CONCURSO IDEAL DE DELITOS

DIFERENCIAS ENTRE EL CONCURSO IDEAL PROPIO E IMPROPIO

“Respecto a la apelación interpuesta por el agente fiscal, esta Cámara advierte que se denuncia que el delito debió calificarse de conformidad a lo previsto en el art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y no de acuerdo a lo regulado art. 34 inc. 2 de la citada ley, debido a que la conducta atribuida a los procesados, siendo constitutiva del delito de Tráfico Ilícito, fue calificada por el juzgador como Posesión y Tenencia, lo que conllevó a que la pena aplicada fuera menor.

Que por lo relacionado debe decirse que los juzgadores, dentro de un proceso penal, tienen que efectuar tanto la comprobación de un hecho que se presume tipificado en la ley como delito, como la determinación de la participación de aquellos a quienes se les impute su realización, para el establecimiento de las consecuencias jurídicas aplicables. En razón de ello, el juzgador debe obtener un estado de certeza acerca de la existencia del acontecimiento sobre el cual deberá efectuar la adecuación típica del mismo a los supuestos establecidos en la norma sustantiva. El establecimiento inalterable de los hechos probados constituye los cimientos sobre los cuales se harán descansar todas las calificaciones y posibles consecuencias jurídicas derivadas del supuesto fáctico objeto del proceso.

Conforme al planteamiento anterior, se colige que la calificación jurídica es una actividad subsiguiente a la valoración de la prueba y acreditación de los hechos, y corresponde únicamente al sentenciador enmarcar los hechos comprobados en los supuestos fácticos de la norma sustantiva.

Al respecto, es pertinente señalar que, de conformidad al principio de intangibilidad de los hechos, la Cámara no puede modificar, cambiar o alterar los hechos que se acreditaron en la sentencia respectiva, de los cuales consta que "…Tanto la prueba personal como pericial, ha sido incorporada y desarrollada válidamente en juicio, sin adolecer de alguna especie de ilegalidad, irregularidad o falsedad, que pueda afectar su legitimidad y producir su exclusión del elenco probatorio. Desde luego tampoco se advirtió contradicciones o ambigüedades relevantes en el testimonio de la agente policial [...] que torne mendaz su deposición en juicio y por ello que les otorga plena virtualidad probatoria a sus explicaciones. Por ello resulta importante destacar que en efecto ha sido posible configurar los ilícitos calificados en forma definitiva como POSESIÓN Y TENENCIA, al tenor de los dispuesto en el art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y TRÁFICO DE OBJETOS PROHIBIDOS EN CENTROS PENITENCIARIOS DE DETENCIÓN O REEDUCATIVOS, previsto y sancionado en el art. 338-B del Código Penal, en relación al art. 14 Nº 7 de la Ley Penitenciaria, de la manera siguiente: A nivel objetivo: Mediante el testimonio de la agente […], quien expuso en juicio lo relativo a las condiciones bajo las cuales se efectuó el eventual hallazgo de la sustancia controlada, - que en este caso resultó ser marihuana- y de los objetos prohibidos consistentes en tres baterías para teléfono celular encontradas al señor […] y dos baterías para celular y un celular en poder del señor […], cuando realizaban un registro a los reos de las bartolinas de la Policía Nacional Civil de esta ciudad, el día dieciséis de mayo de dos mil catorce. En razón de dicho resultado, tomándose en cuenta los análisis físico-químicos efectuados a dicho material vegetal, en los que se corrobora que la cantidad de dicha evidencia sobrepasa los dos gramos y constituye materia de tráfico y tenencia prohibida, aunado al informe emitido por la Dirección General de Medicamentos, en el que se detalla que los acusados no estaban autorizados para poseer dicha sustancia, es que se estima configurado a nivel objetivo el tipo penal descrito en el art. 34 inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dado que no hubo algún otro dato que indicara que tal hallazgo estuviese preordenado de cualquier modo a un tráfico ilícito: así también el eventual hallazgo de los objeto prohibidos, llámese celular y baterías, en posesión directo de los procesados, conlleva a que se configure el tipo penal regulado en el art. 338-B del Código Penal. La prueba supra relacionada, también ha sido útil para establecer los ilícitos a nivel subjetivo; porque con la deposición del testigo ya relacionado, se acreditó que efectivamente fueron decomisadas las evidencias arriba detalladas en posesión directa de los señores […], quienes a su vez no contaban con la autorización correspondiente para poseerlos; de ahí que evidentemente ejercían actos de disposición respecto de los mismos, a sabiendas que dichas actividades resultaban ilícitas, dado el común conocimiento que de ello se tiene por parte de cualquier personal, y a pesar de ese conocimiento decidieron tenerlos consigo, lo cual en definitiva constituye el dolo directo en los presentes ilícitos. Asimismo es de mencionar que a criterio de este juzgador se ha logrado configurar un CONCURSO IDEAL DE DELITOS debido a que con una sola acción, que implicó la posesión directa de droga marihuana, un teléfono celular, así como de las baterías para dichos artefactos, se lograron lesionar dos bienes jurídicos protegidos como lo es la Salud Pública y la Administración Pública, en una sola acción, claramente determinada al momento mismo del hallazgo efectuada por la agente [...]. Que el art. 40 del Código Penal define al concurso ideal de delitos en los términos siguientes: “Hay concurso ideal de delitos cuando con una sola acción u omisión se cometen dos o más delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro, pero en todo caso no se excluirán entre sí”. De la anterior definición resulta fácil advertir que el legislador hace relación a dos diferentes categorías representativas de formas concursales ideales que la doctrina ha clasificado como concurso ideal propio e impropio. El primero importa la comisión de dos o más delitos mediante una sola acción u omisión, mientras que el segundo refiere al concurso de dos o más delitos en el que uno es necesario para la comisión de otro u otros, denominado también este último por la dogmática de la materia como un concurso medial. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un concurso ideal propio, para cuya configuración se requiere la unidad de acción y la realización de dos o más delitos, causados por esa sola acción, como en el presente caso en el que los imputados estaban en posesión directa tanto de la droga marihuana, como de las baterías y los teléfonos celulares.”

