CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
INEXISTENCIA DE ERRÓNEA APLICACIÓN DE LEY, AL CONCLUIRSE
QUE PARA ACCEDER AL AJUSTE DE PRECIOS DEBIERON CUMPLIRSE LOS REQUISITOS
ESPECÍFICOS DEL CONTRATO Y NO APLICAR EL MECANISMO GENERAL PARA LA
CUANTIFICACIÓN CONFORME A LA LEY
"En el presente proceso, han sido
interpuestos por ambas partes, Recurso de Apelación, por lo que consideramos
pertinente que sean resueltos en el orden en que fueron interpuestos cada uno
de los escritos de apelación, lo cual depende de la hora y fecha de presentación
de los mismos.
Por lo que, procederemos a resolver
primero la apelación interpuesta por la Sociedad O.S. Constructores S.A.
de C.V, a través de su apoderado […];
Primer Agravio, se encuentra
basado en la errónea interpretación que el Tribunal Arbitral hiciera del Art.
88 LACAP, lo que trajo como consecuencia que en el numeral 4) del fallo del
Laudo Arbitral, se desestimara su pretensión de condena en contra del Estado
del El Salvador, en concepto de Ajuste de Precios.
Al respecto es
pertinente señalar, que los autores
EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA y TOMAS-RAMON FERNANDEZ, en su obra “Curso de
Derecho Administrativo I”, Civitas Ediciones, S.L., señalan que, el ajuste
de precios, es una práctica que surgió en virtud de acontecimientos
históricos, en los cuales a raíz del aumento extraordinario en los precios de
materiales de construcción, se dieron dificultades en la ejecución de los
contratos de obra pública; ante tal situación el rescindir los contratos por
incumplimientos del contratista ocasionaría perjuicios al detenerse las obras
lo que traería como consecuencia la realización de nuevas licitaciones; de ahí
que se llegó a aceptar la referida práctica y revisar los precios de los contratos
en ejecución.
Señala el
Licenciado JOSE ROBERTO BARRIERE AYALA, en su publicación “Ley de Adquisiciones
y Contrataciones de la Administración Pública y su Reglamento. Comentados”, Ed.
FESPAD ediciones, similares situaciones respecto al alza de precios en nuestra
actualidad, y las consecuencias que trae a las empresas el no solicitarlo, es
así que expresa: “… aplicando la
doctrina de la imprevisibilidad, perfectamente se puede pedir tal revisión y
ajuste de precios, por medio del arreglo directo y del arbitraje””,de ahí que señala, que dicha
práctica la podemos sustentar en el Art. 9 de la Constitución, ya que el mismo
regula el derecho a obtener una justa retribución por los trabajos realizados y
servicios prestados; es así que expresa: “Debe existir una JUSTA RETRIBUCION por los trabajos o
servicios prestados. El consentimiento se expresó al firmar el contrato con
ciertas condiciones. Si éstas cambian, no puede afirmarse que el consentimiento
anterior las vindica, pues es lo contrario, de ahí que querer que se cumplan un
contrato en desventaja para el contratista y más allá de lo convenido por éste,
implica una vulneración al artículo 9…”””
De igual forma
nuestro marco jurídico referente a la regularización de las adquisiciones y
contrataciones de las instituciones de la Administración Pública, regula la
referida práctica en los Arts. 88 LACAP, que señala: “”Ajuste de Precios.
Art. 88.- En los contratos en que el plazo de ejecución exceda de doce meses
calendario, procederá el ajuste de los precios pactados, siempre y cuando, se
compruebe en los mercados, modificaciones de precios que afecten los costos y
solo por la parte no ejecutada de la obra, bienes o servicios no recibidos.
Estos ajustes deberán hacerse del conocimiento público. Además de lo antes
señalado, la UNAC deberá emitir los instructivos, a efecto de establecer los
diferentes mecanismos de ajuste de precios, los cuales en su caso, deberán
incluirse detalladamente en las bases de licitación. La revisión de este rubro
se llevará a cabo en la forma prevista en el contrato correspondiente. En el
reglamento de esta ley se establecerán los diferentes criterios y mecanismos de
ajustes de precios, que serán distintos de acuerdo al tipo de contrato. (9)”””
y 62 del Reglamento
de la LACAP, establece: “””CRITERIOS
PARA EL AJUSTE DE PRECIOS Art. 62.- En los contratos cuyo plazo contractual
exceda de doce meses calendario, podrá pactarse el ajuste de precios. Para los
contratos por precios unitarios, el análisis consistirá en la cuantificación de
las variaciones de cada precio y el impacto de éstas sobre los precios totales.
Para los contratos por la modalidad Llave en Mano, no podrá pactarse ajustes de
precios.””
De la lectura del
primero de los mencionados artículos, concluimos que en él se establecen
ciertas condiciones para obtenerlos, como son el tipo de contratos en que puede
solicitarse, el cual depende del plazo del mismo; así como la condición de
probar las modificaciones de los precios citados; igual consideramos importante
destacar, que en el referido Artículo, en su inciso tercero otorga similar importancia a las condiciones
expresadas en él como a las señaladas en el contrato para la revisión de
precios.
En ese sentido,
consta en el Contrato de Obra Pública Nº 192/2011, presentado por la parte
demandante como Anexo A.2, en su “Cláusula
Vigésima. Reajuste de Pagos”, que el MINSAL, reconoce al Contratista la
potestad de solicitar el ajuste de precios por incrementos en la mano de obra,
no obstante si bien se le reconoce, la citada cláusula también señala ciertos
requisitos que el solicitante de la referida práctica, debe cumplir para
acceder a ello, así tenemos que en ella se enmarca el medio probatorio que el
Contratista deberá presentar para probar los pagos adicionales que en concepto
de mano de obra haya efectuado, mismos que son las planillas donde consten los
pagos, documentos que para tomarse como válidos deben ser autorizados por la
Unidad de Ingeniería de Salud del Minsal, previa opinión técnica de la
supervisión.
