado salvadoreño, al obligarse a mantener la protección mediante patentes a plantas y animales, impide asegurar la salud, la diversidad e integridad del medio ambiente y el desarrollo sostenible reconocidos en la Constitución salvadoreña. Sostienen que el art. 15.9.2 del TLC CA-RD/USA establece ciertos derechos y obligaciones para el Estado salvadoreño en lo que se refiere a la protección debida a los inventos y a sus inventores mediante el proceso de patentar plantas, animales y microorganismos, lo que implica privatizar su propiedad y explotación. También alegan que la obligación del Estado salvadoreño, en cuanto a mantener la protección mediante patentes a plantas o animales, equivale a prohibir a dicho Estado derogar sus leyes internas (art. 131 ord. 5° Cn.). 

El art. 15.9.2 del TLC CA-RD/USA establece que nada en el capítulo 15 del mencionado tratado se entenderá como que impide a una Parte excluir de patentabilidad los supuestos previstos en los arts. 27.2 y 27.3 del Anexo 1.C del Acuerdo ADPIC; no obstante, cualquier Parte que no otorgue protección mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor de dicho tratado “realizará todos los esfuerzos razonables para otorgar dicha protección mediante patentes”. Además, establece que cualquier Parte que otorgue protección mediante patentes a plantas o animales a la fecha o después de la entrada en vigor del TLC CA-RD/USA “deberá mantener dicha protección”. 

En cuanto a la supuesta vulneración de los arts. 1 inc. 3°, 65, 66 y 117 inc. 1º Cn., el contenido de la demanda evidencia que la argumentación es deficiente, pues se reduce a valoraciones estrictamente subjetivas; críticas sobre aspectos no regulados en el TLC CA-RD/USA; posibles efectos de la aplicación de la norma en la realidad; consideraciones puramente económicas o fácticas; etc. En definitiva, no se advierte argumento alguno que evidencie o, al menos, sea idóneo para demostrar una contradicción de tipo abstracto y previa a cualquier acto de aplicación entre la norma impugnada y las normas propuestas como parámetro de control. Ahora bien, este Tribunal no está habilitado para suplir esa clase de vicio de la pretensión, pues, de hacerlo, configuraría de oficio el objeto mismo del proceso de inconstitucionalidad. Por tanto, deberá sobreseerse este punto de la pretensión. 

Por otra parte, en relación con el argumento de que la obligación del Estado salvadoreño de mantener la protección mediante patentes a plantas o animales equivale a prohibir a dicho Estado derogar sus leyes internas (art. 131 ord. 5° Cn.), es necesario destacar que el artículo impugnado contiene diferentes niveles de compromiso estatal en cuanto a la protección de plantas o animales mediante patentes. Así, en primer lugar, al remitir a los arts. 27.2 y 27.3 del Anexo 1.C del Acuerdo ADPIC, el artículo cuestionado reconoce la posibilidad estatal de excluir de la protección mediante patentes “las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente” (art. 27.2 del Anexo 1.C del Acuerdo ADPIC). 

Lo anterior indica que la frase 1ª del art. 15.9.2 del TLC CA-RD/USA comprende la necesidad que el Estado armonice la protección de la propiedad intelectual de las invenciones con las exigencias derivadas del orden público, la moral, la salud, la vida y el medio ambiente. En efecto, aunque no es vinculante para la interpretación de la disposición impugnada, la Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 14-XI-2001 indica que la protección de la propiedad intelectual “no impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública”, que el compromiso estatal de esa protección “debe ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger la salud pública” y que los Estados tienen “el derecho […] de utilizar, al máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén flexibilidad a este efecto”. 

En segundo lugar, el artículo impugnado, en su frase 2ª, establece que cualquier Parte que no otorgue protección mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor del tratado “realizará todos los esfuerzos razonables para otorgar dicha protección mediante patentes”. Esto implica que los términos de tal obligación convencional también son compatibles con el ejercicio de un margen relativamente amplio de producción normativa en este ámbito, ya que no condicionan en exceso las opciones de configuración legal de la protección antes mencionada. La regulación legal de una materia es expresión de la elección o preferencia del Estado por una determinada manera de responder a una necesidad social y de una forma específica de articular los intereses en juego; por ello el compromiso de legislar dentro de los límites de lo “razonable” respeta la función legislativa de ponderar diferentes opciones y elegir entre ellas. 

