SERVICIO PÚBLICO DE TELEFONÍA

LIBERTAD DE EMPRESA

"1. A. La libertad de empresa (art. 102 Cn.) tiene como finalidad la protección de la empresa, es decir, la forma de organización productiva que propicia las condiciones para el intercambio o circulación de bienes o servicios en el mercado, cuyo límite radica en el interés social. Entonces, la libertad de empresa es una manifestación de la libertad económica e implica, según la Sentencia del 3-V-2011, Amp. 206-2008, la libertad de los ciudadanos de afectar o destinar bienes a la realización de actividades económicas, con el objeto de producir e intercambiar bienes y servicios, conforme a las pautas y modelos de organización típicos del mundo económico contemporáneo, y de obtener un beneficio o ganancia.

Desde esa perspectiva, la libertad de empresa se manifiesta en: (i) la libertad de los particulares de crear empresas, es decir, de elegir y emprender las actividades económicas lícitas que deseen y de adquirir, utilizar, destinar o afectar los bienes y servicios necesarios para el real y efectivo ejercicio de esa actividad; (ii) la libertad de realizar la gestión de la empresa –v. gr., el establecimiento de los objetivos propios de la empresa, su planificación, dirección, organización y administración–; y (iii) la libertad de cesar el ejercicio de dicha actividad.

B. Dado que las actividades económicas suponen la satisfacción de diversas necesidades de la sociedad y de los distintos intereses privados, el Constituyente estableció directrices sobre cómo debe ejercerse la libertad empresarial para solucionar los conflictos que surjan con dichas necesidades. Lo anterior supone una obligación para el legislador de establecer las condiciones en las que se puede ejercer tal derecho y sus restricciones, procurando que la intervención que efectúe en el ejercicio de esa libertad cumpla con los fines consagrados en la Constitución.

De ahí que la regulación legislativa de la libertad de empresa debe velar porque el ejercicio de este derecho no se oponga al interés social. De igual manera, el reconocimiento de la libertad a los particulares de crear, desarrollar y cesar la práctica de cierta actividad empresarial no excluye la posibilidad de crear monopolios y estancos a favor del Estado a que alude el art. 110 de la Cn.

En consecuencia, corresponde al Estado, entre otros roles, arbitrar las relaciones y tensiones que se susciten entre el interés privado y el interés colectivo en las actividades económicas de los particulares, ateniéndose a las directrices que se desprenden de la Ley Suprema. Sin embargo, ello no implica negar el ejercicio del citado derecho, sino solo su limitación a efecto de resguardar los intereses sociales protegidos."

FACULTADES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

"2. A. El derecho a la propiedad (art. 2 inc. 1° Cn.) faculta a una persona a: (i) usar libremente los bienes, que implica la potestad del propietario de servirse de la cosa y aprovechar los servicios que rinde;(ii) gozar libremente de los bienes, que se manifiesta en la posibilidad del dueño de recoger todos los productos que se deriven de su explotación, y (iii) disponer libremente de los bienes, que se traduce en actos de enajenación respecto a la titularidad del bien.

B. En suma, las modalidades del derecho a la propiedad, esto es, el libre uso, goce y disposición de los bienes, se ejercen sin otras limitaciones más que aquellas establecidas en la Constitución o la ley. Así, la propiedad se encuentra limitada, por ejemplo, por la función social.

C. Finalmente, cabe aclarar que," en virtud del derecho a la propiedad, no solo se tutela el dominio, sino también las reclamaciones que se basen en algún otro derecho real como la herencia, el usufructo, la habitación, la servidumbre, la prenda o la hipoteca (art. 567 inc. 3° del Código Civil)."

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

"3. A. En otro orden, la libertad de contratación (art. 23 Cn.) supone que entre individuos libres e igualessólo puede haber una forma de relación patrimonial: el acuerdo de voluntades. Así, en principio, la contratación debe ser el resultado de una decisión personal de los contratantes, pues no es posible que el Estado obligue a convenir, sobre todo en las relaciones privadas.

En este ámbito, la autonomía de la voluntad nos muestra al contrato como una fuente autónoma y no estatal de producción de obligaciones jurídicas. Es un reparto de cargas y beneficios jurídicos entre particulares, en el cual la autonomía de la voluntad resulta ser una voluntad jurídica, es decir, una que el legislador considera apta para producir consecuencias tendentes a la realización de los valores sociales.

El principio de la autonomía" de la voluntad supone la posibilidad de que los particulares celebren convenciones de cualquier tipo, incluso acuerdos no reglamentados expresamente por la ley. Este principio no se reduce a permitir la celebración de contratos no tipificados legalmente, sino que abarca la libertad que tienen los particulares de determinar el contenido de los contratos y así establecer las obligaciones que de él derivan. Es ahí donde cobran relevancia las limitaciones al referido principio, pues estas se refieren más al contenido de las obligaciones contractuales que a la tipología del contrato que les da nacimiento.

Por tanto, este principio implica que la ley reconoce a los particulares el poder de reglamentar, por sí mismos, libremente y sin intervención de la ley, el contenido y modalidades de las obligaciones que se establecen contractualmente. De este modo, en materia de contratos, la mayor parte de las normas no son imperativas, sino de carácter supletorio o dispositivo.

En todo caso, la autonomía de la voluntad como centro del contrato no es absoluta. La presencia razonable del Estado es necesaria, porque actualmente son múltiples las áreas donde abundan situaciones de disparidad y asimetría entre las partes contratantes. Así, la intervención del Estado en los contratos coloca determinados límites a la autonomía de la voluntad, permitiendo su ejercicio únicamente con sujeción a ellos.

B. Tal como se sostuvo en la Sentencia del 13-VIII-2002, Inc. 15-99, la libre contratación se manifiesta en diversos aspectos: (i) decidir si se celebra o no un contrato; (ii) elegir con quién contratar; y (iii)determinar el contenido del contrato, es decir, los derechos y obligaciones de las partes. Vista así, la libertad contractual implica que: (i) ninguna de las partes puede imponer a la otra el contenido de las obligaciones contractuales; (ii) las partes tienen la facultad de autodisciplinarse, respetando las normas jurídicas imperativas; y (iii) las partes están facultadas para concluir contratos incluso con finalidades prácticas no previstas por la ley.

C.      Finalmente, en la referida sentencia se precisó que esta libertad puede eventualmente limitarla el Estado por razones de interés público, de los siguientes modos: (i) alterando ex post facto los efectos de los contratos celebrados con anterioridad a la emisión de una disposición legal; (ii) estableciendo de forma obligatoria el contenido de los contratos, como sucede comúnmente con los servicios públicos; y (iii) imponiendo o prohibiendo a determinados individuos la celebración de un contrato."

INTERVENCIÓN PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSECUCIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

"1. De forma inicial, se hará referencia a la intervención del Estado y los particulares en la prestación de determinados servicios (A), a la distinción entre regulación y limitación de derechos (B) y a la relación entre ley y reglamento ejecutivo en lo concerniente a la limitación de derechos (C).

A. a. En la Sentencia del 20-III-2013, Amp. 227-2010, se sostuvo que el art. 1 de la Cn. señala que el Estado se encuentra organizado para la consecución de determinados fines: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Para cumplir con dicho cometido, la Administración Pública, en algunos supuestos, asume la responsabilidad de prestar por sí misma ciertas actividades de interés general. En otros casos, por el contrario, se reserva la potestad de regulación, control y vigilancia, con el fin de asegurar la adecuada prestación de un servicio cuya gestión es, en principio, libre para los particulares.

