LICITACIÓN PÚBLICA
BASES
DE LICITACIÓN, Y DEL CONTRATO LLAVE EN MANO.
“La
licitación pública constituye un procedimiento administrativo de selección de
contratistas, realizado por entes públicos en ejercicio de la función
administrativa, por medio del cual éstos invitan públicamente a una cantidad
indeterminada de posibles interesados para que, con arreglo a las bases de
licitación y condiciones pertinentes, formulen ofertas de entre las cuales se
seleccionará la más conveniente al interés público a partir del análisis de los
aspectos técnicos y económico financieros de las mismas.
Durante
el procedimiento licitatorio se siguen determinados requisitos legales que le
otorgan validez y tienden a asegurar la mayor transparencia, legalidad y
legitimidad del mismo. Un procedimiento de licitación dirigido conforme a
Derecho es garantía de una sana administración, salvaguarda de los intereses de
la comunidad, de los intereses y derechos de los particulares y también de
aquél o aquellos que ordenan o ejecutan obras o servicios con dineros públicos.
La
adjudicación constituye el acto culminante del procedimiento licitatorio por
medio del cual el ente público determina, declara y acepta la propuesta más
conveniente, habilitando la futura celebración del contrato.
Se
establecen dos premisas básicas: (a) el procedimiento de licitación tiene un
carácter público y constituye una expresión no solo de la legalidad de la
voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los
particulares; y, (b) éste debe realizarse con estricto apego a la normativa
aplicable [Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
(LACAP) y su Reglamento] y además a las Bases de Licitación.”
CONTENIDO
DE LAS BASES DE LICITACIÓN Y SU VINCULACIÓN PRECEPTIVA PARA LOS OFERTANTES
“Las
Bases de Licitación o pliego de condiciones, como se les conoce en la doctrina,
configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y
procedimentales de la licitación, entre ellos su objeto y las condiciones para
ser admitido a la misma. Dichas condiciones, que encuentran su origen en las necesidades
mediatas e inmediatas que se pretenden llenar por la Administración, son
fijadas unilateralmente por ésta.
Dicho
instrumento debe redactarse en forma clara y precisa a fin de que los
interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales,
los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas
comprendan todos los aspectos pertinentes, armonicen con ellos y sean
presentadas en igualdad de condiciones.
Se
prescribe por regla general, cuatro postulados en su contenido: 1°) el objeto
licitado, el cual se debe definir mediante elementos cualificativos y
cuantitativos de individualidad que se ciñan a las necesidades de la
Administración Pública; 2°) las exigencias relativas a los sujetos y a las
propuestas u ofertas, lo cual hace referencia a las condiciones jurídicas de
capacidad y habilitación técnica financiera —como condiciones mínimas de un
oferente frente a la potencial oferta—, junto con la determinación de los
requerimientos de la oferta en concreto (condiciones formales, técnicas y
económicas para la presentación de la oferta, admisión y posterior valoración
para una eventual adjudicación); 3°) las cláusulas obligatorias o prohibitivas,
las cuales pueden tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas
regularmente ya se encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o
aún devienen de los principios generales del derecho, y las directrices
contractuales; y, 4°) la fijación de actos y afectaciones procedimentales, que
sientan las reglas del procedimiento a seguir, lo que incluye el ejercicio de
ciertos derechos y cumplimiento de solemnidades por el carácter especial para
la presentación de las ofertas.
Tales
postulados, en buena medida, se ven retomados en los artículos 44 y 45 de la
LACAP (contenido de las Bases de Licitación).
A
partir del análisis del contenido de las Bases de Licitación, se evidencia que
las mismas constituyen un derecho positivo derivado de una relación
precontractual. Así, éstas componen un plus o infra orden normativo que sienta
los elementos primigenios de una licitación, calificada por las
particularidades de su objeto y sujetos intervinientes, elementos que no se
encuentran en oposición al orden normativo general, sino que constituyen un
complemento de éste.
La
licitación pública posee principios rectores que determinan el cumplimiento
adecuado y eficaz del procedimiento, los cuales se materializan mediante los
actos realizados por la Administración.
Las
Bases de Licitación dan cumplimiento al principio de igualdad, por el cual
todos los oferentes deben tener un trato igualitario frente a la
Administración, así: a) debe existir una consideración de las ofertas en plano
de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; b) deben respetarse
los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento, evitando así
favorecer a alguno de los concurrentes; c) la Administración Pública debe
cumplir las normas positivas vigentes; d) debe notificarse oportunamente a
todos los concurrentes; e) las Bases de Licitación, además de ser claras
respecto de las estipulaciones habilitantes y límites para la admisión del
oferente y la participación de su propuesta para su posterior valoración, deben
ser inalterables, a fin de respetar el establecimiento de condiciones generales
e impersonales; y, 1) deben indicarse, con exactitud, las deficiencias formales
subsanables que puedan afectar la postulación.”
CONTRATOS
LLAVE EN MANO
“La
base legal del contrato llave en mano se encuentra en el Art. 104 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, estableciendo sus
reglas en el art. 105, que señala:
“Las obras que la
administración pública deba construir o reparar, deberán contar por lo menos
con tres componentes, los cuales serán: a) el diseño, b) la construcción; y c)
la supervisión. Dichos componentes, deberán ser ejecutadas por personas
naturales o jurídicas diferentes para cada fase.
Excepcionalmente, el
titular de la institución podrá razonar mediante una resolución, que la obra
por su naturaleza o complejidad, sea diseñada y construida por el mismo
contratista. Dicha resolución deberá ser conocida, según el caso, por el
Consejo de Ministros, el Concejo Municipal, las Juntas Directivas de las
Instituciones y Empresas Estatales de Carácter Autónoma, inclusive la Comisión
Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) y el Instituto Salvadoreño del
Seguro Social (ISSS), la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa y la Corte
Suprema de Justicia, antes de proceder a convocar la licitación correspondiente.