Por último, el art. 15.9.2 del TLC CA-RD/USA establece, en su frase 3ª, que cualquier Parte que otorgue protección mediante patentes a plantas o animales a la fecha o después de la entrada en vigor del mencionado tratado, “deberá mantener dicha protección”. Este compromiso obliga a mantener, sin posibilidad de cambio, la legislación relativa a la protección de plantas y animales, mediante patentes. Esto implica que una opción legislativa que pudiera considerarse adecuada para ampliar la protección en un momento determinado, quedaría sin posibilidad de ser aprobada en el futuro. Un condicionamiento de este tipo, sin matices o excepciones, es incompatible con la competencia constitucional de la Asamblea Legislativa de “reformar y derogar las leyes secundarias” cuando así lo estime procedente, según el art. 131 ord. 5° Cn., y por ello deberá declararse su inconstitucionalidad."

INEXISTENCIA DE CESIÓN DE POTESTAD  TRIBUTARIA  DEL ÓRGANO LEGISLATIVO A COMISIÓN DE LIBRE COMERCIO O A LAS PARTES 

"8. Motivos 11 y 17: vulneración de los arts. 3.3.4 y 19.1.3(b)(i) TLC CA-RD/USA al art. 131 ords. 6º y 7° Cn., ya que permiten que, a través de la CLC o de acuerdos entre las Partes, se eliminen aranceles, lo cual es una competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa. 

El art. 19.1.3 del TLC CA-RD/USA establece: “La Comisión [de Libre Comercio] podrá: […] (b) modificar en cumplimiento con los objetivos de este Tratado: (i) las listas de desgravación sujetas al Anexo 3.3 (Desgravación Arancelaria), a fin de acelerar la reducción arancelaria”. 

A. La CLC es el principal órgano que crea el TLC CA-RD/USA, su naturaleza es político-administrativa e internacional, se compone de representantes ministeriales de los siete países (en el caso de El Salvador, el MINEC) y, por regla general, toma sus decisiones por consenso. La CLC debe celebrar por lo menos una sesión ordinaria anual, presidida por cada uno de los países miembros sucesivamente. 

Entre las funciones de la CLC destacan: supervisar la aplicación del tratado, vigilar el funcionamiento de los comités y grupos de trabajo encargados de dar cumplimiento a las disposiciones del tratado, establecer nuevos comités, según se requiera, e intervenir en la segunda etapa del procedimiento de solución de controversias (buenos oficios, conciliación y mediación). 

Es evidente que la CLC no es un órgano supranacional, pues, si bien es el encargado de supervisar la ejecución del TLC CA-RD/USA, cuya finalidad principal es la integración comercial de sus miembros y goza de cierta autonomía en sus funciones, en su composición están representados los intereses de las Partes, no de la comunidad. Además, de las disposiciones impugnadas no se deriva que los Estados le cedan el ejercicio de competencias soberanas derivadas de sus Constituciones. En consecuencia, según el tratado objeto de control en este proceso, la CLC tampoco está habilitada para emitir normas generales o singulares, directamente aplicables en los países miembros. 

B. En cuanto a los aranceles, estos son todos aquellos cargos o gravámenes económicos que se aplican a los bienes cuando son importados a un país. Los aranceles se aplican, pues, a bienes introducidos a un país con el objeto de ser consumidos, utilizados o transformados en el mismo. Constituyen un grupo especial dentro de los ingresos de la hacienda pública, pues su finalidad recaudatoria se entrelaza con manifiestos propósitos de política comercial. 