Como vemos la
procedencia de dicha práctica, está ligada a condiciones, que en el caso que
nos ocupa, no han sido cumplidas por el Contratista, como lo expresara el
Tribunal Arbitral, respecto a esta pretensión; no obstante el Contratista en su
escrito de apelación ha señalado no encontrarse de acuerdo, ya que considera
que el Tribunal Arbitral ha hecho una interpretación ilegal, inconstitucional,
arbitraria y antojadiza del Art. 88 LACAP y de la Cláusula Vigésima del
Contrato, al atribuirle al reclamo de ajuste de precios, un plazo, un
procedimiento, una etapa administrativa y una autoridad que la ley no exige; ya
que considera que al señalar el Art. 88 en su inciso segundo que es la UNAC quien
deberá emitir un instructivo para ello, y señalar que en el Reglamento de la
LACAP se establecen los mecanismos y criterios de ajustes de precios, no es
admisible lo señalado por el Tribunal Arbitral.
Al respecto
consideramos que tal aseveración no es acertada, ya que de la lectura del Art
62 Reglamento de la LACAP, antes trascrito, concluimos que este, nos
proporciona un mecanismo general para la cuantificación del ajuste de precios,
dependiendo del tipo de contrato; y lo que el Contrato estableció son
requisitos específicos para que en él, pueda solicitarse el ajuste de precios,
lo cual establece el Art. 88 inciso final LACAP, es decir permite que en el
Contrato se establezcan las condiciones necesarias para hacer uso de la
potestad del Contratista de solicitar el ajuste de precios; de ahí que no debe
confundirse lo señalado en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública con lo regulado en su Reglamento, tal como se señaló, el
último sólo nos proporciona la forma en que deberá cuantificarse."
LA SOLICITUD DEL
CONTRATISTA SOBRE EL AJUSTE DE PRECIOS ES INADMISIBLE, AL NO HABERSE CUMPLIDO
LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL CONTRATO PARA ATENDER LA RECLAMACIÓN
"Por lo que
al no haber sido cumplidos por el Contratista los requisitos establecidos en el
contrato, no es admisible que tal solicitud se haga ante el Tribunal Arbitral,
ya que de hacerlo y de admitirse se estaría violentando el Contrato suscrito
por ambas partes, pasando por alto los requisitos que el mismo señala, mismos
que son ley entre las partes contractuales y eran del conocimiento de estos,
por lo que como bien lo ha señalado el Tribunal Arbitral, que no obstante
constar en el proceso arbitral, peritajes con los cuales el Contratista,
pretendió probar los incrementos a los precios que reclama, estos no pueden
suplir los documentos que las partes acordaron servirían como medios
probatorios para establecer la variación de los precios solicitada;
consideramos en consecuencia que lo resuelto por el Tribunal Arbitral se
encuentra apegado a derecho, ya que de conformidad a lo pactado por ambas
partes en el contrato y teniendo como fundamento de la cláusula Vigésima el
Art. 88 LACAP, el cual permite que se tenga como base lo pactado en él para la
revisión del ajuste de precios; es indiscutible entonces que existían
requisitos que debieron cumplirse para tal reclamo, lo cual no fue así, al no
constar en autos que los mismos fueron verificados.
Por lo que, de
haber entrado a conocer el Tribunal Arbitral de la solicitud en el proceso
arbitral, devendría en un exceso de sus funciones, ya que no podría con su
actuación suplir los mencionados requisitos.
Consta en el
Contrato Administrativo que nos ocupa, en su Cláusula Décimo Tercera: “”Solución de Conflictos. Toda discrepancia que en la ejecución del contrato surgiere, se resolverá
intentando primero el Arreglo Directo entre las partes y si por esta forma no
se llegaré a una solución, se recurrirá al Arbitraje….””, no siendo el ajuste de precios
una discrepancia discutida durante la ejecución del contrato mal haría el
Tribunal Arbitral conocer de ella; de lo contrario, el Contratista debió
haberse dirigido a la Unidad de Ingeniería de Salud del MINSAL, y así cumplir
los supuestos de la cláusula Vigésima
del contrato; diferente hubiera sido que acudiera a la Unidad de Ingeniería de
Salud del MINSAL, y esta emitiera una resolución insatisfactoria para el
Contratista, en cuyo caso sin lugar a dudas el Tribunal Arbitral se encontraría
en la obligación de conocer de tal pretensión, pues constaría en el expediente
arbitral que se agotó la instancia administrativa con los requerimientos
pertinentes.
Es importante
señalar como bien lo expreso el Tribunal Arbitral respecto al alcance amplio
con que debe interpretarse la cláusula del contrato relacionado al punto que
nos ocupa; que la finalidad de la pretensión del ajuste de precios en cuanto a
los materiales es el mismo respecto al de la mano de obra; por lo que es
pertinente aplicar lo referente al ajuste de precios para la mano de obra, de
conformidad al Art. 1435 inciso 1º C.C.; por lo que
en virtud de lo expuesto es pertinente
desestimar lo alegado por la parte apelante."
DESESTIMACIÓN DEL AGRAVIO SOBRE LA
COMPENSACIÓN DE COSTOS FINANCIEROS, AL NO POSEER CARÁCTER COMPLEMENTARIO A LAS
PRETENSIONES INCLUIDAS EN UN PROCESO SINO MÁS BIEN CORRESPONDER AL
FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA
"Segundo Agravio, laparte apelante, ha
manifestado que se siente agraviada, por la aplicación indebida que el Tribunal
Arbitral hiciera del Art.168 LACAP, lo que trajo como consecuencia que en el
numeral 6) del fallo del Laudo Arbitral, se declarara ha lugar la excepción de
incompetencia de jurisdicción por ser inarbitrable la pretensión de costos
financieros, al no haberse tratado en el arreglo directo.