Por tal motivo, es posible que en el ámbito del Estado coexistan actividades o servicios de diversa índole con miras a obtener un sistema social, económico y jurídico estable, a saber: (i) funciones que le corresponde ejecutar al Estado de manera exclusiva –v. gr. administración de justicia, defensa nacional y seguridad pública–; (ii) actividades que le corresponde realizar al Estado por haberse reservado su titularidad, pero que la normativa correspondiente habilita delegar su gestión en los particulares –y. gr.administración de puertos y explotación de las líneas y rutas de transporte público–, y (iii) las actividades que no se encuentran sujetas a la titularidad estatal y que, por su misma condición, pueden ser realizadas por los particulares sin que medie delegación alguna, siempre que se cumpla con las condiciones legales preestablecidas –generalmente en estos casos la autoridad respectiva conserva la potestad de supervisión o fiscalización del servicio que realiza una persona natural o jurídica con el fin de facilitar y mejorar su gestión, v. gr. establecimiento de farmacia–."

SERVICIOS PÚBLICOS

"b. Con el objeto de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios fundamentales para la colectividad, la Administración está facultada para delegar la gestión de las actividades que se ha reservado para sí en entes privados, por ejemplo, cuando no cuenta con la capacidad técnica y financiera para darle adecuada cobertura, salvo aquellos servicios cuya competencia le ha sido designada con exclusividad y los que son de libre gestión de los particulares.

En ese contexto, los denominados “servicios públicos” son las actividades esenciales para la comunidad organizada, cuya titularidad se ha reservado para sí el Estado y tienen como objetivo fundamental satisfacer necesidades o intereses generales del conglomerado social o de una parte de él. Su gestión es realizada por una institución pública de manera directa o por persona natural o jurídica delegada según el régimen jurídico que se adopte con relación a dicho servicio, de manera que se garantice su continuidad, regularidad y generalidad.

De acuerdo con la Sentencia del 26-VIII-1998, Inc. 4-97, el servicio público gira en torno a tres elementos básicos: (i) la necesidad o interés que debe satisfacerse, que no es la necesidad o interés de quien presta el servicio, sino la suma de las necesidades o intereses individuales de los usuarios –la población entera o la parte de ella para cuya satisfacción se crea el servicio–; (ii) la titularidad del sujeto que presta el servicio, que adopta las modalidades de directa, indirecta o mixta, dependiendo de la participación más o menos directa de la Administración; y (iii) el régimen jurídico al que se encuentra sujeto, que es el del Derecho Público, lo cual implica que el Estado se encuentra obligado a intervenir en su regulación para evitar los abusos de cualquier orden en que incurran quienes prestan o realizan el servicio.

Dado que es admisible que determinados servicios públicos sean prestados por distintos sujetos –el Estado, personas naturales o jurídicas–, independientemente de quien sea el que preste el servicio, no puede quedar al arbitrio de los particulares ni de la propia Administración el calificar cuándo una actividad tiene el carácter de necesidad colectiva o de interés general y, por ende, si se trata o no de un servicio de carácter público.

Lo contrario podría causar que determinadas actividades que son de carácter público sean ejercidas por los particulares sin mayores restricciones o, por el contrario, que el Estado, mediante los órganos e instituciones que lo componen, erija en servicio público cualquier actividad de carácter privado y, consecuentemente, se limite el derecho de los particulares a ejercer una actividad que, en principio, es libre, aunque sujeta a determinada regulación, control o restricción.

Por ello, para determinar la existencia de un servicio público, se debe tomar en cuenta, por un lado, la asunción por los poderes públicos de la titularidad de dicha actividad como un servicio público mediante una ley formal –con la consecuente responsabilidad de satisfacer tal necesidad por sí o por medio de un ente delegado– y, por otro lado, la concurrencia de un interés público que requiera de una intensa regulación y control estatal."

CONCESIÓN 

"c. En relación con los servicios públicos, la concesión es uno de los mecanismos que utiliza la autoridad concedente para conservar la titularidad y control de dichos servicios y, a su vez, delegar su gestión en terceros. En la Resolución de 4-I-2012, Amp. 609-2009, se expuso que la concesión es el acto jurídico mediante el cual, en caso de interés general, se permite a un particular el ejercicio de una prerrogativa que originalmente correspondía al Estado, para que, en sustitución de este y por su cuenta y riesgo, preste un servicio público o use, aproveche y explote bienes de dominio público.

Sin embargo, no todo servicio o actividad que tenga como finalidad garantizar determinado beneficio al público constituye servicio público. En tales casos, el Estado omite reservar para sí su ejecución, por lo que su gestión no requiere de la previa configuración de un contrato de concesión. En lugar de ello, determinados servicios –dirigidos al público en general o a un sector en particular– se someten a un régimen “abierto”, en el sentido de que el interesado en prestarlo o gestionarlo puede solicitar la habilitación correspondiente y, en atención a las características del servicio, la Administración lo autorizará para su ejecución, siempre que cumpla con los condicionamientos legales y reglamentarios, manteniendo la potestad de vigilancia y control."

FUNCIÓN REGULADORA DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO

"B. Por otra parte, existe la posibilidad de que el Estado, en su función reguladora de la prestación de un servicio público, intervenga negativamente en el ejercicio de determinadas facultades que atañen a los particulares que lo prestan.

Al respecto, en la Sentencia del 13-X-2010, Inc. 17-2006, se sostuvo que la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no implica necesariamente su inconstitucionalidad; ello dependerá de los términos en los que se ha realizado y justificado la regulación o limitación del derecho en los preceptos normativos impugnados. Tal planteamiento se desarrolló estableciendo las diferencias entre la regulación y la limitación de derechos en las normas infraconstitucionales.

a. La regulación (o configuración) es la dotación de contenido material a los derechos fundamentales –a partir de la insuficiencia del que la Constitución les otorga–, lo cual lleva a adoptar disposiciones que establecen sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, la organización, los procedimientos necesarios para hacerlos efectivos y sus garantías. Desde esta perspectiva, un derecho constitucional puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales provenientes de aquellos órganos estatales o entes públicos constitucionalmente facultados para ello.

El establecimiento de condiciones para el ejercicio de un derecho forma parte de la libertad de configuración del legislador y no crea derechos. El derecho existe independientemente de tales condiciones.

b. Por su parte, la limitación (o restricción) de un derecho fundamental se caracteriza porque afecta alguno de sus elementos sustanciales. Así, la limitación de un derecho implica la modificación de su objeto o sujetos, de forma que implica un obstáculo a su ejercicio, con una finalidad justificada desde el punto de vista constitucional. A diferencia de la regulación, la limitación sólo puede ser realizada por la propia Constitución o por la ley en sentido formal."

REMISIÓN DE LA LEY A DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS PARA REGULAR DERECHOS

"C. a Ahora bien, la reserva de ley implica que hay un conjunto de materias que, por así establecerlo la Constitución, le corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa regularlas. En este contexto, la reserva de ley es una técnica de distribución de potestades normativas a favor de la Asamblea Legislativa, en relación con ciertos ámbitos de especial interés para los ciudadanos.

b.      La reserva de ley puede ser absoluta o relativa. La absoluta implica que la ley en sentido formal regula por sí misma toda la materia reservada. La relativa implica que, con la ley formal, pueden concurrir otras fuentes normativas. En este caso, entonces, la ley formal determina lo básico de la materia, remitiendo sus aspectos complementarios a fuentes del Derecho inferiores, para lo cual establece criterios y directrices, así como una delimitación precisa de su ámbito.

c.       En ese sentido, el carácter relativo de la reserva de ley no impide que las leyes que limitan derechos contengan remisiones a disposiciones reglamentarias, pero sí que tales remisiones generen una regulación independiente de la ley, es decir, la “deslegalización” de la materia reservada. De manera que el reglamento solamente puede realizar una ordenación complementaria y subordinada a la ley."

REQUISITOS QUE DEBE CONTENER UNA DISPOSICIÓN REMITENTE

"En ese orden, la disposición remitente debe cumplir los siguientes requisitos: (i) contener la regulación sustantiva de la materia; (ii) determinar instrucciones, criterios o bases que resulten suficientemente expresivos para que, a partir de ellos, pueda desarrollarse la normativa; y (iii) habilitar expresa o tácitamente a una disposición inferior a la ley para regular la materia. Por su parte, la disposición remitida, es decir, el reglamento, debe cumplir los siguientes requisitos: (i) no emitirse más que para facilitar y asegurar la aplicación de la ley; (ii) no entrar en contradicción con los preceptos de la ley; y(iii) no ocuparse de cuestiones esenciales no reguladas en la ley (Sentencia del 13-XII-2005, Inc. 58-2003).