En los contratos a que
se refiere el inciso anterior, se acordará a precio firme toda la obra o en
casos muy complejos, se podrá establecer a precio firme la superestructura y a
precio unitario la subestructura o las obras a ejecutarse en el sub-suelo. En lo
pactado a precio firme se prohíbe la introducción de órdenes de cambio y
ajustes de precio, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo
en los casos de fuerza mayor o caso fortuito. En lo pactado a precio unitario
se pagará por obra ejecutada, la cual podrá modificarse mediante orden de
cambio y no excederá del 20% de lo pactado a precio unitario.
Los contratos para la
construcción de obras que la Administración Pública deba formalizar, sean de
diseño, construcción o supervisión, deberán incluir en sus respectivos
instrumentos contractuales, además de lo señalado en el artículo anterior lo
siguiente:
a) La autorización ambiental, de salud,
municipal o cualquier otra que por su naturaleza la obra necesita antes de
iniciar su construcción;
b) El estudio previo que se realizó y que
demostró la factibilidad de la obra. Si el constructor no teniendo intervención
en el diseño, o el supervisor de la obra, manifiesta su desacuerdo con el
diseño proporcionado por la institución, podrá dentro del proceso de licitación
respectivo, presentar una opción más favorable para la obra a contratar. El
plazo y etapa para dicha presentación se regulará en las bases de licitación;
c) La declaración del contratista o
contratistas, que conoce y está de acuerdo con el diseño proporcionado por la
institución, siendo factible realizarlo con los materiales, precio y plazo
convenido;
d) Cualquier otra que se establezca en el
Reglamento de la presente Ley, bases de licitación o especificaciones
técnicas”.
La
modalidad “LLAVE EN MANO” o “turnkey contract”, es aquel en que el contratista
se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, generalmente
alzado, a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que
él mismo previamente ha proyectado. Requiere especialización del contratista,
así como la obligación de éste de entregar un producto terminado, para ello,
asume la obligación global de realizar todas las puntuaciones necesarias,
coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar, esto conlleva en la
mayoría de los casos a tener como efecto que las ofertas tiendan a ser
sumamente complejas. No obstante, este contrato representa ventajas y
desventajas, entre las ventajas está que un solo contratista ejecuta todas las
prestaciones objeto del contrato, la responsabilidad global del contratista lo
obliga a dar un buen resultado, y por su lado, el contratante tiene un precio
fijo, eliminando las posibilidades de órdenes de cambio que generen mayores
gastos, la sujeción a un plazo improrrogable a excepción de fuerza mayor o caso
fortuito, etcétera. Entre los inconvenientes se encuentra el precio que
generalmente es elevado y firme, sin embargo por el costo beneficio, esto es
relativo, y hay, por razones de la especialización del ofertante, dificultad de
encontrar verdaderos especialistas en un determinado proyecto, es por ello que
los costos son elevados en esta clase de contratos.
Los
dos rasgos esenciales de los contratos llave en mano son: a) la fusión de las
funciones de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la
obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una
obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, por lo que
estos contratos tienen determinadas características. Debido a la modalidad de
Contrato Llave en Mano existe un compromiso por parte del contratista para
realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las
obligaciones del contrato bajo su cuenta y riesgo a cambio de un pago global de
valor único, que no admite reajustes, salvo los casos previstos de manera
expresa en el contrato y en consecuencia su cumplimiento dependerá de su
eficiencia en la planeación y previsión de los riesgos para presentar su oferta
de ejecución. Esta forma de contratación impone la realización de todas las
actividades requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato, entre
ellas, dos trascendentales: a) los Estudios y Diseños: Los riesgos en esta
actividad pueden estar involucrados en la elaboración, modificación, ajustes,
complementación, actualización, aprobación, aceptación y calidad de los
estudios y diseños, que resulten necesarios para el desarrollo del proyecto,
bien sean en las etapas de preconstrucción o mejoramiento, rehabilitación,
construcción y mantenimiento, cumpliendo con las especificaciones y normas
técnicas obligatorias para el alcance del proyecto. El contratista asume por su
cuenta y riesgo todo lo relacionados con los estudios y diseños, y, b) La fase
de ejecución, incluyendo el mejoramiento, rehabilitación y construcción: Se
refiere a la realización de las actividades previstas y consideradas con base
al diseño, que a su vez, se basó en los objetivos o fines del proyecto
contratado [Bases de Licitación], debiendo prever que el monto, condiciones,
características, plazos y demás sean los adecuados, y aun cuando existe
probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión y plazo
de ejecución no sean los previstos por mayores cantidades de obra, por los
costos, disponibilidad y calidad de los materiales, por la disponibilidad,
calidad, daño y antigüedad de los equipos utilizados y su correcta operación,
por los estudios y diseños, deberá el contratista asumir la responsabilidad
total del proyecto, por ser de naturaleza Llave en Mano.”
BASES
DE LICITACIÓN RELACIONADAS AL PROCESO
“Establecidos
los parámetros del contrato de licitación de modalidad Llave en Mano, debemos
referirnos al caso planteado en el presente proceso, y mencionar las principales
cláusulas contenidas en las Bases de Licitación.
El
Consejo Directivo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, mediante
resolución motivada, en sesión celebrada el catorce de marzo de dos mil cinco,
tomó el Acuerdo #2005-0376.MZO, contenido en Acta 3034, y por unanimidad acordó
la Licitación Pública número O-008/2005 relativa a la “Construcción y
Equipamiento del Hospital Policlínico Zacamil ISSS-Llave en Mano”. En uno de
los motivos por los que se tomó tal decisión, se señalaba la ventaja de consolidar
en un solo contratista todos los servicios de ingeniería, ausencia de órdenes
de cambio, prohibición de ajustes de precios, prohibición de prórrogas salvo en
caso fortuito o fuerza mayor regulados en la ley, previo conocimiento del
Consejo (folio 366 del expediente administrativo); con el objetivo final de
recibir un edificio que funcionara como hospital con mobiliario totalmente
equipado y nuevo.
Es
de aclarar que en el lugar destinado para el diseño, construcción y
remodelamiento del hospital, también debía continuar funcionando la Unidad
Médica Zacamil, con su labor normal de atención a derechohabientes.