Así respecto a la
pretensión de costos financieros que el Contratista reclamara, fundada en lo
señalado en el inciso 3ºdel Art. 84 LACAP; es
pertinente señalar, el Tribunal Arbitral, baso el fundamento de su decisión en
el hecho de que el peticionario, no incluyo tal pretensión en su solicitud de trato directo, lo cual se encuentra
debidamente probado con la copia simple de solicitud de trato directo que la
parte demandante presentara como anexo C.1, en la cual no consta en sus
peticiones algún punto referente a tal compensación, siendo evidente que este
no fue un punto que dentro del proceso de ejecución del contrato y del trato
directo fuera controvertido, supuesto que permite la aplicación del Art. 168
LACAP; no obstante la parte apelante ante tan evidente omisión, señala que tal
compensación es pertinente por ser parte o bien por encontrarse implícita, en
virtud del carácter complementario y accesorio de la misma.
Al respecto
consideramos pertinente señalar como punto de partida para resolver tal
pretensión, primeramente que se entiende por costo y por costos financieros; el costo es el gasto económico que representa la fabricación de un producto o la prestación de un
servicio.
Los costos financieros, se relacionan
con la obtención de fondos para la operación de la empresa; estos incluirán por
ende, el costo de los intereses que la compañía debe pagar por los préstamos,
así como el costo de otorgar crédito a clientes; el último de los conceptos
expuestos se apega a lo que la parte actora señalara en su solicitud de trato
directo en cuanto a los puntos 10 y 11, y a lo regulado en el inciso 3º del Art. 84 LACAP; más no así a lo pedido en la quinta de las pretensiones
de su demanda arbitral, cuando pide, se le condene al pago de la compensación económica (costos
financieros), a que hace referencia el inciso final del Art. 84 LACAP, con
relación a cada una de las pretensiones de esta demanda, y que resulten
acogidos en el LAUDO ARBITRAL.
Este
tribunal considera que las característica de complementaria y accesoria, que la
parte actora pretende atribuir a dicha compensación y que es el fundamento de
su petición, no es admisible pues es evidente que no es aplicable a su
pretensión, ya que la misma no es atribuible a pretensiones incluidas en un
proceso como el que nos ocupa, sino a aspectos del funcionamiento de la
empresa, tal como se ha señalado con los conceptos expuestos y el análisis del
artículo 84 LACAP. Consideramos que lo expuesto por el Tribunal Arbitral al
respecto se encuentra apegado a derecho; siendo procedente desestimar el
agravio expuesto por la parte apelante.
Habiéndose
resuelto los agravios expuestos por O.S. CONSTRUCTORES, SOCIEDAD ANONIMA DE
CAPITAL VARIABLE, y haberse desestimado los mismos, deberá confirmarse el fallo
pronunciado por el Tribunal Arbitral, en cuanto a los puntos alegados por la
referida Sociedad."
DESESTIMACIÓN
DE APLICACIÓN INDEBIDA SOBRE LA CONDENA AL PAGO DE COSTOS INDIRECTOS, YA QUE LA LEY
SEÑALADA SE REFIERE A OTRO DE LOS MECANISMOS QUE SE PROPORCIONA A LOS
CONTRATANTES PARA UNA SATISFACTORIA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
"A
continuación procederemos a resolver la apelación interpuesta por EL ESTADO DE EL SALVADOR EN EL RAMO DE SALUD PÚBLICA, a través de los agentes
auxiliares del Señor Fiscal de la República Licenciados […].
Primer Agravio, la parte apelante ha manifestado que se encuentra agraviado con la
decisión del Tribunal Arbitral, por infracción de ley por aplicación indebida
en el Laudo Arbitral, de los Arts. 83-A incisos primero y segundo LACAP y 43
C.C., en virtud de la condena que se le hiciera al Estado de El Salvador, en
concepto de costos indirectos; al respecto señalamos, que el Art. 83-A LACAP,
regula lo referente al trámite administrativo para solicitar ante la entidad
competente la modificación del contrato, por otro lado el Art. 43C.C., nos
proporciona un concepto de lo que debe entenderse por fuerza mayor o caso
fortuito, de ahí que indiscutiblemente ambos artículos guardan relación, ya que
las circunstancias que sirven de base para la modificación del contrato, deben
enmarcarse en el caso fortuito o la fuerza mayor, para dar paso a ello.
De la lectura
de la pretensión de condena en concepto de costos
indirectos, que reclama el Contratista y como bien lo señala la Fiscalía
General de la República en escrito de apelación, cuyo fundamento de la misma es
que el atraso en la ejecución del contrato provoco prórrogas del mismo; por lo
que si el fundamento de tal petición es el atraso o bien las prórrogas
contractuales, éstas tienen en la LACAP su regulación, referente a los motivos para
otorgarlas y la forma en que deberán solicitarse, así como las circunstancias
para que opere una compensación.
De ahí que
consideramos que no ha existido la infracción aludida, ya que el Art. 83-A
inciso primero y segundo LACAP, citado como infringido se refiere a otro de los
mecanismos que la ley proporciona a los contratantes para una satisfactoria
ejecución del contrato; considerar que al no aplicarse los referidos artículos,
trajo como consecuencia la condena al Estado de El Salvador por parte del Tribunal
Arbitral al pago de los costos indirectos y atribuirle a éste responsabilidad
en cuanto al atraso en la ejecución del contrato, es erróneo, ya que estos sólo
proporcionan un procedimiento y un concepto, en ningún momento analizan las
consecuencias del caso fortuito que originan la responsabilidad o no a las
partes; cabe mencionar que el Tribunal Arbitral en el apartado donde resolvió
la pretensión de costos indirectossolicitados por la parte actora, aclaro que no era relevante adjudicarle al Estado algún
incumplimiento contractual, como lo señalara el apelante; por lo que en virtud
de lo expuesto, es pertinente desestimar el agravio expuesto."