ÍNFIMA CANTIDAD DE DROGA ES INSUFICIENTE PARA INFERIR UN POSIBLE ÁNIMO DE TRÁFICO

“Que una vez establecidos los argumentos del Juzgador en torno a la tipificación del delito y siendo precisamente el primer punto de los agravios esgrimidos por el ente fiscal sobre la sentencia recurrida, este Tribunal considera que, inicialmente, es necesario establecer la definición de la palabra transporte, pues ello permitirá establecer si la conducta atribuida se enmarca dentro de la figura penal de Tráfico Ilícito, como lo sostiene la representación fiscal, o, si por el contrario, se configura el delito de Posesión y Tenencia, de acuerdo a lo previsto en el Art. 34 inc. 2° de la Ley citada; que según el diccionario de la Real Academia Española, transporte significa "acción y efecto de transportar", y el término transportar lo define como "llevar cosas o personas de un lugar a otro". En tal sentido, es oportuno recordar que el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, regula y sanciona el delito de Tráfico Ilícito, como: "El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importare, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años”. De lo anterior se tiene que los verbos rectores del tipo penal comprenden varias actividades, requiriéndose la realización de cualquiera de ellas para tener por establecido el tipo penal; en el presente caso, de acuerdo a la acusación fiscal la actuación realizada por los imputados fue la de transportar la droga en unas “yinas” al interior de las bartolinas de la Policía Nacional Civil de esta ciudad.