Las
Bases de Licitación [folios 459 del expediente administrativo] determinó que el
presente contrato comprendería: a) el rediseño, demolición, reconstrucción y
equipamiento que permitiera la readecuación de los edificios existentes
atendiendo las necesidades médico-arquitectónicas del Hospital Policlínico
Zacamil-ISSS, tomando como referencia el diseño elaborado por la empresa Leonel
Avilés y Asociados, Arquitectos-Consultores; b) el rediseño, demolición,
construcción y equipamiento de nuevas edificaciones atendiendo las necesidades
médico- arquitectónicas del Hospital Policlínico Zacamil-ISSS tomando como
referencia el diseño elaborado por la empresa Leonel Avilés y Asociados,
Arquitectos-Consultores; y c) rediseño y construcción de todas las obras exteriores,
tomando como referencia el diseño elaborado por la empresa Leonel Avilés y
Asociados, Arquitectos-Consultores.
En
la Parte II de las Bases, referente a Condiciones Particulares del Proyecto, se
determinó que la empresa adjudicada debía tramitar todos los permisos
necesarios para la construcción, debiendo adquirir los permisos de la OPAMSS,
Alcaldía, Medio Ambiente, y otras.
El
plazo máximo del diseño y ejecución del proyecto se estableció en setecientos
treinta días calendario, a partir de la fecha establecida en la orden de
inicio, contaba con un anticipo del veinte por ciento del total de la obra, y
debía ofrecerse diferentes garantías: de cumplimiento de contrato, de buena
obra, y de buena inversión de anticipo.
Se
estableció la designación de un administrador y un supervisor del proyecto como
encargados del seguimiento de la ejecución física y financiera de la obra por
parte del ISSS, a cuyo visto bueno debía atenerse el avance de la obra.
Referente
a las sanciones por mora, la cláusula CG-41 determinaba que el incumplimiento
de las obras contractuales por causa imputable a la empresa adjudicada, era
causal de caducidad del contrato; a la vez habilitaba que la autoridad
demandada dejara sin efecto el contrato, o impusiera el pago de una multa por
cada día de retraso, e hiciera efectivas las garantías, y establecía el
procedimiento a seguir para su imposición, la que diligenciaría el Director
General del ISSS. Además, contemplaba la imposición de otras penalidades,
facultando al administrador del proyecto para su diligenciamiento.
En
cuanto a la caducidad, en las bases de licitación se establece que sin
perjuicio de las causales establecidas en la LACAP, será causal específica para
el presente contrato, el incumplimiento por parte del contratista de cualquiera
de sus obligaciones derivadas del contrato. Refiere que el ISSS podrá dejar sin
efecto el contrato de conformidad al procedimiento correspondiente, sin
perjuicio de las responsabilidades contractuales a cargo del contratista.
Además del atraso, contempla las siguientes causales de caducidad: 1) si el
contratista no iniciare la ejecución de la obra en la fecha señalada en la
orden de inicio, 2) si hiciera uso distinto del anticipo detallado en el plan
de utilización del anticipo, 3) si ejecutara los trabajos de forma incompleta,
deficiente o no cumpliendo con la calidad debida y exigida por el ISSSS o el
supervisor, 4) si rehusare a ejecutar nuevamente los trabajos que se le
rechacen por ser defectuosos o inadecuados, 5) si suspendiere los trabajos sin
autorización del ISSS, 6) si traspasare sus derechos derivados del contrato a
terceras personas, 7) si estuviere ejecutando los trabajos en contradicción o
incumplimiento a lo establecido en los documentos contractuales, y, 8) por
acciones u omisiones que pudiera determinar que no acepta la autoridad del
supervisor o administrador del proyecto, o cualquiera de las atribuciones que
los documentos contractuales otorgan a ambos.”
PROCEDIMIENTO
DE CADUCIDAD SEGÚN LAS BASES DE LICITACIÓN
“En
las bases de licitación objeto del presente proceso, en la cláusula CG-47 “Del
Procedimiento para dejar sin efecto un contrato por la existencia de una causal
de caducidad”, Se estableció de la siguiente forma: 1) el Supervisor del
proyecto deberá informar por escrito al Administrador del proyecto dentro de
cuarenta y ocho horas de la identificación de las causales de incumplimiento
del contratista, quien deberá constatar directamente la existencia de las
causales señaladas; 2) el Administrador del Proyecto presentará al Jefe de la
Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS escrito con el
informe detallado de la existencia de las causales de caducidad identificadas y
comprobadas; 3) dicho Jefe, también analizará la causal y emitirá un dictamen
que contenga su opinión, y notificará al contratista el inicio del
procedimiento, y remitirá al Director General del ISSS el expediente; 4) el
contratista hará uso de su derecho de audiencia ante el Director General del
ISSS dentro del término de cinco días; 5) el Director, pedirá opinión jurídica
al departamento respectivo del ISSS, la que deberá ser emitida dentro del plazo
de cuarenta y ocho horas, quedando el procedimiento listo para resolución; 6)
el Director General del ISSS pronunciará resolución debidamente razonada según
corresponda, por medio del cual dejará sin efecto el contrato con
responsabilidad para el contratista, y ordenará que se haga efectiva la
garantía de cumplimiento de contrato. Esta resolución deberá notificarse al
contratista dentro de las setenta y dos horas hábiles posteriores a haber sido
proveída.
Es
importante relacionar lo establecido en la cláusula CG-49 sobre Leyes
Aplicables, Jurisdicción y Solución de Conflictos: “Para resolver cualquier conflicto que surgiere entre las partes en
ocasión o durante la ejecución del contrato, éstas especialmente se obligan, en
primer término, a resolver la controversia por arreglo directo entre ellas de
acuerdo al procedimiento establecido en la LACAP (Art. 163 y 164). Agotado el
procedimiento de arreglo directo, si el conflicto o controversia persistiere,
las partes emitirán el acta respectiva por medio de la cual se hará constar lo
anterior, y resolverán el conflicto por medio de la LEY DE MEDIACIÓN,
CONCILIAC1ON Y ARBITRAJE vigente en El Salvador, debiendo el contratista
continuar la ejecución de las obras, con toda diligencia en estricto
cumplimiento de las especificaciones, términos y condiciones de los documentos
contractuales, sin poder suspender la ejecución de las obras”.