Finalmente, el reglamento puede regular cuestiones de detalle o técnicas de las que la ley, por su carácter general y vocación de permanencia, no puede ni debe ocuparse. El reglamento también puede intervenir, en general, en todas aquellas cuestiones que, por su naturaleza, cabe considerar de poca o nula incidencia en los derechos de las personas. Asimismo, el reglamento puede contener disposiciones que simplemente retoman o concretan principios generales del Derecho. Esta enumeración de supuestos no debe entenderse taxativa, sino meramente ilustrativa, ya que las formas concretas que la colaboración normativa entre el reglamento y la ley adopta son múltiples y heterogéneas."

SOCIEDAD DEMANDANTE QUE PRESTA SERVICIOS PÚBLICOS DE TELEFONÍA SE ENCUENTRA OBLIGADA A CUMPLIR CON LAS EXIGENCIAS ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS IMPUGNADOS DEL REGLAMENTO DE TELECOMUNICACIONES

"2. Visto lo anterior, es preciso analizar la gestión probatoria realizada por las partes en este proceso constitucional.

A. En los supuestos de los amparos contra ley autoaplicativa la parte actora debe comprobar durante el transcurso del proceso el agravio de transcendencia constitucional que las disposiciones impugnadas ocasionaron en su esfera jurídica, situación que implica que aquella debe demostrar que se encuentra en el ámbito de aplicación de la disposición considerada inconstitucional y lesiva de sus derechos. Por consiguiente, no sería necesario valorar la prueba dirigida a acreditar circunstancias diferentes al hecho de encontrarse dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones impugnadas.

B. Aclarada dicha circunstancia, corresponde exponer el contenido de la prueba incorporada al caso en estudio.

a. La sociedad actora aportó, a través del escrito de 11-IX-2014, los siguientes instrumentos: (i)copia del Diario Oficial en el que se publicó el Decreto Ejecutivo n° 84 emitido el 15-VII-2011 por el Presidente de la República; y (ii) copia de la resolución ref. T-0665-2014 pronunciada el 2-IX-2014 por la SIGET y dirigida a […], por medio de la cual se requiere a los concesionarios del servicio de telefonía fija y móvil que, en un determinado plazo, remitan a esa institución toda la información actualizada en el sistema de contabilidad separada, de acuerdo a los requerimientos establecidos en el RLT.

De igual forma, por escrito de 10-XI-2014, la parte demandante propuso como medio de prueba documental la copia de la resolución de 24-IV-2014 emitida por la UAIT de la SIGET.

b. La autoridad demandada no presentó ni ofreció elementos probatorios tendientes a comprobar sus afirmaciones.

C. Ahora bien, respecto de la copia del Diario Oficial en el que se publicó el Decreto Ejecutivo n° 84 emitido el 15-VII-2011 por el Presidente de la República, se enfatiza que en un amparo contra ley autoaplicativa no existe la carga procesal de comprobar la existencia de las disposiciones impugnadas, ya que los jueces y magistrados conocen el Derecho vigente.

D. a En cuanto a la petición formulada por la sociedad demandante consistente en que se admita como prueba documental la copia de la resolución de 24-IV-2014 emitida por la UAIT de la SIGET, la jurisprudencia constitucional, v.gr. en el Auto de 29-IV-2011, Amp. 435-2010, ha sostenido que es durante el plazo probatorio prescrito por el art. 29 de la L.Pr.Cn. que los sujetos procesales propondrán la prueba que pretenden que se incorpore o practique dentro del proceso. Por consiguiente, al finalizar dicho lapso se entiende precluída la oportunidad que poseen las partes para presentar la prueba que consideren pertinente y conducente para comprobar sus afirmaciones.

b. Trasladando las anteriores nociones al caso objeto de estudio, se advierte que la referida documentación, sobre la cual la parte actora pretende su admisión y valoración en este amparo, fue presentada fuera del plazo probatorio otorgado a las partes procesales, ya que fue ofrecida en el escrito por medio del cual dicho sujeto procesal contestó el traslado previsto en el art. 30 de la L.Pr.Cn., el cual fue recibido en la Secretaría de este Tribunal el 10-XI-2014. En ese sentido, su ofrecimiento al proceso se realizó de manera extemporánea, por lo que dicha prueba no puede ser producida en este amparo y, por ende, no se procederá a su valoración.

E. Expuesto lo anterior, tomando en consideración que el único medio de prueba admitido a la parte actora consiste en la copia de la resolución ref. T-0665-2014 pronunciada el 2-IX-2014 por la SIGET, es ineludible estudiar su valor probatorio.

En ese sentido, se debe indicar que las copias de los documentos, aunque el Código Procesal Civil y Mercantil (C.Pr.C.M.) no se refiere expresamente a su valor probatorio, en tanto que medios no previstos en la ley, serán admisibles cuando respeten la moral y la libertad personal de las partes y de terceros, debiendo aplicárseles las disposiciones relativas a los medios reglados. Así, dada su similitud con las fotografías, las disposiciones a aplicárseles son las de los documentos (arts. 330 inc. 2° y 343 C.Pr.C.M.).

Consecuentemente, se estima que mediante la copia presentada y ofrecida como prueba por la parte actora se ha acreditado la existencia del documento original que en ella se consigna, en vista de que no ha sido alegada o acreditada la falsedad de esta o del instrumento original.

F. Constan dentro de este proceso de amparo la existencia de indicios mínimos y suficientes que acreditan a la sociedad [...]., como operadora de servicios de telecomunicaciones, específicamente de telefonía, servicio fijo de internet y de televisión por suscripción.

Dicha circunstancia se colige de la copia de la resolución ref. T-0665-2014 pronunciada el 2-IX-2014 por la SIGET, puesto que en ella se relaciona, entre otros aspectos, que la sociedad actora, como operadora del servicio público de telefonía, presentó un escrito ante la Junta de Directores de la SIGET en el que expresaba que no se había implementado por ningún operador el sistema de contabilidad separada. De forma que, ante el presunto incumplimiento de esa obligación, la referida autoridad colegiada informó al Superintendente esa situación y este decidió, con fundamento en la Sentencia de 18-VI-2014, Amp. 507-2011, requerir a todos los concesionarios del servicio de telefonía fija y móvil que, en un plazo determinado, remitieran a la SIGET la información actualizada en el sistema de contabilidad separada.

Tal situación es corroborada a través de los escritos aportados al proceso por el apoderado de la SIGET los días 27-II-2013 y 11-III-2013, por medio de los cuales se remite a este Tribunal cierta documentación solicitada por la sociedad actora de conformidad con el art. 82 de la L.Pr.Cn, ya que en ellos consta que la SIGET aceptó de manera tácita que […]., es operadora del servicio público de telefonía, en tanto que procedió a enviar a este Tribunal la certificación requerida por aquella en ese carácter, relacionada con el expediente de revisión del valor máximo, tanto de las tarifas básicas del servicio público de telefonía fija y móvil como de los cargos básicos de interconexión, efectuada por esa entidad en el 2012.

En ese sentido, a partir de la documentación aportada y que corre agregada al expediente, se infiere, con probabilidad positiva, que uno de los giros principales a los que se dedica la sociedad […]., es la prestación de los servicios públicos de telefonía; por consiguiente, esta se encuentra obligada a cumplir con las exigencias establecidas en los arts. 17, 20, 26 núms. 1 y 2, 25, 43, 44 y 48, en relación con los arts. 151 y 152, del RLT.

Ahora bien, a pesar de que dichos documentos no puntualizan con exactitud si la sociedad actora presta además el servicio fijo de Internet y los servicios de televisión por suscripción, se denota que las aseveraciones realizadas al respecto por dicha parte procesal no fueron controvertidas por la autoridad demandada, pese a haber tenido la oportunidad de hacerlo. En ese sentido, por tratarse de hechos no refutados por la parte contraria, es posible afirmar que dicha sociedad suministra los referidos servicios y, por ende, se encuentra también obligada a llevar contabilidad separada sobre las actividades indicadas en los arts. 26 núm. 6 y 29 del aludido reglamento.