INEXISTENCIA
DE AGRAVIO ANTE LA CONDENA AL PAGO DE COSTOS INDIRECTOS A PESAR DE LA NO
IMPLEMENTACIÓN DE DOBLES TURNOS DE TRABAJO DEL PERSONAL DEL CONTRATISTA, PUES EL
ESTADO CONCEDIÓ PRÓRROGAS AL CONTRATO POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR O CASO
FORTUITO
"Segundo y Tercer Agravio, señala que han infringido los Arts.
82 LACAP, 1416 y 1431 C.C., al momento de condenarse al Estado de El Salvador,
en concepto de costos indirectos; ya que ha quedado claro que se ignoró lo
pactado en el contrato respecto a la implementación por parte del Contratista,
de dos o más turnos de trabajo de su personal de campo y administrativo, como
lo estableció la cláusula cuarta del
contrato, pues la misma no fue cumplida por el contratista, ya que no se
pronunció, diciendo erróneamente el apelante que el Tribunal Arbitral tomo como
fundamento considerar como abusiva la cláusula cuarta, siendo lo correcto la
“cláusula quinta”; y por otro lado al haberse ignorado la literalidad de las
cláusulas cuarta y quinta, al no tomar como elemento
determinante para el atraso del contrato además del caso fortuito la no
implementación de dos o más turnos de trabajo de su personal de campo y
administrativo.
Consideramos,
que si bien lo establecido en la cláusula cuarta,
era obligación entre las partes, al leer las siete prórrogas al contrato,
presentadas como anexos por ambas partes, parte actora Anexo A.4 y parte
demandada (Fiscalía General de la República), Anexo A.7, se concluye que en el Romano III de cada una de ellas, se
estableció que la prórroga procedía por causas de fuerza mayor o caso fortuito,
porque el Contratista había justificado y documentado las mismas, cumpliendo
así los requisitos establecidos en la cláusula; por lo que en ningún momento el
Tribunal Arbitral ha desconocido lo pactado en el contrato, ya que de existir
algún incumplimiento contractual por parte del contratista, con el cual podía
atribuírsele responsabilidad y no caso fortuito, debió alegarse en el momento
oportuno, pues la existencia de la misma sería una razón suficiente para
desvirtuar la fuerza mayor o caso fortuito invocados por el contratista y
aceptados por el contratante.
Así también
dicha situación fue prevista por las partes, en la cláusula Décima Segunda, al establecer las
consecuencias contractuales por causa de incumplimientos del contratista; es
así que consideramos que el Estado alegue en este momento un incumplimiento que
pudo ser motivo suficiente para no conceder al Contratista las prórrogas
solicitadas en el momento oportuno y sancionarlo con las correspondientes
multas o declarar la caducidad del contrato, aun sabedor de tales
incumplimientos es una evidente contradicción a las decisiones que la autoridad
contratante tomara al momento de emitir las resoluciones de prorroga
contractual, permitiendo la continuación del contrato, como lo señala el Art. 59
del Reglamento de la LACAP.
En
consecuencia consideramos que no han sido infringidas por parte del Tribunal
Arbitral, las disposiciones citadas por el apelante, pues de admitirse en este
momento lo alegado respecto a la no implementación del doble turno, se estaría
violentado no solo lo regulado por la LACAP y su Reglamento sino lo pactado por
las partes en el referido contrato, al haberse establecido las reglas para
solicitar y decidir sobre las prórrogas contractuales; en consecuencia es
procedente desestimar los agravios expuestos."
CONFIGURACIÓN
DE LA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LEY, AL ACCEDER A UNA COMPENSACIÓN DE COSTOS
INDIRECTOS POR DAÑOS A PESAR DE NO HABERSE ESTABLECIDO LOS HECHOS QUE MOTIVARON
EL RETRASO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
"Cuarto Agravio, señala el apelante que se ha infringido el
Art. 86 LACAP, al momento de resolverlo referente a la condena que se le hiciera
al Estado de El Salvador, en concepto de costos
indirectos; ya que según manifiesta, el Tribunal ha hecho una errónea
interpretación del mismo lo que ha dado paso a que éste condenara al Estado de
El Salvador a una compensación económica en concepto de costos indirectos.
Siendo
pertinente, señalar, que los costos indirectos, son la suma de
gastos técnico administrativos necesarios para la correcta realización de
cualquier proceso de construcción; estos costos son de oficina central y de
oficina de obra.
La Ley de
adquisiciones y contrataciones de la administración pública LACAP, regula una
serie de contratos por medio de los cuales los administrados colaboran con la
administración, en materia de suministros, servicios públicos, obras públicas,
entre otros; quien contrata con la administración pública no es un contratista
ordinario sino un colaborador que coopera en la ejecución de asuntos públicos.
Dentro de
estos se encuentra el contrato de obra, el cual es un
acuerdo de voluntades entre el Estado y el particular, quien por el pago de una
cantidad de dinero se obliga a realizar obras o construcciones de beneficio,
interés general o administrativo, sea mediante la alteración del terreno o del
subsuelo, sea mediante la edificación, remodelación, reparación demolición o
conservación o por cualquier otro medio, Art. 104 LACAP; en el presente caso
nos encontramos frente a un contrato de
obra, tal como se evidencia de la lectura del mismo.