CONTRATO,
LAS AMPLIACIONES DEL PLAZO Y DEL PRIMER ARBITRAJE
“El
día trece de septiembre de dos mil cinco, la sociedad demandante y la autoridad
demandada suscriben el contrato relacionado, por un monto de DIECISEIS MILLONES
CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON NOVENTA Y NUEVE CENTÁVOS DE DÓLAR. Se establece
la orden de inicio para el día tres de octubre de dos mil cinco, fijándose el
plazo de vencimiento como plazo de entrega de la obra para el día tres de
octubre de dos mil siete. El día tres de octubre de dos mil siete, por acuerdo
mutuo, se prorrogó el plazo de vencimiento y entrega de la obra por doscientos
once días calendario, que culminarían el día treinta de abril de dos mil ocho.
No obstante, también por común acuerdo modifican nuevamente el referido plazo
de entrega por ciento cuarenta días calendario más, que culminaban el día
diecisiete de septiembre de dos mil ocho, condicionando dicha prórroga al hecho
de que la sociedad demandante asumiría todos los gastos administrativos y el
pago extra por la supervisión del proyecto, ampliándose además las garantías
presentadas [folios 538 al 541 del expediente administrativo].
La
sociedad demandante presentó la primer demanda de arbitraje el día diecisiete
de octubre de dos mil ocho [folios 1584 al 1616], básicamente solicitó que el
Tribunal Arbitral estableciera y determinara como elementos del contrato, los
requerimientos establecidos en las Bases de Licitación, y a la vez comprobara
que la sociedad demandante entregó un producto diferente al requerido, debido a
modificaciones sobrevenidas en la ejecución contractual, con lo cual pretendía
que se asumieran los costos invertidos en dichas modificaciones por la
autoridad demandada; costos que hacían imposible la entrega completa de la obra
requerida.
Como
resultado, el día seis de mayo de dos mil nueve, se resolvió el laudo arbitral
[folios 1618 al 1711]. Uno de los puntos resueltos, determinó que en el
presente contrato las causas de las prórrogas acordadas entre las partes, no
fueron imputables a la sociedad demandante.
El
día veinticuatro de mayo de dos mil diez, amparándose en lo dispuesto en las
Bases de Licitación, cláusula CG-12 relativa a Fuerza. Mayor, en opiniones de
la Corte de Cuentas de la República, y de la. Unidad de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, opinión y análisis de Consulta,
Sociedad Anónima de Capital Variable como supervisora del proyecto, así como
opinión y análisis del Jefe de la División de Infraestructura de la Sub
dirección Administrativa del ISSS, quienes formaban parte integrante del
contrato, se concede una ampliación del plazo de ejecución contractual por un
total de doscientos setenta días calendario, contados a partir del día
diecisiete de septiembre de dos mil ocho [folios 543 al 546], el que vencería
el día quince de junio de dos mil nueve.
En
el Informe de Supervisión N° 58 presentado el día trece de agosto de dos mil
diez, se refirió que la sociedad demandante presentaba una mora de
cuatrocientos treinta y dos días calendario, al no haber presentado ni
entregado el proyecto al dos de agosto de dos mil diez, según el compromiso
adquirido en el último Programa de Contingencia presentado.
Asimismo
el Consejo Directivo del ISSS comunicó a la sociedad demandante el Acuerdo del
Consejo Directivo N° 210-0848.Jul, de fecha cinco de julio de dos mil diez, que
contenía la respuesta a la solicitud de Arreglo Directo presentada, que la
declaraba no ha lugar.
El
día catorce de junio de dos mil diez, la sociedad demandante había solicitado
nuevamente Trato Directo y Arbitraje, emitiendo resolución el Consejo Directivo
del ISSS acordando aceptar y seguir con dicho procedimiento de trato directo.
No obstante, el día trece de julio de dos mil diez, la Dirección General del
ISSS notificó a la sociedad demandante el auto de apertura a pruebas señalado
en el art. 64 del Reglamento de la LACAP por el procedimiento iniciado,
orientado a establecer las causales de caducidad, para extinguir el contrato
objeto del proceso.
Una
vez instaurado el Tribunal Arbitral, la sociedad demandante, presentó la
demanda arbitral el día tres de noviembre de dos mil diez, solicitando los
siguientes puntos: 1. la terminación del contrato; 2. la liquidación
contractual que reconociera diferentes rubros, 3. la determinación de la falta
de responsabilidad de la sociedad demandante en el atraso de la obra, 4. la
equiparación del avance financiero al avance físico de la obra; y, 5. solicitó
la suspensión del proceso de caducidad iniciado por el Director del ISSS,
mientras durara la tramitación del proceso arbitral
El
día ocho de noviembre de dos mil diez, el Director General del ISSS declaró la
caducidad del contrato O-004/2005 suscrito entre las partes, atribuyendo
responsabilidad al Contratista.
- Sobre el Laudo
Arbitral iniciado el catorce de junio de dos mil diez
Esta
Sala considera que efectivamente, algunos motivos de ilegalidad invocados por
la sociedad demandante fueron del conocimiento del laudo arbitral, quien emitió
resolución el día dos de febrero de dos mil once, a las catorce horas, según
prueba ofrecida por la sociedad demandante, siendo medular señalar los puntos
ahí controvertidos y resueltos de conformidad al art. 32 de la Ley de la
Jurisdicción contencioso Administrativa, que establece que la sentencia recaerá
exclusivamente sobre los asuntos que han sido controvertidos, para determinar
si los mismos ya fueron dilucidados.