De lo anteriormente expuesto se colige que la sociedad […]., es sujeto pasivo de las obligaciones establecidas en las disposiciones impugnadas, por lo que se ha acreditado que la sociedad pretensora se encuentra en el ámbito de aplicación de estas, por ser operadora concesionaria del servicio público de telefonía y que, a su vez, al parecer, presta otros servicios de telecomunicaciones como son el servicio fijo de Internet y los de televisión por suscripción."

ESTADO A TRAVÉS DE LA SIGET REGULA LAS TARIFAS BÁSICAS DE TELEFONÍA FIJA Y MÓVIL

"a. El art. 1 de la LT expresa que tal cuerpo normativo tiene como objeto normar las actividades del sector telecomunicaciones, especialmente la regulación del servicio público de telefonía. Asimismo, en el art. 7 de la referida ley se establece que la telefonía es un servicio público y que su prestación se delega en los operadores particulares por medio del régimen de concesiones, toda vez que cumplan los requisitos plasmados vía reglamentaria.

Como se ha señalado anteriormente, el Estado puede delegar en los particulares la prestación de determinados servicios públicos. Pero esta delegación y la libertad de empresa de la que gozan los operadores de dichos servicios no son de ningún modo absolutas, dado que la figura jurídica de la concesión pertenece al ámbito del Derecho Público y, por ende, el Estado se reserva la posibilidad de incidir normativamente en el ejercicio de tales concesiones. En el ámbito particular de las telecomunicaciones, el Estado, a través de la SIGET, regula las tarifas básicas de telefonía fija y móvil, tal como se desprende del art. 8 de la citada ley.

De acuerdo a este último artículo, la determinación de las referidas tarifas se hará “vía reglamentaria”, basada en “estudios de costos y comparaciones internacionales de precios”, cuya “metodología sea reconocida por la UIT”, la cual deberá ser implementada en un plazo no mayor de nueve meses contados a partir de la vigencia del Decreto Legislativo n° 485 de 7-X-2010 –publicado en el Diario Oficial n° 201, Tomo 389, de 26-X-2010–. Asimismo, dicha disposición legal establece que la SIGET deberá realizar una revisión anual de esas tarifas, cuya primera revisión deberá efectuarse después de transcurrido un año de haberse puesto en marcha “la metodología para el establecimiento de las tarifas y cargos basada en costos”.

a. i. Ahora bien, los arts. 17, 25, 26 y 29 del RLT contienen la obligación para los operadores de telefonía fija y móvil, que realicen actividades reguladas y no reguladas que formen parte –entre otros– de servicios fijos (algunos de telefonía, valor agregado, Internet, etc.) y servicios de televisión por suscripción, de implementar un sistema de contabilidad separada. Esta última es definida en el art. 4 del citado reglamento como una “condición impuesta a los operadores de redes de telecomunicaciones y a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público, consistente en separar las cuentas relativas a los servicios telefónicos disponibles, las de los servicios de interconexión, incluidos tanto los servicios prestados internamente como a terceros, las de alquiler de circuitos y las de cualquier otro rubro que tenga el carácter de obligatorio”.

Particularmente, el art. 25 del RLT indica que la disgregación de cuentas tiene la finalidad de “asegurar la atribución de costos diferenciados para el establecimiento de los valores máximos de los cargos básicos de interconexión y tarifas básicas” de los servicios de telefonía fija y móvil.

OBLIGACIÓN DE ADECUAR SISTEMAS CONTABLES DE ACUERDO A LO DISPUESTO A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL REGLAMENTO

Asimismo, los arts. 151 y 152 del citado reglamento determinan que los operadores tendrán un plazo de tres meses, contados a partir de la entrada en vigencia de dicho reglamento, para la adecuación de sus sistemas contables conforme a las disposiciones contenidas en el Título IV de ese cuerpo normativo; y que, al finalizar dicho plazo, tales operadores deberán presentar sus sistemas contables para aprobación de la SIGET, quien contará con un plazo de tres meses, a partir de recibida la información, para ello.

ii. Por otra parte, el art. 20 del mencionado reglamento establece que los operadores deberán presentar para aprobación de la SIGET una propuesta del WACC para el ejercicio fiscal correspondiente, la cual deberá estar justificada de conformidad con lo dispuesto en la Sección Segunda, Capítulo III, Título IV. De igual forma, que en todos los estándares contables se calculará una tasa de retorno del capital, por lo que antes del comienzo del ejercicio fiscal el operador presentará a la SIGET, para su aprobación, la tasa anual que propone aplicar a su sistema contable; además, indica la forma en que se calculará dicha tasa, según se trate de los estándares de costos históricos o de costos corrientes. Finalmente, refiere que la tasa de retorno de la inversión se denomina “Costo Medio Ponderado de Capital”, el cual permite determinar el costo de las distintas fuentes de financiación, es decir, recursos propios y ajenos, cuya tasa se calculará de acuerdo a la fórmula que se establece en dicho cuerpo normativo. En consonancia con lo anterior, el art. 4 del aludido reglamento establece que el WACC “refleja el costo de oportunidad de los recursos propios y ajenos invertidos en los activos”."

GUÍA DE CONTABILIDAD REGULATORIA

"c. En relación con tales aspectos, es importante mencionar que la UIT, en el documento denominadoGuía de Contabilidad Regulatoria (2009), ha establecido algunas directrices sobre la aplicación de lacontabilidad regulatoria al sector de las telecomunicaciones, a fin de ayudar a las Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) a aplicar los modelos de contabilidad de costos y desarrollar políticas regulatorias.

Entre algunos de los aspectos más importantes del aludido instrumento se encuentran: (i) las directrices generales vinculadas con el marco reglamentario de la imposición de las obligaciones de contabilidad de costos y separación contable a los operadores de servicios de telecomunicaciones; (ii) la especificación y definición de los objetivos de la contabilidad de costos; (iii) los parámetros para la definición de modelos de contabilidad de costos, a saber: los principios de contabilidad, los servicios incluidos en la obligación de separación contable, los periodos contables, los criterios de valoración de activos, las normas contables, los tipos de modelos contables (v.) gr. los costos históricos, corrientes e incrementales a largo plazo) y las tasas de transferencia interna; y (iv) la necesidad de aprobación por parte de las ANR de los principales parámetros de los modelos de contabilidad basados en costos: el WACC y la vida útil de los activos.

En ese sentido, la contabilidad regulatoria se constituye en una herramienta que proporciona información adecuada y necesaria para el cumplimiento de un conjunto de objetivos regulatorios previamente establecidos, de acuerdo al régimen institucional que le atribuye cada país al organismo regulador del sector y que, adicionalmente, posibilita la formulación de nuevas políticas que podrían ser incorporadas al marco regulatorio.

Así, los objetivos de la contabilidad de costos regulatoria, de acuerdo con la referida guía, son: (i)mecanismo de control de precios; (ii) garantía jurídica; (iii) herramienta para impedir el comportamiento anticompetitivo; (iv) herramienta para garantizar la transparencia; (v) herramienta para estimar el costo del servicio universal; y (vi) herramienta para legisladores.

De forma que, a través de la contabilidad regulatoria, las ANR pueden: (i) fijar los precios al por mayor de los distintos servicios incluidos en la oferta de interconexión de referencia y la oferta de desagregación de referencia; (ii) fijar las tasas de terminación aplicables a los operadores móviles; (iii)controlar la existencia de comportamientos anticompetitivos, como precios predatorios, reducción de márgenes y subvenciones cruzadas; (iv) estimar el costo del cumplimiento de las obligaciones de servicio universal; (v) facilitar la resolución de controversias en materia de compatibilidad entre distintos operadores de red; y (vi) controlar el éxito o fracaso de las políticas regulatorias que aplican en función de los márgenes de los distintos servicios regulados y no regulados.