Señala el
autor ROBERTO DROMI, en su obra
“Licitación Pública”, Ciudad Argentina, Editorial de Ciencia y Cultura, segunda
edición, que la obra pública puede ser contratada a través de distintos
sistemas, los cuales conllevan distintas formas de considerar y realizar el
pago del precio, como son precios unitarios, ajuste alzado y coste y costas,
consta en las Bases de Licitación Pública LP No. 04/2011-PEIS, del contrato que nos ocupa, en el
apartado referente a la Presentación, Contenido y Apertura de Ofertas, Anexo
A.1, presentado por el Contratista, en el numeral 11.2.2, LA OFERTA ECONOMICA,
que la oferta debía presentarse de acuerdo al formulario de presentación de
ofertas, según Anexo No. 8; consta en el referido anexo Formulario de Oferta,
que los montos ofertados debían ser presentados a través del sistema de precio
unitario.
Señala el
autor mencionado, que este sistema es aquel denominado también contrato por
“serie de precios” o “por unidad de medida”, en el que se realiza un cómputo
métrico de la obra y se establece un precio unitario por medida y por ítem; se
dice que dentro de él, es decir del costo total por unidad de medida de cada
concepto de la obra, se incluyen los costos indirectos, utilidades y
financiamientos, lo cual es concordante con la forma en que se exigió al
Contratista presentara su oferta, ya que en la página 124 del referido anexo,
en nota aparte, se estableció que, “”dentro del precio unitario de cada partida se deberá
tomar en cuenta los Costos Directos (material y mano de obra) + los Costos
Indirectos (Utilidades, administración, impuestos, fianzas)””; exigencias
que fueron cumplidas por el Contratista, al momento de presentar su oferta,
según aparece en el Anexo A.2 del Estado de El Salvador, referente al Plan de
Oferta presentado por O.S. CONSTRUCTORES, dentro del cual se detalla que ésta
fue hecha por medio del sistema de precio unitario en la forma detallada en él,
ya que consta en la referida oferta, la nota relacionada.
La parte
apelante ha señalado que los costos indirectos que se reclaman son aquellos en
los cuales se incurrió durante los períodos de las prórrogas; consta en el
expediente que el Contrato objeto del Proceso Arbitral que nos ocupa, fue
modificado en tres ocasiones por
distintos motivos, en las cuales en dos ocasiones se modificó la cláusula sexta del contrato, referente al monto del
mismo, se observa en las referidas modificaciones que el sistema de precios
que se utilizo fue el del precio unitario, en la forma exigida en las bases de
licitación presentadas y como se hiciera en la oferta inicial, a través del
modelo proporcionado; por lo que constando en la documentación relacionada que
dentro del proceso de licitación se señaló el sistema que se utilizaría para el
cálculo del monto del contrato, específicamente para el caso, que los costos
indirectos se encontraban dentro de los precios unitarios a presentarse; debe
entenderse que al momento en que dicho monto sufriera una modificación los
nuevos valores se calcularían de conformidad a lo señalado en las bases de
licitación, ya que estas forman parte de los llamados documentos contractuales,
los cuales señala el autor ROBERTO DROMI, en la obra citada, completan un todo
con la formalización escrita del vínculo contractual, por lo que integran el
contrato, pasando a formar parte de él, Art. 42 LACAP en lo referente a que
forman parte integral del mismo.
En ese
sentido, los montos debieron calcularse al amparo de las condiciones señaladas
en las bases de licitación, ya que de haberse calculado de manera distinta se
estaría violentando lo pactado entre las partes modificando disposiciones
contractuales que son ley entre ellos; por lo que en virtud de las razones
expuestas consideramos pertinente señalar que el reclamo hecho por los
demandantes en concepto de costos indirectos y al cual accedió el Tribunal
Arbitral, no es procedente ya que los costos indirectos que reclama en este
momento deben encontrarse calculados en los precios unitarios que se utilizaron
para la modificación del monto total del contrato, es decir que se encuentran
introducidos en el precio total del mismo.
Respecto a lo
resuelto por el Tribunal Arbitral, en cuanto a que la compensación solicitada
por la parte demandante se encuentra amparada en el Art. 86 LACAP, por
considerarse la cláusula quinta del
referido contrato abusiva, así como alegado por el apelante; es pertinente
referirnos como primer punto, a lo solicitado por la parte actora en su demanda arbitral; de la lectura de la
misma, concluimos que su petición se basó en el reclamo de los
daños y perjuicios, provenientes de las siete prorrogas contractuales
las cuales trajeron incremento en los
costos indirectos.
Es evidente
entonces que la petición de la parte actora se centra en una condena de dañosa
través de una compensación a consecuencia de costos indirectos; requerimiento
que fue sostenido por O.S. CONSTRUCTORES S.A. DE C.V., a través de su
representante legal […], en audiencia de apelación, ya que en su exposición
señalo entre otras cosas, que solicitaban una indemnización de daños y perjuicios
por los sobrecostos que se han tenido con el contrato a causa de las prórrogas
del mismo.
Habiéndose
dejado plenamente establecida la pretensión de la parte apelante, consideramos
pertinente señalar que, el Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas, Sociales y de Economía, Víctor de Santo, nos define que daño es:
“…Detrimento, perjuicio, menoscabo,
dolor, molestia. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito,
según el grado de malicia, negligencia o casualidad que media entre el autor y
el efecto dañoso. En principio el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea
una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan sólo indemnización; y el
fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta
materia. ”; A su vez, los daños se dividen en: a) daño material o patrimonial, y b) daño moral o extra patrimonial; en
el caso de autos, la parte actora reclama un daño material.