- Sobre la resolución
arbitral
El
Tribunal Arbitral dictó laudo el día dos de febrero de dos mil once,
protocolizado el día ocho de abril de dos mil once [folios 153 al 344], en el
que se resolvieron los siguientes puntos: “1) Declárase sin lugar la excepción
de incompetencia en razón de la materia sustentada en el art. 23 letra 1),
alegada por la parte demandada; 2) Declárase sin lugar la inaplicabilidad de la
resolución de caducidad, alegada por la parte demandante; 3) declárase
incompetente para pronunciarse sobre la pretensión relativa a que “SE DETERMINE
QUE CASTANEDA INGENIEROS NO TIENE RESPONSABILIDAD EN EL RETRASO DE LA OBRA,
SINO QUE LA MISMA CULPA ES DEL ISSS”, con base en el art. 23 letra a) de la Ley
de Mediación Conciliación y Arbitraje; 2) ABSUELVASE al INSTITUTO SALVADOREÑO
DEL SEGURO SOCIAL de pagar a la SOCIEDAD CASTANEDA INGENIERO, S.A. DE C.V., las
cantidades reclamadas en concepto de: a) pago de COSTOS INDIRECTOS; b) los
gastos incurrirlos debido a la prórroga de vigencia de las garantías de
anticipo y de fiel cumplimiento; y, c) el pago de COSTOS FINANCIEROS; 3)
CONDENASE al Instituto Salvadoreño del Seguro Social a pagar a la Sociedad
CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL
NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE DÓLARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR DE
LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($169,949.99) en concepto de obra ejecutada y no
pagada; 4) ABSUELVASE al INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL de pagar a la
SOCIEDAD CASTANEDA INGENIEROS, S.A., de C.V., los pagos realizados por ésta a
la supervisión durante el período de la tercera prórroga; 5) Declárese
INCOMPETENTE para pronunciarse sobre el reclamo de los pagos a la supervisión
en el período subsiguiente a la tercera prórroga; 6) ABSUELVASE al Instituto
Salvadoreño del Seguro Social de pagar a CASTANEDA INGENIEROS, S.A. DE C.V.,
los honorarios y gastos en que alega haber incurrido para la recuperación de
las cantidades adeudadas; 7) CONDENASE al Instituto Salvadoreño del Seguro
Social a pagar a la sociedad CASTANEDA INGENIEROS S.A. DE C.V., la suma de
NOVECIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES DÓLARES CON NOVENTA Y
SIETE CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($904,453.97), en
concepto de equiparación del avance financiero al avance tísico de la obra”.”
PROCESO
DE CADUCIDAD RESUELTO EN SEDE ADMINISTRATIVA
“Como
se ha referido, en las Bases de Licitación del presente contrato, se estableció
el procedimiento para el proceso de caducidad [Cláusulas CG-46; CG-47, Bases de
Licitación folios 454, 455, 456 y 457]; al revisar el Expediente de Caducidad
remitido por la autoridad demandada se verifica el siguiente procedimiento:
El
día dieciséis de junio de dos mil diez, el Administrador del y el Jefe del
Departamento de Supervisión presentaron informe en el que recomendaron al Jefe
de la División de Infraestructura del ISSS, que diera por iniciado el procedimiento
señalado en la cláusula trigésima primera del contrato suscrito entre las
partes, orientado a dejarlo sin efecto, por haber transcurrido doce meses desde
que expiró el plazo contractualmente pactado para ejecutar la obra, habiéndose
observado durante dicho período un nivel de avance insatisfactorio, apegándose
dicho incumplimiento, al supuesto establecido en la letra b) del art. 94 de la
LACAP, que establece como causal de caducidad, “la mora del contratista en el
cumplimiento de los plazos, o por cualquier otro incumplimiento de sus
obligaciones contractuales...”, y que se considerara el presente informe como
el que debe emitirse para su análisis cuando directamente se ha constatado la
existencia de causal para proceder a la extinción del contrato por la vía de la
caducidad.
El
dieciocho de junio de dos mil diez, el Jefe de la División de Infraestructura,
emitió opinión señalando la procedencia de continuar con el procedimiento,
orientado a dejar sin efecto el contrato, por haber transcurrido el plazo
pactado para finalizar la obra, ya que al haberse iniciado la imposición de la
multa por cada día de mora en terminar la obra, no era lo más conveniente para
los intereses institucionales, debido a que el avance físico mensual era tan
bajo, que implicaba superar el alcance del 5% retenido al contratista para el
pago de la misma [folios 136 del Expediente de Caducidad].
El
Director General del ISSS, en resolución de las catorce horas y treinta minutos
del veinticuatro de junio de dos mil diez, dio por iniciado el procedimiento
orientado a establecer la existencia de la causal de caducidad, confiriendo
audiencia por cinco días a la sociedad demandante; notificándole el día uno de
julio de dos mil diez [folios 139 del Expediente de Caducidad].
Paralelo
al inicio del procedimiento de caducidad, el seis de julio de dos mil diez, el
Director General del ISSS consultó a la compañía Aseguradora Suiza Salvadoreña
S.A., su disponibilidad para asumir la terminación de la obra, y cumplir con
aquellas obligaciones y especificaciones pendientes de ejecutar por parte del
contratista, en caso se declarara la extinción del contrato.
El
día ocho de julio de dos mil diez, la sociedad demandante presentó escrito
cumpliendo con la audiencia conferida [folios 159 del Expediente de Caducidad],
exponiendo que se había iniciado un proceso de arreglo directo y arbitraje, en
el que se podría determinar la responsabilidad en el atraso de entrega de la
obra, inhibiendo al Director el inicio del procedimiento. A la vez, solicitó se
abriera a pruebas el procedimiento.
A
las nueve horas del trece de julio de dos mil diez, el Director General de
ISSS, desestimó la excepción planteada, y ordenó abrir a pruebas por el plazo
de cinco días, ordenando realizar inspección en el sitio de la obra (folios 162
del Expediente de Caducidad). Ante tal determinación, la sociedad demandante
presentó escrito solicitando ampliación del plazo probatorio, hasta que se
incorporara las pruebas que ofertaba. El veintiuno de julio de dos mil diez, a
las diez horas, y a las catorce horas y treinta minutos, se ordenó el acceso de
la sociedad demandante a los expedientes administrativos de ejecución
contractual.