Asimismo, la Guía de Contabilidad Regulatoria establece que la imposición de las obligaciones de contabilidad de costos y de separación contable a los operadores de servicios de telecomunicaciones por parte de las ANR deberá basarse en un marco reglamentario global, en el cual deberán indicarse claramente los criterios aplicables para evaluar y determinar si tales obligaciones están equilibradas y se ajustan a la necesidad de regulación de cada país. Además, refiere que, a fin de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y no discriminación por parte de los citados operadores, el marco reglamentario nacional deberá otorgar a las ANR el poder de solicitar a aquellos y otros participantes determinada información.

En otras palabras, las ANR han de tener competencias específicas no sólo para diseñar el modelo de contabilidad de costos, sino también para imponer ex ante las obligaciones de contabilidad de costos y separación contable a operadores específicos. Por consiguiente, las ANR han de contar con un marco jurídico que las autorice, entre otras cosas, a: (i) aprobar los principios del sistema de contabilidad de costos que todos los operadores han de aplicar; (ii) aprobar el modelo de contabilidad de costos que presente cada operador, una vez verificada la exactitud de los principios definidos en el mismo; (iii)aprobar los principales parámetros externos de ese modelo, como la vida útil de los activos y el WACC; y (iv) validar los resultados contables.

Por consiguiente, según la citada guía, los sistemas contables de los operadores tendrán que ser aprobado por las ANR y someterse a auditorías periódicas para garantizar que los resultados se ajusten a los principios, parámetros, criterios y condiciones del modelo de contabilidad de costos especificados por aquellas."

IMPOSIBILIDAD POR PARTE DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE DE DEMOSTRAR VULNERACIÓN A SU DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY 

"d. De lo expuesto en los párrafos anteriores, se colige que la facultad de establecer las tarifas básicas de telefonía fija y móvil, por parte de la SIGET, constituye un mecanismo con el que se pretende regular el ejercicio de la concesión de dicho servicio público y que, además, la LT ha abierto la posibilidad de que ciertos aspectos que involucra tal regulación puedan concretarse vía reglamentaria, tal es el caso de la metodología –reconocida por la UIT– que se adoptará para el establecimiento de esas tarifas basadas en costos.

Así, las obligaciones de llevar contabilidad separada y de presentar el proyecto del WACC a la SIGET –como parámetros de definición del modelo de contabilidad de costos– y sus correlativas facultades de aprobación por parte de la aludida entidad estatal, las cuales han sido establecidas en las disposiciones impugnadas, forman parte de la metodología adoptada por la autoridad competente para lograr una objetiva y eficaz determinación del valor máximo de las tarifas básicas de los servicios de telefonía fija y móvil. Por tanto, tales obligaciones y facultades se encuentran vinculadas con las tareas de control y regulación que la SIGET tiene en virtud del art. 7 de la LT.

En ese sentido, puede sostenerse que, contrario a lo argumentado por la parte actora en el presente proceso, la obligación de llevar contabilidad separada y la facultad de aprobación del WACC por parte de la SIGET no constituyen limitaciones a su libertad de empresa, sino que se encuentran imbricadas en el ámbito regulado de la prestación del servicio público de telefonía. Más concretamente, instituyen condiciones para el ejercicio de la libertad de empresa que los operadores deben cumplir con relación a la forma en que prestan el citado servicio.

Cuestión distinta sería si el referido reglamento estableciera las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las mencionadas obligaciones, tales como la revocación de la concesión para la explotación del servicio público de telefonía, pues ello implicaría una limitación a la libertad de empresa. Y es que la LT establece, en el inc. 3° del art. 8, que –entre otros aspectos– las empresas operadoras estarán obligadas a remitir en forma ágil y oportuna a la SIGET la información legalmente auditada que ésta le requiera para la determinación de las mencionadas tarifas –tales como la información contable debidamente separada y la propuesta del WACC– y que el incumplimiento de esta obligación se considerará infracción “muy grave” para los efectos de aplicación de esa ley. En relación con ello, en el art. 7 inc. 2° letra b), indica que las concesiones para la explotación del citado servicio público podrán ser revocadas por haber sido sancionado el operador por cometer tres infracciones calificadas de “muy graves” en la ley, dentro de un lapso de tres años.

Debe aclararse que, contrario a lo sostenido por la sociedad demandante, la obligación de llevar contabilidad separada corresponde únicamente a los operadores concesionarios del servicio público de telefonía fija y móvil. Sin embargo, estas en su contabilidad deberán separar las cuentas –en los términos regulados vía reglamento– de los servicios de telefonía, interconexión y alquiler de circuitos, así como de los demás servicios públicos de telecomunicaciones que presten, en el entendido de que estos últimos se incluirán solo en la medida en que el aludido reglamento lo ordene –v.gr. los servicios fijos, tales como los de valor agregado e Internet, y los servicios de televisión por suscripción–. Lo anterior, a fin de que, previa atribución de costos diferenciados a tales servicios, la SIGET determine el valor máximo de las tarifas básicas del servicio público de telefonía fija y móvil.

Además, a través de la aprobación de la propuesta del WACC, la SIGET no está llamada a predeterminar el costo de financiamiento de las empresas ni a imponerles las fuentes de financiamiento –tal como lo ha intentado hacer ver la sociedad demandante–, sino que, más bien, a verificar que dicha tasa sea calculada de conformidad a los términos establecidos por la citada ley y su reglamento. Y es que el WACC únicamente refleja los costos de oportunidad de la inversión, habida cuenta de la estructura de capital del operador.

Dado que se ha logrado determinar que las disposiciones impugnadas por la demandante no constituyen una limitación a su libertad de empresa, resulta irrelevante hacer referencia a la posible transgresión al principio de reserva de ley alegada por la sociedad pretensora, puesto que el análisis de tal principio adquiere importancia solo en la medida en que se haya comprobado la existencia de una limitación a derechos fundamentales.

En consecuencia, considerando que no ha sido posible para la parte actora demostrar la conculcación de su libertad de empresa, en relación con el principio de reserva de ley, no es procedente ampararla sobre estos puntos de su pretensión."

TITULAR DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO, NO GOZA DE LIBERTAD DE EMPRESA ABSOLUTA, PUES CUANDO SE TRATA DE ESTA CLASE DE SERVICIOS PREDOMINA LA PRESTACIÓN REGULAR DEL SERVICIO PARA GARANTIZAR EN DEFINITIVA EL INTERÉS SOCIAL

"B. Por su conexión, ahora se examinarán conjuntamente los siguientes motivos: (i) la supuesta vulneración a la libertad de contratación y al principio de reserva de ley por parte de los arts. 43, 44 y 48 del RLT, por establecer el contenido mínimo de la OBI y de la OBA, así como el contenido de los contratos de interconexión y de acceso; y (ii) la presunta transgresión al derecho a la propiedad, en relación con el principio de reserva de ley, por parte de los arts. 43, 44 y 48 del RLT, por determinar ciertas condiciones sobre el contenido y el alcance de la carga de compartir el uso de la red que supone la interconexión.

a. i. Tal como se expuso anteriormente, la LT en su art. 1 establece que su objeto es normar las actividades del sector telecomunicaciones, tales como la regulación del servicio público de telefonía y el acceso a los recursos esenciales. Según el art. 2, la LT tiene entre sus fines: primero, el fomento del acceso a las telecomunicaciones para todos los sectores de la población; segundo, la protección de los derechos de los usuarios, de los operadores, proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como de las personas en general; y, tercero, el desarrollo de un mercado de telecomunicaciones competitivo en todos sus niveles.

ii. Para el cumplimiento de tales fines, la LT instaura, en su art. 4, un régimen de libre competencia en el aludido sector, al indicar que “los precios y condiciones de los servicios de telecomunicaciones entre operadores serán negociados libremente, excepto en lo que respecta al acceso a los recursos esenciales, de acuerdo a lo estipulado en esta Ley”. En consonancia con ello, el art. 22 señala que “la interconexión de redes será libremente negociada, excepto en lo referente al acceso a recursos esenciales”.