Que en torno a lo anterior, es preciso mencionar que esta Cámara retoma lo ya dicho por la Sala de lo Penal en el incidente de casación 330-CAS-2005 de fecha diez de febrero de dos mil seis, cuando sostuvo que: “…En el tipo penal de Tráfico Ilícito, nótese que el legislador no estableció diferencia respecto de la cantidad de droga como elemento configurativo del delito; sin embargo al hacer una interpretación teleológica del referido tipo penal, tomando en cuenta las consideraciones expresadas por el legislador al decretar la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, es claro que al legislador únicamente le interesa hacer punibles todas aquellas conductas de trasiego que impliquen un peligro concreto a la salud pública, es decir, todas aquellas conductas encaminadas al ciclo de distribución de droga a cualquier título y que signifiquen un peligro a la salud de los habitantes de la República, como bien público establecido en el Art. 65 de la Constitución. En ese sentido, para determinar si las conductas descritas en el tipo penal en comento son típicas, es necesario que existan evidencias de la finalidad de tráfico perseguidas por quien realiza la acción en particular. Ello en razón de que algunas conductas por sí mismas implican actos de tráfico, como es el caso de la venta de droga, en donde con claridad la acción de vender refleja un peligro concreto a la salud pública, en tanto se colabora a la distribución de la misma a terceros, sean éstos consumidores finales o intermediarios en el ciclo de tráfico de drogas. Lo mismo se puede concluir respecto de la acción de distribuir, suministrar, enajenar, expender o realizar cualquier otra actividad con evidentes fines de distribución de la droga a terceros. Sin embargo, hay conductas que no representan actos de tráfico y que para determinar tal finalidad, es necesario tomar en cuenta otras circunstancias objetivas que rodean el hecho, como es la cantidad y calidad de la droga incautada, así como las condiciones de lugar en que se realiza la conducta y otras circunstancias particulares que arrojen indicios suficientes de la finalidad de traslado de la droga a terceros. Así, en la acción de transportar, si la cantidad incautada en el acto de transportación es escasa y no existen evidencias que demuestren que la finalidad del sujeto activo era trasladarla a terceros, entonces tal conducta no es típica de Tráfico Ilícito. En otras palabras, la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito. Lo mismo se puede decir respecto de las conductas consistentes en adquirir a cualquier título, importar, exportar, depositar o almacenar escasas cantidades de droga. De ahí entonces que en estos casos es relevante tomar en cuenta la cantidad de droga para establecer la dirección de la voluntad o fin propuesto por el sujeto activo, ya que como se dijo antes, para que tales conductas configuren Tráfico Ilícito, es necesario examinar si las circunstancias particulares del caso evidencian la finalidad de tráfico…”.

Que en virtud de lo anterior, este Tribunal comparte la calificación jurídica establecida por el Juez del Tribunal de Sentencia, dado que en el presente caso la representación fiscal no logró establecer que la voluntad de los imputados […] era la de “transportar” la droga incautada, con lo cual se hubiera configurado el delito de Tráfico Ilícito, pues con los hechos probados únicamente se logró determinar su “tenencia” elemento descriptivo que si se encuentra literalmente establecido en el inciso segundo del art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; evidentemente la cantidad confiscada permite al juzgador deducir que la voluntad concreta de los imputados estaba referida a la simple tenencia de la droga incautada, sobre todo porque no quedó establecido el tipo de calzado que portaban los sujetos cuando fueron detenidos a las diecisiete horas treinta minutos del quince de abril de dos mil catorce por el delito de Robo, dado que a primeras horas del dieciséis del mes y año en cuestión, es que se les encuentra la droga en las “yinas” que calzaban al realizarse una requisa al interior de las bartolinas de la Policía Nacional Civil de Sonsonate, no habiéndose podido establecer si ellos ya las calzaban o si les fueron proporcionadas por terceras personas que no aparecen relacionadas en la presente investigación; de tal manera que, para que se dé la conducta de Tráfico Ilícito, no basta que la cantidad incautada haga presumir que no es para simple consumo personal, sino que es necesario que se prueben razonablemente otros extremos como es la intención de trasladar la sustancia prohibida de un punto a otro, precisamente con la intención de comercializarla; en consecuencia y no existiendo el vicio alegado por el ente fiscal, esta Cámara considera que el motivo debe desestimarse.”

CORRECTA APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL CUANDO CON UNA SOLA ACCIÓN SE VULNERAN DOS BIENES JURÍDICOS DISTINTOS