La indemnización por daños y
perjuicios se encuentra regulada en nuestra legislación en el art. 1427 CC.; del
artículo citado encontramos que el legislador incluye dentro de la
indemnización de daños y perjuicios, únicamente al daño emergente y al lucro
cesante; por lo tanto, habiéndose hecho una relación de hechos fundamentados en
la indemnización de daños y perjuicios solicitados, es que se vuelve necesario
analizar, si efectivamente la parte actora logró probar la existencia del daño
material.
Para que nazca a cargo de un sujeto
la obligación de indemnizar los daños causados a otro, debe existir una acción u omisión ilícita o antijurídica, la
cual determinara la producción del daño; así también que se produzca un daño, la existencia y cuantía del daño debe ser
probada por el que reclama la responsabilidad y como último punto que exista una relación de causalidad entre
la acción y el resultado dañoso; es decir el motivo o la razón que inclina
a hacer alguna cosa, dicha relación debe entenderse como el antecedente
necesario que origina un efecto, como fundamento por el cual es producido el
daño y, en virtud del cual nace el derecho al resarcimiento; existir un nexo
entre la causa y el efecto producido, es
decir, el cual debe ser comprobado entre la acción u omisión del responsable
con el daño resultante.
Al analizar la pretensión planteada
por el actor, este ha manifestado que lo que motivo la elevación de sus costos
indirectos ha sido la mayor permanencia en la obra; no obstante tal retardación
manifestó ha sido consecuencia de una serie de incumplimientos, mismos que no
determino puntualmente en su demanda, sólo señalo que existieron
incumplimientos contractuales que hicieron que el plazo del contrato se
prolongará; de ahí cabe la pregunta, cuáles fueron entonces las omisiones u
acciones que en verdad causaron el daño alegado por la parte actora?, ya que si el
origen fue el transcurso del tiempo; se ha establecido respecto a las prórrogas contractuales que se
dieron por caso fortuito, mismo que no es atribuible a ninguna de las partes;
pero si la causa fueron una serie de
incumplimientos contractuales, la parte actora no delimito con claridad en su
demanda, cuáles fueron.
Si bien la parte actora presento
peritajes, con los cuales pretende probar el incremento en sus costos
indirectos, no se tiene la certeza cuál es la acción u omisión que causo tal
incremento, ya que si alego incumplimientos contractuales debió señalar los
hechos que llevaron a tales incumplimientos y ofrecer los medios probatorios
pertinentes, para establecer los mismos, aunado a ello que anteriormente se
estableció cual era el sistema que contractualmente se determinó para el
cálculo de los mismos, y el momento en que debió plantarse tal incremento.
La parte actora señalo también en su
pretensión, que el rompimiento de las condiciones originales del contrato y
sobre todo las prórrogas que se dieron por culpa del contratante (situación que
no consta, ya que las prórrogas se estableció que se otorgaron por caso
fortuito o fuerza mayor), originaron una ruptura en las referidas condiciones,
es decir un rompimiento en la ecuación financiera del contrato.
La ecuación
financiera del contrato; no es otra que la
proporción equitativa que dentro del contrato debe existir, entre los valores
de los objetos o los hechos debidos, si bien el rol del particular al celebrar
un contrato estatal es el de colaborador, no se deja de lado el deseo de éste
de alcanzar una utilidad económica, siendo una de las características del
contrato administrativo su naturaleza conmutativa, es decir de prestaciones
equivalentes para ambas partes, es aquí donde es innegable la importancia del
equilibrio financiero del contrato, la cual
se mantendrá mientras se den los beneficios esperados para ambas partes,
así para el Estado el logro de los fines para los cuales se contrató, y para el
contratista la obtención de un provecho económico, no obstante ese equilibrio
puede resultar afectado por varias causas, como son incumplimientos contractuales
de ambas partes, modificaciones en las condiciones de ejecución del contrato o
bien por factores extraños o ajenos a las partes.
Tal como se señaló, el Contratista ha
alegado el rompimiento del mismo en virtud de los daños que se le han
ocasionado por los atrasos contractuales; es importante señalar que para
determinar que ese equilibrio se ha roto, debe tenerse certeza de cuál ha sido
la causa del mismo; en el caso de autos se ha establecido que la parte actora
no ha determinado las causas u omisiones que en verdad causaron los daños
alegados al no haberse determinado con precisión la relación causal, existente
entre el daño que se reclama y las acciones que provocan el mismo, situación
determinante al momento de promover una pretensión de esta naturaleza, y pedir
una consecuente condena en ese sentido.
En consecuencia no es posible
determinar si el equilibrio financiero
del contrato se rompió o no.
No obstante que se ha hecho mención,
de los peritajes que la parte actora presentara, con los cuales pretendía
probar el incremento en sus costos indirectos, mismos a los cuales el Tribunal
Arbitral concediera pleno valor, en cuanto a los montos reflejados en ellos; al
respecto es pertinente señalar que este Tribunal, no entro analizar los mismos,
en virtud de que al haberse establecido que la petición de la parte actora se centra en una condena de daños y
perjuicios, a través de una compensación a consecuencia de costos indirectos; y
haberse resuelto que tal petición de daños no fue debidamente planteada, por no
reunir los requisitos necesarios para la condena de la misma; no es pertinente
analizar los mismos, por no establecer las circunstancias para lograr tener la certeza y claridad de cuáles son los
motivos que dieron origen a esos costos.
Concluimos entonces, que habiendo
condenado el Tribunal Arbitral, al Estado de El Salvador al pago de los costos
indirectos en virtud de los daños que el retraso contractual ocasionara al
Contratista, consideramos que tal declaratoria no se encuentra apegada a derecho,
ya que se estableció el momento y la forma en que debieron introducirse al
monto del contrato el incrementos en los costos indirectos, así también
existiendo en la petición de la parte actora una interposición de pretensiones,
en cuanto a que se reclama el pago de costos indirectos a través de la
alegación de haberse sufrido daños en la ejecución del contrato, es que fue
necesario el análisis de tal pretensión partiendo de los supuestos necesarios
para la existencia de una condena de daños.