El
día siete de septiembre de dos mil diez, la Jefe del Departamento Jurídico de
Contrataciones solicitó al Jefe de la Unidad Financiera Institucional designar
a un analista financiero para que emitiera opinión respecto de los conceptos y
conclusiones vertidos en el informe de auditor externo que fue presentado como
prueba por la sociedad demandante; quien emitió opinión el día veintiocho de
septiembre de dos mil diez, y concluyó que la prueba ofertada no era fehaciente
para establecer que los costos incurridos por la sociedad demandante fueron
producto de la inversión hecha al contrato, negando falta de cancelación
oportuna. Refirió además que debido al cumplimiento de la sentencia de pago del
laudo arbitral, que no estaba previsto para el ejercicio fiscal del año dos mil
nueve, la autoridad demandada estableció un plan de pago para desentrampar el
avance de la obra, no obstante que la contratista no ejecutó ningún avance de
obra.
Mediante
resolución del Director General del ISSS, de las diez horas del ocho de
noviembre de dos mil diez, resolvió lo siguiente: 1.) Ratificó el contenido de
los informes técnicos presentados por la división de Infraestructura y la
Supervisión del contrato O-004/2005, suscrito el trece de septiembre de dos mil
cinco, incorporados como prueba en el presente proceso, debido a que el
contenido de los mismos no fueron desvirtuados por la contratista durante la
etapa procesal oportuna; 2.) Tuvo por establecidos los incumplimientos
contractuales por parte de Castaneda Ingenieros S.A. de C.V., consistentes en
la responsabilidad por la no finalización de la obra en construcción, dentro
del plazo contractual y sus prórrogas, sin existir causas que justificaran la
mora en el cumplimiento de sus obligaciones; 3.) Declaró la caducidad del
contrato O-004/2005 suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y
Castaneda Ingenieros, S.A. de C. V., originado de la licitación pública
O-004/2005 denominada “Construcción y Equipamiento del Hospital Policlínico
Zacamil ISSS-Llave en Mano”, por responsabilidad de la contratista.”
4. DELIMITACIÓN DE LA
CONTROVERSIA
Del
análisis realizado en la documentación aportada por ambas partes al proceso
[bases de licitación, expediente administrativo, resoluciones de los Latidos
Arbitrales; expediente de caducidad]; y de lo manifestado por la autoridad
demandada en los motivos por los cuales decretó el acto administrativo
impugnado; conforme al art. 34 cíe la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, esta Sala procederá en primer lugar a determinar si la
autoridad demandada era competente para declarar la caducidad del contrato, y
si se determina su competencia se procederá a valorar si se dieron los
supuestos para dictar la caducidad del contrato llave en mano.”
LA
COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS CORRESPONDE AL ÓRGANO
DE LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTE, COMO UNA POTESTAD PROPIA DEL RÉGIMEN DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
“En
el contrato administrativo, una de las partes —la Administración Pública— debe
actuar dentro de su giro y competencia especifica; y la contraparte —un sujeto
de derecho o ciudadano—, debe actuar comprometido a la prestación de un
servicio público. El contrato administrativo se convierte en una especie dentro
del género de los contratos, con características propias y especiales,
plasmadas en cláusulas. Estas cláusulas son las que otorgan a la Administración
derechos frente a su co-contratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro
del derecho privado. El contrato administrativo puede terminar por dos
distintas razones: por la cesación de sus efectos; y, por la extinción. En el
primer supuesto el contrato termina normalmente y en el segundo concluye en
forma anormal.
La
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en sus
artículos 92 y 93 regula ambas formas de terminación contractual. Para el caso
que nos ocupa los contratos regulados por esta ley se extinguen por la
caducidad; por mutuo acuerdo de las partes contratantes; por revocación; por
rescate; y, por las demás causas que se determinen contractualmente.
La
caducidad es una especie dentro del género de las formas de extinción de los
contratos, que pone fin a su ejecución. Según Roberto Dromi: “La caducidad es
un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque
interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad
procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento
imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a
la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual, es decir,
privando al contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido
conferidos por el contrato...”. (Roberto Dromi; editorial de Ciencia y Cultura,
Ciudad de Argentina “Derecho Administrativo”, séptima edición, pág. 417).
Para
otro autor, Miguel Marienhoff, la caducidad es un medio de “extinción” del
contrato administrativo, pero su naturaleza propia no es otra que la de una de
las medidas represivas (“sanciones”) de carácter definitivo utilizables por la
Administración Pública respecto a su co-contratante, es decir encierra una
forma de sanción por incumplimiento ante la cual la Administración está
facultada a pronunciar la extinción del contrato. Destaca que: “Algunos
expositores le llaman “rescisión unilateral”; y es una prerrogativa de la
Administración Pública de “rescindir” el contrato administrativo. Desde luego,
trátase de la rescisión “unilateral”, dispuesta por ella, no de la rescisión
bilateral dispuesta por acuerdo entre la administración Pública y el
co-contratante. Trátase, en suma, de la rescisión que puede decretar la
Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas, pues esa potestad
constituye una cláusula exorbitante “virtual” del derecho privado”. Y agrega:
“El poder de la Administración Pública para “rescindir”, por sí y ante sí, un
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no
está expresamente previsto en el contrato: b) cuando dicho poder está previsto
en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por
“culpa” o “falta” cometida por el cocontratante. Jamás procederá la rescisión “unilateral”
de un contrato, dispuesto por la Administración Pública, sino ante la
existencia de “culpa” o “falta” del co-contratante en el cumplimiento de sus
obligaciones...” (Miguel S. Marienhoff “Tratado de Derecho Administrativo”,
Tomo III-A, Editorial Abeledo Perrot, ciudad de Buenos Aires, páginas 403,
404,561 y sig).
La
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública regula
expresamente la caducidad como forma de extinción de los contratos, y las
causales por la cual ésta procede. En el art. 100 inciso segundo se señala que:
“cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al
contratista, se harán efectivas las garantías que correspondan...”.
Como
se aprecia, la referida ley al regular la “caducidad del contrato”, no dice
expresamente quien será la autoridad competente para declararla, sin embargo, a
la luz de la interpretación de una norma es una operación cognoscitiva mediante
la cual se busca desentrañar su espíritu y significado. Esto no puede
realizarse de forma abstracta o aislada, sino integrada en el contexto del
cuerpo normativo a que pertenece y de manera sistemática.