Los aranceles se establecen sin límites de tiempo. Además, consideran en forma exclusiva la riqueza gravada, con prescindencia de la situación personal del contribuyente. Sus hechos imponibles se construyen atendiendo a circunstancias y situaciones de tipo objetivo. Por otro lado, el hecho imponible es el paso de una mercadería por una frontera territorial, es decir que la obligación se genera en el momento en que las mercaderías o bienes penetran en el territorio nacional, por cualquier vía de acceso. El sujeto pasivo es la persona a cuyo nombre figura la mercadería o bienes que se presentan en la aduana. 

Con base en lo anterior, se concluye que los aranceles son verdaderos impuestos, a los efectos de la clasificación tripartita que establece el art. 131 ord. 6° Cn. Por ello su emisión, de acuerdo con la misma, es una materia que forma parte del ámbito material exclusivo de la Asamblea Legislativa, es decir que la creación de aranceles a la importación debe provenir forzosamente de un Decreto Legislativo para que esté acorde con nuestro Derecho Constitucional (Sentencia del 24-VI-2003, Inc. 40-2000, Considerando IX 2 B). 

C. Si bien es cierto que los arts. 3.3.4 y 19.1.3(b) del TLC CA-RD/USA permiten que, por medio de un acuerdo entre las Partes o de la CLC, se modifiquen las listas de desgravación arancelaria –lo cual, en la medida en que los aranceles son auténticos impuestos, sería una materia reservada a la ley en sentido formal–, no puede perderse de vista lo dispuesto en la frase 2ª in fine del art. 3.3.4, según el cual una desgravación arancelaria realizada por la vía cuestionada será “aprobad[a] por cada una de las Partes de conformidad con sus procedimientos legales aplicables”; y de manera similar, el párr. 4 del art. 19.1 prescribe que “[c]ada Parte implementará, de conformidad con sus procedimientos jurídicos aplicables, cualquier modificación conforme al subpárr. 3 (b) en el período acordado por las Partes”. 

Lo anterior significa que, en realidad, no existe una cesión de la potestad tributaria del Órgano Legislativo a las Partes o a la Comisión de Libre Comercio, sino únicamente una especie de “iniciativa” en la materia, pues aquel órgano del Estado –en ejercicio de la potestad que le confiere la Constitución– puede aprobar que las modificaciones acordadas por las Partes o la Comisión entren en vigor o, en su caso, puede incluso denegar su aprobación; por tanto, cualquier modificación que la Comisión introduzca a la lista de desgravación arancelaria, debe ser sometida a la ratificación de la Asamblea Legislativa, en consonancia con lo prescrito en el art. 131 ord. 7° Cn. 

En virtud de lo anterior, se concluye que los arts. 3.3.4 y 19.1.3(b)(i) del TLC CA-RD/USA no vulneran el principio de reserva de ley establecido en el art. 131 ords. 6° y 7º de la Cn., por lo cual deberá desestimarse este punto de la pretensión."

IMPOSIBLE ENJUICIAR CONJETURAS SOBRE LA PROBABLE AFECTACIÓN CONSTITUCIONAL QUE PUEDE LLEGARSE A GENERAR CON LA APLICACIÓN DEL ACUERDO COMERCIAL 

"9. Los actores arguyen que el anexo 9.1.2(b)(i), Secciones A, B y E, del TLC CA-RD/USA vulnera los arts. 1 incs. 1° y 3°, 117 inc. 1º y 146 inc. 1° Cn. (motivo 12), ya que El Salvador no excluyó de la cobertura del Capítulo 9 del TLC CA-RD/USA ciertos ámbitos que otros Estados excluyeron por considerar que podrían afectar la soberanía o espacios vulnerables para los habitantes de la República, tales como la seguridad jurídica, el bien común, el desarrollo sostenible, la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico, la justicia social, los recursos naturales y la diversidad e integridad del medio ambiente. 

A. El anexo 9.1.2(b)(i) del TLC CA-RD/USA tiene por objeto –entre otros aspectos– la especificación de aquellas entidades de gobierno de nivel central (sección A) y de nivel subcentral (sección B) en cuyas licitaciones abiertas tienen derecho de participar los nacionales de los Estados Partes en dicho tratado; por otro lado, especifica los servicios que quedan excluidos de dichas licitaciones (sección E). En resumen, se delimita el campo de aplicación del régimen de contratación pública previsto en el Capítulo 9 del TLC CA-RD/USA. 