Sobre tal excepción a la libre negociación, el art. 20 del aludido cuerpo normativo crea la obligación de todo operador de redes comerciales de telecomunicaciones de brindar acceso a recursos esenciales a cualquier operador que lo solicite mediante el pago correspondiente y, además, desarrolla una serie de aspectos sobre la forma en que dicho acceso deberá llevarse a cabo. Entre estos últimos, es dable mencionar: primero, la obligación de prestar acceso a recursos esenciales sin discriminación; segundo, el deber de ofrecer cargos desagregados de interconexión, así como acceso a elementos desagregados de la red; tercero, el deber de otorgar acceso con la calidad y en los nodos de conmutación solicitados, siempre y cuando técnicamente sea factible; cuarto, la obligación de estipular contractualmente, con un operador que ha solicitado el referido acceso, en términos similares a los de otros con los que ya haya contratado; y, quinto, la obligación de no otorgar el acceso a recursos esenciales cuando los equipos que se pretenden interconectar puedan producir mal funcionamiento o daño a los equipos que se encuentren en uso.

No obstante, el art. 21 de la referida ley aclara que los precios y las condiciones técnicas para el acceso a cualquier recurso esencial serán negociados por las partes y, para tales efectos, el operador que requiera dicho acceso deberá presentar al operador de redes comerciales de telecomunicaciones –en los términos señalados en esa disposición– una oferta de contratación, en la cual se especificarán tales precios y condiciones técnicas.

En ambas disposiciones se establece que en caso de conflicto, respecto de la forma en que se llevaría a cabo el acceso a recursos esenciales o de la falta de acuerdo –total o parcial–entre las partes en lo que corresponde al precio o condiciones técnicas, los interesados podrán acudir a la SIGET para la solución del mismo.

Por otra parte, el art. 19-A de la LT impone a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de red fija la obligación de brindar acceso a recursos esenciales en precios, términos y condiciones razonables y no discriminatorias. En caso de conflicto, tal situación se resolverá mediante el procedimiento de acceso a recursos esenciales.

iii. También, el art. 20 de la citada ley indica que con el fin de facilitar la interconexión y la provisión de elementos desagregados de red entre los diferentes operadores, el reglamento desarrollará la forma en que se hará técnicamente factible la interconexión entre redes, así como el nivel y la forma de desagregación de la red.

Asimismo, expresa que las OBI y OBA, los procedimientos aplicables para las negociaciones de interconexión y los contratos de interconexión se consideran públicos y se inscribirán en el Registro adscrito a la SIGET. Y enfatiza que en los mismos se incorporarán todos los acuerdos que rigen la interconexión entre las redes y sus condiciones técnicas y económicas, incluyendo lo relativo a la vigencia, garantías, términos y condiciones de renovación. Particularmente, refiere que los contratos se establecerán bajo términos, condiciones –incluyendo normas técnicas y especificaciones– calidad y cargos no discriminatorios.

PRINCIPIOS DEL MARCO REGULATORIO QUE RIGE LA INTERCONEXIÓN Y ACCESO A RECURSOS ESENCIALES Y ASOCIADOS ENTRE LOS OPERADORES DE REDES DE COMUNICACIÓN QUE PRESTAN SERVICIOS DE TELEFONÍA FIJA Y MÓVIL 

b. i. Ahora bien, los arts. 39 y 40 del RLT señalan que el Titulo V, denominado “Interconexión y Acceso”, constituye el marco regulatorio de las condiciones técnicas, económicas, comerciales, normativas y administrativas que rigen la interconexión y el acceso a recursos esenciales y recursos asociados entre los distintos operadores de redes de comunicaciones que presten servicios de telefonía fija y móvil, de conformidad con la ley.

Dicho marco regulatorio, según el art. 41, deberá regirse por los principios generales en materia de interconexión y acceso. En relación con el objeto de controversia de este proceso constitucional, es importante destacar el principio de protección de los derechos de los usuarios y de los operadores proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como de las personas en general; además, elprincipio de libre negociación de la interconexión, en lo referente a los recursos esenciales, incluyendo los cargos por los diferentes servicios, los cuales no podrán exceder los valores máximos determinados a partir del estudio basado en costos efectuado por la SIGET.

Debe destacarse, especialmente," el principio de transparencia, en cuanto a que las ofertas básicas, los procedimientos aplicables para las negociaciones y los contratos de interconexión y acceso, así como todos los aspectos relacionados con dichos temas, estarán sujetos a tal principio, el cual se desarrolla en los arts. 42 al 48 del citado reglamento. Y es que, según dicho cuerpo normativo, los documentos principales que orientarán el mercado de la interconexión y el acceso son la OBI y la OBA, cuyos términos y condiciones pueden ser aceptados por cualquier operador solicitante, lo que le da derecho a incluir esos términos y condiciones en el contrato que celebre con el operador preexistente.

Finalmente, el principio de orientación con base en costos, mediante cual se proclama que, a partir del cálculo de los costos asociados a la prestación de los distintos servicios mayoristas incluidos en la OBI y la OBA y de la realización de comparativas internacionales, la SIGET determinará los valores máximos de los cargos básicos de interconexión y otros cargos de referencia, de acuerdo con el art. 8 de la LT. De manera que las tarifas a cobrar por un operador, en una determinada prestación de servicios a usuarios finales, no podrán ser inferiores al valor de todos los cargos, costos e insumos que componen dicha prestación.

ü. Para clarificar, debe enfatizarse que, de acuerdo con el art. 4 del RLT, la OBA “es la oferta de acceso al bucle de abonado o cualquiera de los demás recursos asociados arrendables, extendida por un operador de red comercial de telecomunicaciones y registrada ante la SIGET, la cual recoge un conjunto de servicios y procedimientos administrativos para la provisión, condiciones técnicas y cargos que permitirán a los operadores autorizados el acceso desagregado al bucle o demás elementos”.

La OBI, por su parte, “es la oferta de interconexión y acceso a recursos esenciales, extendida por un operador de red comercial de telecomunicaciones y registrada ante la SIGET, en la cual se establecen las condiciones técnicas, económicas, comerciales y jurídicas con las cuales el operador ofrece los servicios de interconexión en su red y que garantizan que los usuarios de los operadores interconectados puedan comunicarse libremente entre sí mediante la interoperabilidad de los servicios”.

El citado reglamento expresa que tanto la OBA como la OBI serán lo suficientemente detalladas como para permitir que los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, que deseen aceptar y obtener total o parcialmente los cargos, precios, términos y condiciones de los distintos servicios, lo realicen sin tener que efectuar negociación alguna con el operador en cuestión, para que éste los otorgue, entregue y habilite, en condiciones transparentes, objetivas, no discriminatorias y orientadas a costos.

Finalmente, el contrato de interconexión es el “instrumento legal que suscriben dos operadores para convenir principalmente las condiciones técnicas, económicas, comerciales, jurídicas y administrativas de la interconexión y el acceso a otros recursos esenciales y recursos asociados”.

iii. En ese contexto, el RLT ha especificado en sus arts. 43, 44 y 48 –entre otros aspectos– cuál será el contenido mínimo o básico de la OBI y la OBA, así como de los contratos de acceso e interconexión, las cuales constituyen el objeto de control de este amparo."

BUCLE DE ABONADO COMO RECURSO ASOCIADO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES

"i. La parte actora alega que los arts. 44 y 48 del mencionado reglamento obligan a todo operador de redes comerciales de telecomunicaciones a ofertar y negociar el acceso a recursos no esenciales, tales como el acceso desagregado al bucle del abonado, contrario a lo prescrito en la LT que dispone, en sus arts. 4 y 22, que los precios y condiciones de los servicios de telecomunicaciones entre operadores, así como la interconexión entre redes, será libremente negociada por las partes, excepto en lo referente a los recursos esenciales.