“En torno al segundo punto de apelación, consistente en que el Juzgador en base al principio de especialidad optó por responsabilizar a los imputados sólo por el delito de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centros Penitenciarios y, consecuentemente, impuso la pena de tres años de prisión, sin tomar en cuenta que se les atribuía también el delito de Tráfico Ilícito, y que por lo tanto se tenía que aplicar la figura del concurso ideal de delitos; debe decirse que al analizar los argumentos dados por el Juez de la causa se logra establecer que no sólo responsabilizó a los imputados del delito que menciona el recurrente, sino que también determinó que los hechos atribuidos a los procesados son constitutivos del delito de Posesión y Tenencia, diciendo sobre ello, en el numeral UNDÉCIMO lo siguiente: “…que en el caso subjúdice, deberá imponerse el marco penal, que para tales hechos delictivos disponen los arts. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, 338-B del Código Penal y 14 N° 7 de la Ley Penitenciaria, en aplicación a la figura del CONCURSO IDEAL DE DELITOS, según la regla establecida en el art. 70 del Código Penal, que define: “En caso de concurso ideal de delitos, se aplicará al responsable la pena que le correspondería por el delito más grave, aumentada hasta en una tercera parte. Si los delitos concurrentes tuvieren determinado en la ley el mismo máximo de pena, el tribunal determinará el delito que a su juicio merezca mayor pena y la aumentará hasta en una tercera parte de la misma”; de ello está Cámara logra inferir que el Tribunal de Sentencia determinó que el delito de Posesión y Tenencia merecía mayor pena, por encontrarse regulado en una ley de carácter especial, imponiendo la sanción de tres años de prisión y aumentando seis meses de dicha pena, puesto que la ley penal es clara al establecer que la pena se aumentará hasta una tercera parte la misma, no siendo imperativo para los juzgadores aumentar la tercera parte de la pena en su totalidad, siendo tal proporción sólo un parámetro en la docimetría penal, como bien aplicó el Tribunal Sentenciador y que corresponde al Delito de Posesión y Tenencia; en ese orden de ideas ha existido una correcta aplicación de la norma penal referente al concurso ideal y no al principio de especialidad como argumenta la representación fiscal, en tanto no ha existido concurso aparente de leyes ante la facultad que la ley otorga a los jueces, dejando a su criterio determinar cuál será el delito que merezca mayor pena, como ha resultado en el presente caso que ha sido la Posesión de Droga.

En atención a lo antes expuesto los suscritos magistrados son de la opinión que el Tribunal A quo realizó una correcta aplicación del concurso ideal de delitos, puesto que con una sola acción se vulneraron dos bienes jurídicos distintos, difiriendo de la opinión fiscal en cuanto a una errónea aplicación del principio de especialidad.”

PROCEDE CONFIRMAR LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA UNA VEZ ACREDITADOS LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL TIPO PENAL

“En cuanto al tercer punto referente a la agravación del delito del tráfico ilícito cuando el autor es empleado de un centro penitenciario, esta Cámara logra advertir que el representación fiscal efectúa una serie de argumentaciones respecto de este motivo, haciendo referencia a una persona que no estaba autorizada como trabajador de la Dirección General de Centros Penales, a portar armas ni teléfonos celulares en el interior del Centro Penal de […], lo que no resulta ser congruente con las circunstancias del hecho atribuido, puesto que los imputados en este proceso estaban guardando detención provisional en las bartolinas de la Policía Nacional Civil de esta ciudad al momento de la comisión de los hechos, y no consta en esta etapa procesal ni en las etapas subsiguientes que los mismos fueren empleados penitenciarios; en ese orden de ideas, carece de sentido que esta Cámara se pronuncie al respecto, al no resultar pertinente al caso.

En conclusión los suscritos Magistrados son de la opinión que estamos en presencia de un concurso ideal de delitos, dada la forma en que sucedieron los hechos, puesto que los señores […] se encontraban recluidos al interior de las bartolinas ya mencionadas; por lo tanto, la conducta delictiva de los mismos desde ningún punto de vista estaba orientada a un eventual tráfico ilícito, pues al momento en que les fue encontrada la droga marihuana al interior de las “yinas” no estaban ejecutando alguno de los verbos rectores que se requieren para que se configure el tipo penal de Tráfico Ilícito, en tal medida no se logró establecer la manera en que éstos adquirieron la droga ni el propósito de la misma; por otra parte, en lo que respecta a la comisión del delito de Tráfico de Objetos Prohibidos en Centro Penitenciarios de Detención o Reeducativos, cabe mencionar que fue ejecutado en una sola conducta la cual ha implicado “posesión directa” de la droga marihuana, las baterías y los celulares; de ahí que el Tribunal de Sentencia haya dado aplicabilidad al concurso ideal de delitos, catalogando como más grave el delito de posesión y tenencia, de lo cual ya se hizo la valoración respectiva.

En consecuencia, por los argumentos antes mencionados, considera este Tribunal que es improcedente acoger la alzada que ha interpuesto el Licenciado […]; que en razón de ello, se deberá desestimar la pretensión de la recurrente.”