A juicio de los demandantes, la posibilidad que los Estados negociadores tenían de excluir ciertas entidades gubernamentales y servicios de la contratación pública obedecía a que dichos Estados reconocían que “existen ciertos espacios con una específica importancia para el propio Estado y para el bienestar de sus ciudadanos, que ven o se pueden ver amenazados al ser colocados bajo la cobertura de las normas del Capítulo Nueve del TLC CA-RD/USA sobre contratación pública”. 

Por otro lado, indican que, al no haber excluido ciertos servicios, como distribución de electricidad, de agua y de gas por medio de tuberías principales, etc., el Estado salvadoreño se opone a “un consenso entre Estados que consideran, como resultado de una especie de sabiduría internacional, que tales espacios son importantes para cada Estado y que razonablemente se puede prever que son amenazados por la normativa del Capítulo Nueve”. 

En su opinión, era necesario excluir dichos espacios “para que el Estado salvadoreño pueda garantizar entre los habitantes de República la seguridad jurídica, el bien común (…), el desarrollo sostenible (…), la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social, y pueda proteger los recursos naturales y la diversidad e integridad del medio ambiente”. Para cumplir estas obligaciones –concluyeron– “el Estado no puede simplemente esperar a actuar cuando las amenazas razonablemente previsibles se conviertan en impactos negativos efectivos”. 

B. De los pasajes transcritos se infiere que los demandantes hacen descansar la inconstitucionalidad del anexo impugnado en que constituye una “amenaza” para la libertad, la salud, la cultura, etc. Sin embargo, en un proceso de inconstitucionalidad no es posible enjuiciar conjeturas sobre probables afectaciones constitucionales, sino solo violaciones efectivas y concretas a la Constitución, ya producidas o en curso real de producirse, una vez formalizada la norma. 

En cualquier caso, sería procedente entrar a resolver sobre el fondo si, paralelamente al señalamiento de violaciones concretas, se señalara alguna clase de contradicción en abstracto entre las normas confrontadas. En el presente caso se nota una total ausencia de argumentación en ese sentido. 

En conclusión, en este punto, los actores se han limitado a señalar las disposiciones que, a su juicio, entran en contradicción –las secciones A, B y E del anexo 9.1.2(b)(i) del TLC CA-RD/USA, por un lado, y los arts. 1 incs. 1° y 3°, 117 inc. 1° y 146 inc. 1° Cn., por otro lado–, pero no han presentado ningún argumento orientado a demostrarlo. En ese sentido, su argumentación es deficiente, por lo cual deberá sobreseerse al respecto."

OPINIÓN EMITIDA POR COMISIÓN DE LIBRE COMERCIO NO ES VINCULANTE PARA NINGÚN JUEZ QUE CONOZCA DE ALGUNA CONTROVERSIA 

"10. Los actores aducen que el art. 20.20.1 TLC CA-RD/USA vulnera los arts. 172 y 185 Cn. (motivo 13), ya que, conforme a estos, existe independencia judicial para interpretar el ordenamiento jurídico en su totalidad, siendo dicha facultad exclusiva de los juzgadores, mientras que aquella disposición legal regula la posibilidad de que una cuestión de interpretación o de aplicación del Tratado sea sometida a la intervención de la CLC para que sea esta la que acuerde la interpretación adecuada. 

Conforme al art. 172 inc. 3° Cn., los jueces están sometidos al Derecho, siendo este, en el Estado de Derecho, el criterio esencial para la legitimación de la jurisdicción. Es decir, los funcionarios judiciales son independientes, pero en el ejercicio de la actividad jurisdiccional se encuentran sometidos a la Constitución y a las leyes. 

La independencia judicial tiene como finalidad asegurar la pureza de los criterios técnicos que van a incidir en la elaboración jurisdiccional de la norma concreta irrevocable. Entendida como la ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o social que no sea la ley, la independencia adquiere ciertas manifestaciones frente al mismo Órgano Judicial, frente a los otros órganos estatales, frente a los poderes sociales y frente a las propias partes. 