Al respecto, la LT, específicamente en los arts. 19 y 19-A, enumera cuáles recursos de telecomunicaciones serán considerados esenciales y asociados. El art. 4 del referido reglamento define que un recurso esencial es todo “elemento de red que utilice, posea o controle un operador para la prestación de servicios de telecomunicaciones, que a la vez es imprescindible a los fines de la interconexión para otro operador que desee prestar servicios de telecomunicaciones, no existiendo alternativas factibles de sustitución de dicho elemento”. En cambio, los recursos asociados son aquellos “elementos de red de manera desagregada que permiten y/o apoyan a un tercer operador para que éste suministre servicios a través de esa red”.

El bucle de abonado es, según dicho reglamento, el tramo de red que va desde el repartidor de la central telefónica hasta el punto de terminación de red en las instalaciones del abonado o usuario final. En vinculación con ello, el art. 19-A de la LT indica que se considerarán recursos asociados, a propósito de esa ley, los elementos desagregados de la red siguientes: primero, el arriendo de circuitos y, segundo, el uso de duetos, conductos, postes y derechos de vía, cuando éstos sean necesarios para la interconexión.”

REGLAMENTO ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN DE BRINDAR ACCESO A RECURSOS ASOCIADOS EN PRECIOS, TÉRMINOS Y CONDICIONES RAZONABLES Y NO DISCRIMINATORIAS

“En ese sentido, el bucle de abonado constituye un recurso asociado en materia de telecomunicaciones, ya que este es una infraestructura necesaria para la interconexión, es decir, un elemento que permite y/o apoya a un tercer operador para que suministre servicios a través de esa red. De manera que el acceso desagregado al bucle de abonado es un servicio mayorista que consiste en que un operador de telecomunicaciones alquila la infraestructura que conecta a un usuario con la central telefónica al operador designado con poder significativo de mercado para prestar servicios de banda ancha. En otras palabras, dicho acceso permite a múltiples operadores de telecomunicaciones la prestación de servicios por medio del uso de las conexiones que enlazan la central telefónica con las instalaciones de los clientes. Por esa razón es que el art. 19-A de la LT establece la obligación de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de red fija de brindar acceso a recursos asociados en precios, términos y condiciones razonables y no discriminatorias.

En consecuencia, lo prescrito en los arts. 44 y 48 del mencionado reglamento no alude al acceso a recursos esenciales –tal como lo ha indicado la sociedad actora–, sino más bien a un recurso asociado en materia de telecomunicaciones. Por tanto, el acceso desagregado al bucle de abonado o a cualquiera de los demás recursos asociados arrendables que menciona la OBA y su respectivo contrato de acceso se encuentran sometidos, entre otros aspectos, a la obligación de brindar acceso contenida en el art. 19-A de la LT.

[…]., también alega que los arts. 43, 44 y 48 del RLT determinan el contenido mínimo de las ofertas y contratos de acceso e interconexión y, en ese sentido, obligan a los operadores de telecomunicaciones a incorporar en ellos “temas o elementos” que podrían considerarse innecesarios o inconvenientes, lo cual –a su parecer– limita la libertad de contratación. No obstante, en su opinión, esta libertad no se restringe a la facultad de negociar el contenido específico de las aludidas ofertas y contratos, sino que abarca la decisión sobre cuáles “temas, áreas o requisitos” desean ofertar o contratar.

En efecto, tal como la sociedad peticionaria lo afirma en su demanda, los arts. 43, 44 y 48 del RLT establecen ciertas condiciones que los operadores de redes comerciales de telecomunicaciones que presten servicios de telefonía fija y móvil están obligadas a incorporar en los siguientes documentos: OBA, OBI y contratos de acceso e interconexión. Circunstancia que, indudablemente, delimita el alcance de la libertad de negociación de los oferentes y contratantes.

INTERÉS PÚBLICO JUSTIFICA LA MODULACIÓN EN LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS DEDICAS A PRESTAR SERVICIOS DE TELEFONÍA

“ii. En vinculación con ello, si bien la libre contratación se manifiesta, entre otros aspectos, en la facultad de determinar el contenido del contrato, es decir, la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes, dicha libertad puede encontrarse limitada por razones de interés público de distintos modos. Así, por ejemplo, el Estado eventualmente se encuentra facultado para, entre otros supuestos, establecer de forma obligatoria el contenido de los contratos –lo que incluye las ofertas como mecanismos anteriores al perfeccionamiento de aquellos, pero que requieren de la aceptación de su destinatario para que surtan efectos jurídicos entre las partes contratantes–, como sucede comúnmente con los servicios públicos.

En el presente caso los sujetos pasivos de las obligaciones contenidas en las disposiciones impugnadas necesariamente deben ser concesionarios del Estado que proveen servicios de telefonía, puesto que la interconexión y el acceso a recursos esenciales y asociados se llevan a cabo en el ejercicio de esa actividad objeto de concesión. Por consiguiente, las citadas actividades de interconexión y acceso están estrechamente vinculadas con un servicio esencial para la comunidad –la telefonía– que satisface necesidades e intereses generales de la población, la cual debe realizarse dentro del marco de la libre competencia y con la debida protección de los derechos de los consumidores; por ello, se encuentra sometida a un intenso control y supervisión por parte del ordenamiento jurídico y de la SIGET.

En ese sentido, las finalidades de que una mayor cantidad de personas tengan acceso a los servicios de telefonía y de que se establezca una efectiva protección para los derechos de los usuarios, operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones, así como un régimen de libre competencia, justifican que los alcances de la libertad de contratación de las sociedades que se dedican a la prestación del servicio de telefonía fija y móvil –en el cual se desarrollan la interconexión y el acceso– sea regulado, modulado e, incluso, limitado para garantizar tales intereses, pese a que dichas medidas puedan ser consideradas innecesarias o inconvenientes por sus destinatarios.

Dicho criterio es el que este Tribunal ha sostenido en decisiones emitidas en casos similares relacionados con la prestación de servicios públicos, como por ejemplo en la Sentencia de 10-IV-2013, Inc. 9-2010, en la cual se afirmó que, en el marco de una concesión para la prestación de un servicio público, el titular de esta no goza de una libertad de empresa absoluta, pues cuando se trata de esta clase de servicios lo que predomina es la prestación regular del servicio para garantizar en definitiva el interés social; por ello, se concluyó que, en aras del interés público, es posible que existan ciertas modulaciones a la libertad de empresa."

INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN EN VIRTUD DE LA FACULTAD DEL ESTADO DE REGULAR VÍA REGLAMENTO ASPECTOS SOBRE LOS CUALES LA LEY NO PUEDE OCUPARSE 

"En relación con todo lo anterior, la sociedad actora alega que las disposiciones reglamentarias impugnadas transgreden el principio de reserva de ley, en tanto que las obligaciones que estas contienen, por limitar la libertad de contratación, debieron ser establecidas mediante ley formal, específicamente en la LT.

Al respecto, el carácter relativo de la reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes que limitan derechos contengan remisiones a disposiciones reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. Además, se indicó quelos condicionamientos relativos a tal remisión deben entenderse sin perjuicio de que el reglamento pueda regular cuestiones de detalle o técnicas de las que la ley, por su carácter general y vocación de permanencia, no puede ni debe ocuparse.

En el presente caso se advierte que la LT establece un marco regulatorio general respecto de la interconexión y el acceso a recursos esenciales y recursos asociados entre los distintos operadores de redes de comunicaciones que presten servicios de telefonía fija y móvil. En particular, los arts. 19-A y 20 de la LT determinan una serie de aspectos vinculados con la obligación de los proveedores de servicios de telecomunicaciones de red fija y de los operadores de redes comerciales de telecomunicaciones de proporcionar acceso a recursos asociados y recursos esenciales –respectivamente–, las cuales, como se ha dicho, tienen incidencia en los alcances de la libertad negocial que debe regir para la OBI y la OBA y, consecuentemente, en los respectivos contratos de interconexión y acceso, tales como el establecimiento de términos y condiciones razonables y no discriminatorias en las referidas ofertas y contratos.