La
Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública recoge los
principios de claridad, agilidad y oportunidad en el régimen de contratación de
la Administración en el marco del Derecho Administrativo. En efecto, en sus
considerandos, se señala que: “...Es necesario actualizar el marco jurídico que
regula las adquisiciones y contrataciones de las instituciones de la Administración
Pública, con los principios del derecho administrativo, los criterios de
probidad pública y las políticas de modernización de la Administración del
Estado; que es deber del estado que las adquisiciones y contrataciones de las
instituciones de la Administración Pública se realicen en forma clara, ágil y
oportuna, asegurando procedimientos idóneos y equitativos...”.
Lo
anterior denota que las normas de la referida ley han de interpretarse teniendo
como marco general los principios del Derecho Administrativo y los criterios de
agilidad y celeridad, por lo que la caducidad de los contratos a la luz del
Derecho Administrativo, es una modalidad de terminación anticipada adoptada por
la Administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, que
se produce como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones asumidas
por el ea-contratante. Tal potestad encaja en las llamadas “cláusulas
exorbitantes” de la Administración, entendidas como aquellas decisiones
unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos
administrativos.
En
este contexto de interpretación, la competencia para declarar la caducidad de
los contratos corresponde al órgano de la administración contratante, como una
potestad propia del régimen de contratación administrativa. Pretender que la
caducidad deba declararla en todo caso el Juez, reñiría también con los
principios de celeridad y agilidad. Tal potestad en manos de la administración,
precedida de un procedimiento ágil, evita que el interés público se vea afectado
por la paralización de las obras o del servicio contratado ante el
incumplimiento del particular.
Conduce
también a este análisis hacer referencia a la interpretación analógica, la cual
se emplea ante vacíos o lagunas de la ley. La analogía deviene así una suerte
de norma no contenida explícitamente en la ley, pero fincada en el “espíritu
del legislador” y su semejanza con otras reglas para casos también semejantes.
La interpretación analógica se aplica a los casos no regulados en la ley ni
resueltos por la costumbre jurídica. Se requiere que exista cierta relación de
semejanza entre el caso imprevisto y el regulado; y, que la concurrencia de los
elementos comunes o semejantes, posean cierta relevancia, es decir, ser los que
determinaron la regulación del caso previsto. Naturalmente, antes de declarar
la caducidad del contrato administrativo es necesario tramitar un procedimiento
en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a
la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento del contratista
para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad del contrato. Tal
declaración debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el
curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al co
contratante.
En
el presente caso, la sociedad demandante refiere que no existe en la LACAP
ninguna norma que confiera al Director General del ISSS la facultad de
extinguir el contrato por la causal de caducidad; que al constituirse la
caducidad como una sanción administrativa que le afecta derechos fundamentales,
la competencia para tal acto debe estar previamente establecida en la ley.
En
razón de lo expuesto en los párrafos relacionados supra, bajo la teleología de
la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la
potestad para declarar la caducidad de un contrato administrativo, le
corresponde al órgano administrativo contratante, quien puede ejercitarla de
manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios
constitucionales del debido proceso. De la revisión del expediente de
caducidad, se establece que el Director General del ISSS como autoridad
administrativa contratante, estaba facultado para iniciar cualquier
procedimiento sancionatorio, incluyendo el de caducidad.
La
sociedad demandante tenía conocimiento tanto de las reglas del procedimiento
sancionatorio, de la autoridad competente para tramitarlo, como de las causales
que daban origen a incumplimiento contractual, por estar previamente señalado
en las bases de licitación, punto G-47 “Del procedimiento para dejar sin efecto
un contrato por la existencia de una causal de caducidad” que literalmente
dice: “1. Identificada la existencia de cualquier causal de caducidad del
contrato, el supervisor deberá presentar por escrito, al Administrador de
Proyecto del ISSS, dentro de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a
dicha identificación, informe detallado acerca de la existencia de dicha
causal. El procedimiento podrá ser iniciado también por el Administrador de
Proyecto del ISSS, al constatar directamente existencias de cualquier causal de
caducidad del contrato. 2. El Administrador de Proyecto del ISSS presentará,
por escrito al Jefe de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del
ISSS, informe detallado acerca de la existencia de la causal de caducidad del
contrato que se tratare. 3. Recibido el informe, el Jefe de la Unidad de Diseño
y Supervisión de Infraestructura del ISSS procederá a analizar lo relativo a la
existencia de la causal de caducidad atribuida al Contratista y emitirá
dictamen que contenga su opinión. Emitido el dictamen, el Jefe de la Unidad de
Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS notificará al Contratista
acerca del inicio del procedimiento y remitirá inmediatamente al Director
General del ISSS el expediente, el cual deberá contener el informe del
Supervisor y/o Administrador de Proyecto del ISSS, el dictamen del Jefe de la
Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del ISSS y la evidencia de la
notificación efectuada al Contratista... 6. El Director General del ISSS, con
vista del informe del Supervisor o del Administrador de Proyecto del ISSS, del
dictamen del Jefe de la Unidad de Diseño y Supervisión de Infraestructura del
ISSS, los argumentos del Contratista, en su caso, y la opinión Jurídica del
ISSS, pronunciará resolución debidamente razonada según corresponda, por medio
de la cual, en su caso, se dejará sin efecto el contrato, con responsabilidad
para el Contratista, y ordenará se haga efectiva la garantía de cumplimiento de
contrato...”; por tanto al haber convenido en dichas condiciones al momento de
suscribir el contrato; tenía conocimiento que el Director General del ISSS era
la autoridad que tramitaría el procedimiento sancionatorio, en virtud de ello
no existe la violación alegada por la sociedad demandante del inciso segundo
del artículo 21 de la Ley del Seguro Social.”
PROCEDE
LA DECLARATORIA DE LA ILEGALIDAD DESPUES LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA CADUCIDAD
NO TOMÓ EN CUENTA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESNATURALIZÓ EL CONTRATO DE
MODALIDAD LLAVE EN MANO
“De la responsabilidad
como elemento determinante para establecer la Caducidad.