Pues bien, en el Capítulo 20 del TLC CA-RD/USA se regula, en primer lugar, las controversias que se dan propiamente en el marco de dicho tratado entre los Estados Partes, contemplándose tres supuestos: (i) controversias relativas a la aplicación o interpretación del tratado; (ii) cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es, o podría ser, incompatible con las obligaciones del tratado o que otra Parte ha incumplido las mismas, y (iii) cuando una Parte considere que una medida vigente, o en proyecto, de otra Parte, causa o pudiera causar anulación o menoscabo en el sentido del anexo 20.2. El TLC CA-RD/USA prevé tres mecanismos para solucionar estos conflictos: (i) las consultas, (ii) la intervención de la CLC y (iii) el procedimiento arbitral. 

En segundo lugar, el TLC CA-RD/USA tuvo en cuenta que, en ocasión de su interpretación o aplicación, las controversias no se limitan a aquellas que se entablan entre los Estados Partes, por lo que previó disposiciones específicas sobre las controversias que se suscitan ante instancias nacionales (art. 20.20) y entre los particulares (art. 20.22). En este contexto, se contempla el establecimiento de un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas, a fin de promover entre los particulares de las Partes la práctica del arbitraje comercial, como una alternativa a los tribunales internos en la solución de controversias. 

En cuanto a los procedimientos ante instancias judiciales y administrativas internas –punto impugnado–, el art. 20.20 TLC CA-RD/USA establece: “Cuando una cuestión de interpretación o de aplicación de este Tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y cualquier otra Parte considere que amerita su intervención, o cuando un tribunal u órgano administrativo solicite la opinión de alguna de las Partes, esa Parte lo notificará a las otras Partes. La Comisión procurará, a la brevedad posible, acordar una respuesta adecuada”. 

Los párr. 2 y 3 del mismo artículo complementan la norma controvertida: “La Parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el órgano administrativo, presentará a éstos cualquier interpretación acordada por la Comisión, de conformidad con los procedimientos de ese foro. --- Cuando la Comisión no logre llegar a un acuerdo, cualquiera de las Partes podrá someter su propia opinión al tribunal o al órgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de dicho foro”. 

El precepto cuestionado plantea el supuesto de que en un proceso jurisdiccional o procedimiento administrativo en el ámbito interno de una de las Partes, por ser una cuestión del interés de otra o de las otras Partes, se requiere que la CLC interprete una o varias disposiciones del TLC CA-RD/USA o la forma en que deben aplicarse. Cabe la posibilidad, empero (art. 20.20.3), de que la CLC se abstenga de emitir opinión alguna, caso en el cual una de las Partes puede someter la suya propia. 

Se explicó anteriormente que, según las disposiciones impugnadas, la CLC no es un órgano supranacional, ya que tales artículos no indican que las Partes hayan cedido el ejercicio de competencias soberanas. La CLC no tiene, pues, facultades ejecutivas, legislativas ni jurisdiccionales. Sí es el órgano central instituido en virtud del TLC CA-RD/USA, pero como tal no pasa de ser un órgano de seguimiento y de consulta (art. 19.1). 

Partiendo de lo anterior, debe entenderse que la opinión que la Comisión de Libre Comercio acuerda, en virtud de lo dispuesto en virtud de lo dispuesto en el art. 20.20 del TLC CA-RD/USA, no es vinculante en modo alguno para ningún juez que conozca de alguna controversia –sino que es una interpretación meramente ilustrativa para la autoridad judicial–, ya que de dicha disposición no puede inferirse que la voluntad de las Partes haya sido que las interpretaciones del tratado que efectúa la Comisión tengan carácter obligatorio o aplicabilidad inmediata en los respectivos países; en todo caso, la autoridad judicial conserva siempre la potestad de no aplicar “cualquier ley o disposición de los otros Órganos contraria a los preceptos constitucionales”, conforme a la norma invocada como parámetro. 