De ahí que habiéndose establecido que
no es posible la condena en cuanto a costos indirectos por las razones
señaladas y no haberse determinado los supuestos de los daños, consideramos
pertinente no acceder a la pretensión de costos indirectos reclamada por la
parte actora.
Habiendo sida analizada por las
Suscritas la improcedencia de la pretensión alegada, no habrá pronunciamiento
respecto a si la cláusula quinta del contrato debe tomarse como abusiva o bien
exorbitante como lo señalara la Representación Fiscal; ya que a través de los
pronunciamientos hechos por él sólo se determinó la procedencia de la referida
compensación, misma a la que el Tribunal Arbitral, accediera bajo el análisis
de los daños y perjuicios que se le ocasionaron por el retrasos en la ejecución
del contrato, en virtud del planteamiento que la parte actora hiciera de su
pretensión, situación que como ya se señaló, si bien el reclamo de los daños y
perjuicios por los motivos expuestos, se
extraen de lo establecido en el Art. 86 LACAP, al señalar: “el mero retraso no dará derecho al
contratista a reclamar una compensación económica adicional”, es evidente
que de no tratarse de un mero retraso dicha situación debe probarse y
establecerse cuáles fueron los hechos que motivaron ese retraso y por ende los
daños que los mismos pudieron ocasionarle, por lo que al no haber planteado el
actor correctamente dicha situación en su demanda, y lo manifestado por este
Tribunal, es procedente acceder al agravio alegado."
AUSENCIA DE INFRACCIÓN DE LEY SOBRE
HECHOS PROBADOS Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE HECHOS ALEGADOS
EXTEMPORÁNEAMENTE, AL HABERSE CONCEDIDO PRORROGAS CONTRACTUALES
"Quinto
Agravio, señala que
han infringido los Arts. 341, 389 y 416 CPCM, por infracción de ley, en cuanto
a los hechos probados en el laudo arbitral y la valoración de la prueba, al
momento de resolverlo referente a la condena que se le hiciera al Estado de El
Salvador, en concepto de costos indirectos.
Si bien la
Representación Fiscal considera que se aportó dentro del proceso prueba
suficiente y pertinente para probar que la no implementación de los dobles
turnos contribuyo a los atrasos en el plazo contractual; se ha señalado
anteriormente que tal alegación es extemporánea, ya que se ha establecido que
las prórrogas contractuales se concedieron porque el Contratista había
justificado y documentado las mismas a razón de causas de fuerza mayor o caso
fortuito, argumento que fue aceptado por el Estado, por lo que nuevamente se le
hace ver a la Representación Fiscal, que alegar un hecho como el señalado o
considerar que el mismo se encuentra debidamente comprobado, es ir contra sus
mismas declaraciones, en las resoluciones de prórrogas contractuales; en tal
sentido consideramos que no ha existido una mala valoración de la prueba
presentada, siendo procedente desestimar el agravio expuesto."
AUSENCIA DE
INFRACCIÓN DE LEY SOBRE LA CONDENA AL REEMBOLSO DEL PAGO DE MULTAS, INTERESES Y
FIESTAS PATRONALES A LA ALCALDÍA, PUES TALES RUBROS CONSTITUYEN TASAS
MUNICIPALES NO COMPRENDIDAS EN LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES
"Sexto Agravio; señala que han infringido los Arts. 82 LACAP y 1416 C.C., en relación
a la pretensión cuatro de la demanda referente a la condena al Estado de El
Salvador, del reembolso de pago de multas, intereses y fiestas patronales,
pagadas a la Alcaldía Municipal de Panchimalco, a favor del Contratista; al
respecto consideramos que lo manifestado por el Tribunal Arbitral se encuentra
conforme a derecho.
Ya que,
señala la Cláusula Primera, del referido contrato en el apartado Obras Preliminares, que el Contratista
se obligó a realizar los trámites y permisos de construcción, así como el pago
de impuestos y aranceles correspondientes al pago de la obra a realizar; dichos
pagos fueron realizados por el Contratista, lo cual se encuentra debidamente
probado a fs. 200 del proceso arbitral, con fotocopia certificada notarialmente
del Recibo de Ingreso No. CUATRO CINCO OCHO SIETE DOS, de fecha cinco de
octubre de dos mil doce, extendido por la Alcaldía Municipal de Panchimalco,
por la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE DOLARES ONCE CENTAVOS
DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, en el cual consta que se canceló en
concepto de permiso de construcción
la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO DOLARES OCHENTA Y CUATRO
CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA; y el resto en concepto de Tasas Municipales, intereses y multas,
el cual asciende a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO DOLARES
VEINTISIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, cantidad que
coincide con la reclamada por el Contratista y pide le sea restituida, en
concepto de las multas incurridas por el MINSAL y canceladas por él.
Cantidades,
que se encuentra debidamente detalladas también, en la fotocopia de Estado de
Cuenta y Notificación, Unidad de Administración Tributaria Municipal,
Departamento de Cuentas Corrientes, certificada notarialmente que la referida
Alcaldía extendiera con fecha cuatro de octubre de dos mil doce, agregado a fs.
199 del proceso arbitral.
Consta en los
referidos documentos que los pagos hechos por el Contratista comprendían dos
rubros, permisos de construcción y tasas municipales;
los primeros son emitidos por las autoridades competentes que autorizan el inicio
de las obras de edificación según los planos del proyecto, antes de ser
ejecutados previo pago de los derechos correspondientes, las entidades que
otorgan estos permisos son el Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano,
la OPAMSS y en ciertos casos las Alcaldías; los segundos se refieren a los tributos que se generan en ocasión de
los servicios públicos de naturaleza administrativa o jurídica prestados por los
Municipios.