Especialmente, la segunda de tales disposiciones legales remite al RLT la regulación referente a la forma en que se hará técnicamente factible la interconexión entre redes, así como el nivel y la forma de desagregación de la red. Y enfatiza –entre otros aspectos– que tanto la OBA y la OBI como sus respectivos contratos deberán, por un lado, inscribirse en el Registro adscrito a la SIGET; y, por otro lado, contener los acuerdos que rigen la interconexión entre las redes y sus condiciones técnicas y económicas. Asimismo, de forma particular, indica que los contratos se establecerán bajo términos, condiciones –incluyendo normas técnicas y especificaciones– calidad y cargos no discriminatorios.

De forma que la LT concede a disposiciones reglamentarias la facultad de regular aspectos técnicos, económicos y comerciales propios de la materia de interconexión y acceso a recursos esenciales y recursos asociados, sobre los cuales la ley no puede ocuparse en atención al constante y permanente desarrollo del sector de las telecomunicaciones. Así, entre tales elementos se encuentran aquellos relativos a los contenidos mínimos de los documentos principales que orientan el mercado de la interconexión y el acceso (la OBI y la OBA), así como sus correspondientes contratos de interconexión y acceso. En consecuencia, tales artículos no transgreden la libertad de contratación de la citada empresa, por lo que deberá desestimarse la pretensión."

INEXISTENCIA DE TRANSGRESIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD EN VIRTUD DE QUE LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN Y ACCESO FORMAN PARTE DE LA FACULTAD DEL ESTADO REGULAR VÍA REGLAMENTO ASPECTOS SOBRE LOS CUALES LA LEY NO PUEDE OCUPARSE 

"iii. En cuanto a la presunta transgresión del derecho a la propiedad, la sociedad pretensora expresa que los arts. 43, 44 y 48 del RLT imponen ciertas condiciones no previstas en la LT respecto del contenido y el alcance de la carga de compartir el uso de la red que implica la interconexión, lo cual supone –a su parecer– una transgresión al principio de reserva de ley.

De conformidad con el art. 6 de la LT, la interconexión “es el servicio que permite a operadores y usuarios de distintas redes cursar tráfico de telecomunicaciones de una a otra red para que todos los usuarios finales estén en condiciones de comunicarse entre sí, o para que los usuarios finales conectados a una red de servicios de acceso, estén en condiciones de obtener servicios provistos por un operador de servicios intermedios”. En similares términos, el art. 4 del RLT define qué deberá entenderse por interconexión. Para recibir tales servicios es necesario que los sujetos obligados paguen el correspondiente cargo de interconexión.

Asimismo, las citadas disposiciones refieren que los servicios de acceso son aquellos que “otorgan al usuario final la posibilidad de iniciar o recibir una comunicación usando la red comercial de telecomunicaciones”. De igual forma, el usuario final deberá pagar el respectivo cargo de acceso para obtener dicho servicio.

A partir de tales disposiciones, se logra advertir que –tal como lo señala la sociedad actora– la interconexión supone el uso de la red de telecomunicaciones o de alguno de sus elementos desagregado por parte de un tercero, mediante el pago del respectivo cargo.

A fin de evidenciar la supuesta conculcación de su derecho a la propiedad, la sociedad actora expresó, a manera de ejemplo, que –de acuerdo con el citado reglamento– la OBA deberá contener como mínimo, entre otros aspectos, “los plazos de suministros de enlaces” y “los procedimientos y condiciones de liquidación de tráfico de redes”, lo que significa que el operador titular de la red de acceso tendrá que aceptar, por un lado, la existencia de diversos suministros de enlaces; y, por otro, el esquema de liquidación de tráfico de redes como única forma de remuneración por el uso de la red, impidiendo otros mecanismos de recuperación de costos.

De igual forma, señaló que, según el referido reglamento, los contratos de acceso e interconexión deberán contener “las condiciones de crecimiento de capacidad del acceso”, con lo que se obliga a los operadores a proporcionar aumento en la capacidad de acceso de interconexión, sin que tal aspecto sea determinada por las condiciones del mercado.

En ese sentido, se infiere que la sociedad actora indica que algunas de las pautas de conductas descritas en las disposiciones impugnadas limitan su facultad de decidir cuánto –en términos de capacidad, tiempo y cantidad– compartir el uso de la red y bajo qué precio –costo más ganancia–, pese a que la LT no ha previsto tales restricciones.

Ahora bien, tal como se ha indicado anteriormente, el derecho a la propiedad implica las siguientes facultades: libre uso, goce y disposición de los bienes, las cuales se deben ejercer sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y la ley.

Para el caso únicamente interesa, la facultad del aludido derecho consistente en gozar libremente de los bienes, en tanto que, de forma evidente, el reclamo planteado por la sociedad actora se limita a la supuesta inconstitucionalidad del contenido y alcance que vía reglamentaria se le ha otorgado a la carga de compartir el uso de la red que implica la interconexión. De forma que el ejercicio de las restantes modalidades del derecho a la propiedad –libre uso y disposición de los bienes– no forman parte del reclamo constitucional formulado en este amparo, puesto que no se discute que las disposiciones reclamadas obstaculicen a la sociedad actora servirse, aprovechar los servicios que rinde la red de telecomunicaciones o ejercer actos de disposición sobre ella, sino que, más bien, sus planteamientos se enmarcan en la supuesta imposibilidad para dicha sociedad de delimitar la capacidad, cantidad y tiempo de servicio de interconexión y de acceso que prestan a los operadores, así como de recoger, a través de sus propios mecanismos de determinación de costos, los productos que deriven de la explotación de esa infraestructura.

Visto lo anterior, se advierte que en el caso de la interconexión entre redes, cuyo servicio implica el uso de la red de telecomunicaciones o de alguno de sus elementos desagregados por parte de un tercero, los frutos que se derivan del aprovechamiento de tales elementos se encuentran vinculados con el pago del cargo respectivo. No obstante, la LT en su art. 8 establece que la determinación del valor máximo de los cargos de interconexión se encuentra a cargo de la SIGET, como expresión de la facultad del Estado de regular y controlar las actividades vinculadas con el servicio público de telefonía, en particular los servicios de telefonía fija y móvil (art. 40 RLT). Dicha determinación se deberá efectuar de acuerdo a la metodología regulada en el RLT, la cual deberá basarse en estudios de costos y comparaciones internacionales de precios, y ser reconocida por la UIT.

Además, los arts. 19-A y 20 de la LT establecen ciertas obligaciones a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de red fija y a los operadores de redes comerciales de telecomunicaciones de brindar acceso a recursos asociados y esenciales a través del pago correspondiente, en tanto que la interconexión y el acceso se encuentran vinculados con esa actividad de interés general, la telefonía. Y, en particular, la segunda de tales disposiciones indica que el “reglamento desarrollará la forma en que se hará técnicamente factible la interconexión entre redes, así como el nivel y la forma de desagregación de la red”.

De forma que, si bien algunas de las pautas de conducta de los arts. 43, 44 y 48 del RLT efectivamente instituyen restricciones al derecho a la propiedad de la sociedad actora, pues limitan su facultad de gozar libremente de los beneficios que se derivan del uso de la infraestructura o parte de ella –tales como la exigencia de estipular en las ofertas y contratos ciertos aspectos que pretenden evidenciar la capacidad, cantidad y tiempo de servicio de interconexión y de acceso que prestarían los operadores, así como el establecimiento de un concreto mecanismo de determinación de costos–, no transgreden la reserva de ley. Lo anterior, en virtud de que el establecimiento de las condiciones mínimas de la OBI, OBA y de los contratos de interconexión y acceso forma parte de la facultad del Estado de regular vía reglamento aquellos aspectos técnicos, económicos y comerciales propios de esa materia sobre los cuales la ley no puede ocuparse en atención al constante y permanente desarrollo del sector de las telecomunicaciones. En consecuencia, también resulta procedente rechazar el amparo solicitado por esos extremos de la pretensión."