Ahora bien, habiendo aclarado que, según las disposiciones impugnadas, la opinión de la CLC no es vinculante para el órgano jurisdiccional o administrativo, ello no significa que dicha opinión carezca de efectos jurídicos. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el art. 19.1.2 del TLC CA-RD/USA, la CLC tiene, entre sus principales funciones, la de buscar resolver las controversias que puedan surgir respecto a la interpretación o aplicación del tratado. Por otro lado, según el art. 19.1.3 del TLC CA-RD/USA, la CLC está habilitada para emitir interpretaciones sobre las disposiciones del tratado, para lo cual puede solicitar la asesoría de personas o grupos sin vinculación gubernamental. En virtud de ello, la opinión de la CLC tiene autoridad institucional, por lo que puede ser tomada en consideración. 

Las razones anteriores llevan a concluir que el art. 20.20.1 del TLC CA-RD/USA no transgrede los arts. 172 y 185 Cn., por lo cual deberá desestimarse este punto de la pretensión."

PROHIBICIÓN DE INAPLICAR LEGISLACIÓN LABORAL CUANDO AFECTE AL COMERCIO ENTRE LAS PARTES NO COLOCA EN INDEFENSIÓN AL TRABAJADOR 

"11. Los demandantes alegaron vulneración del art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA al art. 37 inc. 1º Cn. porque aquel reduce el objeto de afectación al comercio, no al Derecho Laboral en sí –como debería ser–; y vulneración del art. 16.8 del TLC CA-RD/USA al art. 52 Cn., por cuanto se ve reducida la responsabilidad del Estado en materia laboral a un grupo de derechos cerrado, sin tomar en cuenta otros derechos laborales derivados del principio de justicia social (motivo 14). 

A. Las disposiciones impugnadas se enmarcan dentro del Capítulo 16 (Laboral) del tratado respectivo. El TLC CA-RD/USA es novedoso en cuanto a la regulación de aspectos laborales, pues en los tratados comerciales (por ejemplo, en el marco de la OMC) normalmente se ha entendido que los Convenios de la OIT son suficientes al respecto. Ahora bien, debe recalcarse que la inclusión de temas laborales no desnaturaliza al TLC CA-RD/USA, pues este sigue siendo un acuerdo estrictamente comercial. Por ende, la inclusión de cuestiones no estrictamente comerciales –como ambientales o laborales– únicamente puede justificarse en la medida en que afecte –positiva o negativamente– al comercio internacional. De lo contrario, habría una repetición innecesaria de normas, cuyo único efecto sería el de dificultar la interpretación del Derecho. 

Básicamente, en dicho capítulo se regulan tres aspectos: (i) la aplicación efectiva de la legislación laboral interna por cada Estado Parte, (ii) el debido proceso en materia laboral y (iii) la cooperación entre los Estados Partes en la misma materia. Ahora bien, previo al establecimiento de los compromisos respectivos, los Estados Partes reafirman sus obligaciones en virtud de la DPDFTS, los cuales procurarán reconocer y proteger en su legislación interna, pero respetando entre sí sus respectivas Constituciones y el derecho a crear y modificar su propia legislación (art. 16.1 TLC CA-RD/USA). 

B. Los pretensores consideran que el art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA infringe el art. 37 inc. 1° Cn., pues prohíbe a las Partes inaplicar su legislación laboral cuando ello afecte al comercio entre las Partes, pero no en atención al Derecho Laboral en sí mismo, sino en atención a la afectación al comercio. 

La disposición impugnada establece la principal obligación de los Estados Partes en el TLC CA-RD/USA en materia laboral: no dejar de “aplicar efectivamente su legislación laboral, por medio de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes”. Traducido en términos positivos, los Estados se obligan a aplicar efectivamente su legislación laboral. Pero esta obligación jurídica solo se estimará vulnerada si el Estado demuestra una actitud sistemática de incumplimiento de su propio Derecho. 