De ahí que es evidente que el
Contratista se encontraba obligado contractualmente al pago de los primeros, ya
que son estos los que se enmarcan dentro de lo señalado en la cláusula
contractual relacionada, al ser parte de los elementos necesarios para la
construcción a fin de poder iniciarse la misma; por lo que, el pago de los
segundos no puede considerarse como una obligación contractual, por lo que al
haberse dado estricto cumplimiento a la cláusula primera del contrato, al
señalarse con claridad cuáles eran los pagos que el Contratista debía realizar
para dar paso a la obra contratada, aplicándose así lo regulado en el Art. 82
LACAP, en tal sentido los resuelto por el Tribunal Arbitral para sustentar el
derecho del Contratista para exigir al Estado el reembolso de las cantidades
que aportara se encuentra conforme a derecho, siendo procedente desestimar el
presente agravio.
La parte apelante ha incluido dentro
de sus agravios lo referente a la desestimación de dos de las pretensiones que
incluyera en su demanda de reconvención, siendo
procedente entrar a analizar dichos agravios.
Primer Agravio
(demanda de reconvención), manifiesta la parte
apelante, encontrarse en desacuerdo con la desestimación de su pretensión del
pago de una cantidad de dinero en concepto de la no implementación de dos
turnos de trabajo solicitados en la cláusula cuarta del contrato.
Al respecto consideramos pertinente
señalar, que de la lectura del escrito de apelación presentado, en la parte
referente al agravio que nos ocupa, la parte apelante señala: “”…Con las referidas pruebas se estableció el incumplimiento en la
obligación por parte de O.S. CONSTRUCTORES, S.A. DE C.V., de implementar los
dos o más turnos de trabajo de su personal de campo y administrativo preceptuado
en la cláusula 4o del contrato N° 192/2011, y que ello produjo un
atraso en la ejecución de la obra, imputable a la contratista en un 100, lo que
redujo el ritmo de ejecución del proyecto, debido a ello no se finalizó o
ejecutó en el tiempo contractual original…””; de la lectura del párrafo transcrito
se evidencia que la parte apelante, nuevamente señala un atraso contractual
ocasionado por el Contratista.
Seguido de
ello continua manifestando que: “”…y en consecuencia es
responsable de todos los costos, daños y perjuicios relacionados por este
atraso,…””; consideramos
que el agravio expuesto tal como bien lo manifestó el Tribunal Arbitral, ya ha
sido tratado y resuelto, por haberse establecido que los atrasos ocurridos y
las consecuentes prórrogas del contrato se convino procedieron por causas de
fuerza mayor o caso fortuito; por lo que consideramos que pronunciarnos
nuevamente sobre tal punto y como ya lo hemos señalado sólo volvería repetitiva
nuestra resolución, por lo que consideramos también que no ha existido falta de
valoración respecto a la prueba presentada; siendo procedente desestimar este
agravio.
Segundo Agravio, (demanda de
reconvención), la parte apelante manifestó en su escrito de apelación dos puntos al
respecto; primero que para resolver
el mismo hubo un error en la aplicación de la norma, respecto a los Arts. 161,
162, 163, 164, 165 y 168 LACAP; y segundo,
que el Tribunal Arbitral hizo una mala valoración de la prueba presentada.
Previo a
analizar los puntos expuestos consideramos pertinente señalar; la parte
apelante manifestó respecto a esta pretensión que reclama los perjuicios
materiales en virtud de los Costos Financieros en que incurrió, por traslados
de pacientes a otro Centro Asistencial el cual incluye costos de Motorista,
Auxiliar de servicio, precio de Procedimiento Clínico, y Depreciación del
Equipo de Transporte en la cual incurrió por el atraso del Contratista en la
entrega de los Ambientes donde se instalarían los Equipos Médicos.
Respecto al
calificativo que la parte apelante ha dado a su petición al enmarcar sus
erogaciones dentro del concepto de costos financieros, consideramos que
el mismo se encuentra equivocado, ya que este Tribunal al momento de resolver
el segundo de los agravios que el Contratista, señalara en escrito de
apelación, se estableció cuando una empresa incurre en costos financieros, de ahí que los gastos en que incidió el Estado
y que la Representación Fiscal, califica como costos financieros, no se enmarca
dentro del concepto que de ellos se tiene.
Así también
es pertinente señalar que la situación planteada como causante de perjuicios
materiales, consta en las prórrogas contractuales que las mismas fueron
planteadas y en ellas se acordó que el retraso en la entrega de las mismas era
por causas de fuerza mayor o caso fortuito; situaciones que consta fueron
aceptadas por el Contratista e incluso por la Representación Fiscal, ya que de
haberse alegado en el momento oportuno es decir en la ejecución del contrato,
es evidente que dicha situación hubiera traído para el Contratista consecuencias
distintas a la prórroga del contrato, como el otorgamiento de multas, como lo
señala la cláusula Décima Segunda, del
contrato.
De ahí que
consideramos que no ha existido por parte del Tribunal Arbitral, error en la
aplicación de la norma, pues se ha señalado ya cual era el momento oportuno
para alegar tal situación y las razones de ello; de igual forma ante las
declaraciones y consentimiento de ambas partes en las resoluciones razonadas de
las prórrogas contractuales, consentimiento que en ningún momento se alegó se
encontrara viciado, la prueba presentada se vuelve inútil para desvirtuar los
hechos y declaraciones expuestas en los referidos documentos, Art. 319 CPCM; en
consecuencia es procedente desestimar este agravio.
En virtud
de lo expuesto, es procedente reformar, el Laudo Arbitral, venido
en apelación."