La
sociedad actora manifestó que con la declaratoria de caducidad, se inhibió al
Tribunal Arbitral para que pudiera pronunciarse sobre la responsabilidad en el
atraso de la entrega de la obra, y que el mismo perdiera sentido, sembrando con
ello inseguridad jurídica, logrando viciar la voluntad de los miembros del
Tribunal Arbitral, privándole el acceso que como sociedad tenía a un juez
natural, independiente e imparcial. Refiere también que la autoridad demandada
desconoció la litispendencia existente, violentando los principios de legalidad
y defensa.
Como
se expuso en los puntos resueltos en el Laudo Arbitral, dicho Tribunal se
declaró incompetente para pronunciarse sobre la responsabilidad de la sociedad
demandante, al haberse declarado la caducidad durante el trámite del laudo.
Corresponde entonces a éste Tribunal referirse sobre la responsabilidad de la
sociedad demandante que dio origen al retraso en la entrega de la obra (folios
153 y siguientes del presente juicio).
A
la luz del principio de legalidad, esta Sala no debe perder de vista que por
tratarse de un Contrato Llave en Mano, como se expuso en los párrafos
precedentes, de conformidad al art. 105 de la LACAP, se debió respetar una de
las características principales de este tipo de contrato como lo es la
inamovilidad en primer lugar del precio, y en segundo lugar del plazo de
entrega.
No
deben permitirse cambios en el precio, porque su valor siempre es considerado
alto, oneroso, y costoso, por incluir la previsibilidad de cualquier tipo de
incremento en los costos de los productos finales que se entregaran. Tampoco
está considerada la modificación en el plazo de entrega, porque los tiempos
deben estar previamente programados, y calendarizados conforme a los diseños
requeridos en la obra, a manera que Únicamente la fuerza mayor o caso fortuito
legalmente declarado, determinen un cambio de fecha en la realización de las
actividades previamente delimitadas.
Así,
aplicando el cumplimiento del artículo 105 de la LACAP al caso que nos ocupa,
se advierte que la sociedad demandante adquirió la obligación de entregar el
producto final ofertado el día tres de octubre de dos mil siete, a un precio
también determinado; sin embargo, por mutuo acuerdo entre las partes se fueron
prorrogando las fechas de entrega, primero al día treinta de abril, y segundo
al diecisiete de septiembre, ambas fechas del año dos mil ocho. Sin embargo
este mutuo acuerdo nuevamente se rompe al momento de canalizarse la tercera
prórroga.
Al
analizar las clausulas contenidas en el contrato de adjudicación suscrito entre
ambas partes, este Tribunal corroboró que se dieron diferentes situaciones como
las siguientes: a) desde el primer momento se fueron concediendo prórrogas del
plazo de entrega de la obra; b) el precio inicialmente pactado como costo total
de la obra se fue incrementando, obligando a que ambas partes negociaran hasta
llegar a un punto en que no fue posible coincidir en el costo total de la obra;
c) durante la ejecución del contrato, se fue modificando el diseño original de
la estructura física de la obra por parte de la autoridad requiriente,
inicialmente la obra licitada comprendía un área de construcción de trece mil
novecientos diez metros cuadrados, y debido a los cambios incorporados se
incrementó a diecisiete mil novecientos veintiocho metros cuadrados ; y, d) que
durante la ejecución de la obra, las bases de licitación no fueron cumplidas.
Estos elementos desnaturalizaron completamente la esencia del contrato llave en
mano, aunado a ello, al momento de iniciarse el procedimiento de caducidad, la
autoridad demandada tenía un papel protagónico en la ejecución de la obra.
La
necesidad de alejar a la administración del proceso de construcción de una obra
de naturaleza llave en mano, radica en el hecho de que a ésta se le hará del
conocimiento del avance de la misma por medio de una comisión previamente
constituida, mediante informes. Estos informes constituirán la base para que la
administración determine la imposición de las sanciones en caso de
incumplimiento por parte de la sociedad contratada, por tanto debe estar
alejada de cualquier indicio de parcialidad.
La
autoridad administrativa demandada incumplió los artículos de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que regulan el
contrato llave en mano, violentando el principio de legalidad al incumplir las
características y requisitos establecidos en el artículo 105 inciso segundo de
la. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública,
referidos a que en lo pactado a precio firme es prohibido la introducción de
órdenes de cambio y de ajustes de precio, además que, el plazo de ejecución no
será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor o caso
fortuito; tal y como quedó establecido al suscribirse los contratos de
modificación del plazo de ejecución por ambas partes [folios 548 y siguientes
del expediente administrativo], desnaturalizando la esencia del contrato llave
en mano suscrito entre las partes.
Como
consecuencia de la modificación de la obra, tuvo lugar el incumplimiento de las
demás cláusulas contractuales, permitiéndose las violaciones de las Bases de
Licitación, ya que por simple lógica y como efecto cascada, el mantenimiento,
la ejecución, el diseño, la instalación de los insumos y el precio propio de la
obra debían también sufrir su propia amortización.
Por
lo tanto, la Administración debió prever que la ampliación de la obra y
consecuentemente del plazo, generaría incremento en los costos de la obra, lo
que transgredió la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública. Esta Sala es del criterio que la Administración Pública, a fin de
evitar tales violaciones, en razón del principio de legalidad y seguridad
jurídica, debió iniciar el procedimiento de caducidad establecido en la ley y
regulado en las Bases de Licitación previo a modificar el plazo, y no tomar el
papel de supervisor directo de la obra.
Lo
anterior evidencia que la sociedad demandante no pudo ajustarse a lo convenido
en las bases de licitación, puesto que el mismo ISSS modificó constantemente lo
convenido, tal como ha quedado establecido, por consiguiente no puede imputarse
el retraso en la entrega de la obra a la impetrante, pues el ISSS, no adoptó el
rol que le correspondía, dada la naturaleza del contrato “llave en mano”, sino
que tuvo muchas injerencias en el desarrollo de la obra.
Consecuentemente
la decisión de sancionar a la administrada con la caducidad del contrato por
considerarla la única responsable del atraso en la entrega es ilegal.”