Los Estados Partes se comprometen, pues, a darle cumplimiento efectivo a su Derecho Laboral interno, es decir a las disposiciones constitucionales, internacionales vigentes y legislación secundaria sobre tal materia.     La exigencia adicional del art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA en cuanto a que, además de estar ante una política de incumplimiento, esta afecte al comercio, debe entenderse en el sentido de que el TLC CA-RD/USA, aunque norme asuntos laborales, sigue siendo esencialmente un acuerdo comercial. Pero no significa –como los actores afirman– que se estén subordinando los derechos laborales a los intereses comerciales. Más bien, lo que se persigue es que el TLC CA-RD/USA no rebase su finalidad: la integración comercial de los Estados involucrados. Por ello es necesario restringir las obligaciones que de él emanan en la esfera laboral a las conductas que afectan al comercio entre las Partes. Y es que, de lo contrario, se originarían ordenamientos paralelos que entorpecerían la aplicación del Derecho vigente. 

Es más, una obligación como la estudiada –la aplicación efectiva de su Derecho por parte de los Estados–, si no estuviera atada al objetivo de dicho tratado, rozaría con la prohibición internacional a los Estados de intervenir en los asuntos de la jurisdicción interna de otros Estados. Por tal razón, el art. 16.2.3 del TLC CA-RD/USA es categórico en establecer que ninguna disposición del Capítulo 16 se interpretará en el sentido de facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación laboral en el territorio de la otra Parte. 

Por otro lado, el art. 16.3.8 del TLC CA-RD/USA aclara que las resoluciones o asuntos pendientes de resolución emanados de tribunales administrativos, cuasijudiciales o judiciales no serán objeto de revisión ni podrán ser reabiertos en virtud del Capítulo 16 del TLC CA-RD/USA. Y, por la misma razón, el art. 16.6.7 del TLC CA-RD/USA también prescribe que ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de controversias por ningún asunto del Capítulo 16, salvo por el art. 16.2.1(a). 

Hay que insistir en que la norma impugnada no subordina los intereses laborales a los comerciales –como sostienen los demandantes–. El subpárr. (b) del párr. 1 del art. 16.2 del TLC CA-RD/USA debe interpretarse sistemáticamente con el párr. 2 del mismo artículo, en el que las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión, mediante el debilitamiento o reducción de la protección contemplada en la legislación laboral interna, y recalcan que cada Parte asegurará que no se dejará sin efecto ni derogará dicha legislación; en ese sentido, la disposición impugnada, al restringir su ámbito de aplicación al catálogo de derechos expresamente señalados en su texto, no pone en indefensión a los trabajadores, ya que estos disponen de los otros derechos reconocidos en el ordenamiento interno e internacional vigente. 

Por otro lado, hay que aclarar que si bien el art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA, al prohibir a los Estados dejar de aplicar efectivamente su legislación laboral, pone el énfasis en la afectación al comercio –lo que es normal por el objeto del tratado–, la afectación a los derechos del trabajador se presupone. Es decir, al incumplir un Estado la obligación del art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA no siempre perjudicará al comercio, pero siempre perjudicará al trabajador. 

Pero obviamente el precepto impugnado, al restringir su ámbito de aplicación, no pone en indefensión al trabajador. Aun más, el art. 16.3 del TLC CA-RD/USA comprometió a los Estados Partes a respetar a nivel interno el debido proceso para la protección de los derechos laborales. 

Por lo anterior, en esta sentencia se declarará que en el art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA no existe la inconstitucionalidad alegada en relación con el art. 37 inc. 1º de la Cn."

INNECESARIO REGULAR ASPECTOS LABORALES, PUES SE TRATA DE UN ACUERDO COMERCIAL 

"C. Los demandantes estiman que el art. 16.8 del TLC CA-RD/USA transgrede el art. 52 Cn., ya que reduce la responsabilidad del Estado en materia laboral a un grupo cerrado de derechos, sin tomar en cuenta otros derechos derivados del principio de justicia social. 

El art. 16.8 del TLC CA-RD/USA define el término “legislación laboral” como las leyes o regulaciones de una Parte o disposiciones de las mismas que estén directamente relacionadas con los siguientes derechos laborales internacionalmente reconocidos: (i) el derecho de asociación, (ii) el derecho de organizarse y negociar colectivamente, (iii) la prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, (iv) una edad mínima para el empleo de niños y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, y (v) condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional. 

El art. 16.1 del TLC CA-RD/USA establece que las Partes se comprometen a reconocer y  proteger en su legislación interna los principios y derechos consagrados en la DPDFTS, pero observando un pleno respeto a las Constituciones de los Estados Partes y al derecho de estos de crear y modificar su propia legislación laboral. Esto significa que la definición de “legislación laboral” antes relacionada no tiene por objeto sustituir, modificar o reducir el catálogo de derechos laborales vigente en el Estado salvadoreño. Por consiguiente, los derechos y principios laborales no mencionados expresamente en el art. 16.8 del TLC CA-RD/USA, pero sí reconocidos en la Constitución, en los Convenios de la OIT, en los tratados sobre derechos humanos y en el Código de Trabajo, siguen siendo parte de la “legislación laboral” interna. 

El reproche de los actores descansa en el hecho de que el art. 16.8 del TLC CA-RD/USA limita el concepto de “legislación laboral” a cuatro categorías. Sin embargo, esta reducción –por así llamarle– se explica por la circunstancia de que el TLC CA-RD/USA es un acuerdo estrictamente comercial y no de otro tipo (por ejemplo, tratado de derechos humanos). La regulación de otros aspectos (laborales, ambientales, etc.) únicamente se justifica –desde una perspectiva de coherencia del sistema– en la medida en que incida positiva o negativamente en el comercio entre las Partes suscriptoras del TLC CA-RD/USA. No tendría sentido, entonces, que el tratado en análisis estableciera un catálogo exhaustivo de derechos laborales; primero, porque no es ese su objeto principal, y segundo, porque las Partes, tanto en su Derecho interno como en tratados internacionales de derechos humanos, ya reconocen otros derechos laborales que pudieran no estar incluidos en la definición de “legislación laboral” del art. 16.8 del TLC CA-RD/USA. 

Por otro lado, es importante notar que los Estados Partes en el TLC CA-RD/USA se adscriben a sistemas jurídicos muy disímiles entre sí, unos –como EUA– al common law y otros –como El Salvador– al civilista, lo que indudablemente tiene repercusiones en el grado de desarrollo y en la aplicación de la legislación laboral en los respectivos países. Y, aun en el supuesto de que todos los Estados Partes pertenecieran al mismo sistema jurídico, por razones históricas, políticas, económicas o de otra índole siempre habría profundas diferencias entre las leyes correspondientes, las cuales deben respetarse si se quiere que las negociaciones de acuerdos comerciales –o de cualquier otro tipo– prosperen. Así, pues, no pueden ni deben homogenizarse las legislaciones de los países involucrados. Con esa visión, el TLC CA-RD/USA establece un “mínimo” –en buena medida coincidente con el art. 2 de la DPDFTS– que los Estados Partes, de acuerdo con el art. 16.2.1(a) del TLC CA-RD/USA, no pueden dejar de aplicar efectivamente de un modo que se afecte el comercio entre las Partes. 

Finalmente, también es infundada la afirmación de los demandantes en cuanto a que el art. 16.8 del TLC CA-RD/USA excluye de responsabilidad al Estado salvadoreño respecto de vulneraciones a derechos laborales no establecidos en dicho artículo. Tal interpretación es parcial, pues desconoce que tanto en el Derecho interno como en otros tratados internacionales suscritos por el Estado salvadoreño existen mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales para la protección de los derechos laborales no contemplados expresamente en el art. 16.8 del TLC CA-RD/USA. Pretender que cada instrumento jurídico sea exhaustivo conduciría a múltiples antinomias, que fácilmente se pueden evitar integrando los distintos cuerpos normativos. 

Por todo lo anterior, se concluye que el contenido atribuido por los actores a la norma objeto de control es inadecuado, lo cual constituye un vicio insubsanable de la pretensión en esta etapa procesal; deberá, en consecuencia, sobreseerse al respecto."