POSESIÓN Y TENENCIA
DIFERENCIA CON LA POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
“Una vez establecidos los hechos, para dilucidar el motivo planteado por el recurrente es pertinente transcribir el Art. 34 LRARD, el cual se lee:
“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.
Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave”.
Dicha disposición claramente establece tres conductas.
En el primer inciso, se sanciona con pena privativa de libertad de
En el segundo inciso, se penaliza con prisión de
En el tercer inciso se penaliza con prisión de
De lo indicado se puede afirmar que en el art. 34 inc. 3 LRARD, el legislador sanciona con pena de seis a diez años, a quien posea o tenga droga en cualquier cantidad, con el propósito efectivo de comercializarla, es decir, pretendiendo su traslado hacia terceros.
Dicha conclusión se extrae de la propia técnica legislativa, la cual – según su descripción semántica – establece la conducta de forma proyectiva o futura, de forma tal que la droga se posea con el propósito inmediato e ineludible de su transferencia a personas distintas al sujeto activo.
En efecto, esa conclusión se ampara en la lectura sistemática de las descripciones típicas de los ilícitos de posesión y tenencia con fines de tráfico y tráfico ilícito, de las que se advierte que, en el caso del ilícito más grave, el legislador utiliza los verbos en tiempo pasado (“almacenare”, “exportare”, “distribuyere”, etc.), es decir, sanciona conductas ya ejecutadas.
Distinto es el caso del delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, donde el legislador precisamente describe la conducta que considera lesiva al bien jurídico salud pública, colocando el acento en el propósito de la tenencia de droga: “si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior” y particularmente en una conducta proyectiva, futura.
Se advierte que el legislador estima que ésta forma especial de posesión y tenencia de droga, de acuerdo a las circunstancias particulares tiende de forma ineludible a su transferencia a terceras personas, lo que será así cuando la posesión sea con el propósito de continuar con los actos que conforman el ciclo económico de la narcoactividad, es decir, cuando sea preordenada a alguno de los actos de tráfico del art. 33 LRARD.
Y, lógicamente la posesión y tenencia que comentamos, al ser analizada en el contexto normativo de los delitos relativos a la drogas, bajo las reglas de la interpretación sistemática, denotan que ciertamente el art. 34 inc. 3 LRARD es un paso previo, cercano y - prácticamente - inminente, al delito tráfico Ilícito de drogas.
En consecuencia de lo antes expuesto, poseer o tener droga (en la modalidad en comento) no es un fin en sí misma - como si lo es en la posesión o tenencia simple y agravada - sino que tiene un propósito ulterior, algo que rebasa la simple posesión o tenencia, y esto es: el objetivo futuro de su comercialización. Este aspecto, se asienta en el dolo y lo vuelve especial para la conducta.
Así las cosas, la conducta de posesión y tenencia con fines de tráfico sanciona con prisión de
En otras palabras, mediante esta norma “…el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización de un acto preparatorio acuñado como delito”. (PURICELLI. J: “Estupefacientes y Drogadicción”, 3era ed, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 180).”
CANTIDAD DE DROGA ES UN DATO QUE POR SI SOLO ES INSUFICIENTE PARA INFERIR UN POSIBLE ÁNIMO DE TRÁFICO
“Para verificar si los hechos atribuidos a la acusada se enmarcan en el delito por el que condenó el juez sentenciador, se debe partir de cuál es la conducta que se le atribuye; y que consiste en habérsele encontrado una bolsa con cuatro porciones de cocaína, las cuales en total sumaban un peso de […].
Estos son dos factores apreciados por la recurrente por los cuales estima que los hechos se adecuan al supuesto de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, sin embargo es pertinente traer a colación que “… la cantidad no es el único factor que debe contribuir a demostrar la intención del sujeto, sino que debe ser completado con otros datos. Por ejemplo, el hallazgo de jeringas, pipas o instrumentos similares… el descubrimiento de instrumentos habitualmente empleados por los traficantes (balanzas de precisión, prensadoras, sustancias utilizadas comúnmente para adulterar la droga…” (REY HUIDOBRO. LUIS FERMANDO: “EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. Aspectos penales y procesales.”, 3era ed, tirant lo blanch, Valencia, 1998, pág. 36).
De ahí, que si bien es cierto la cantidad de droga es un dato importante, el mismo por si solo es insuficiente para inferir un posible ánimo de tráfico, pues es importante concatenarlo con otras circunstancias, como lo son: el hallazgo de instrumentos útiles para su pesaje (balanzas) y distribución (papelinas, envoltorios, de papel aluminio por ejemplo).”
IMPOSIBILIDAD DE PLUS CUALIFICAR EL TIPO PENAL SINO SE HA DEMOSTRADO QUE LA PORCIFICACIÓN O PESO RELATIVAMENTE CONSIDERABLE DE LA DROGA ES CON EL FIN DE DISTRIBUCIÓN
“La recurrente ha hecho mención también a otros aspectos como el beneficio económico que podría haberse obtenido de la venta de la cocaína incautada […], y la forma en que esta cantidad contrasta con la capacidad económica de la víctima; sin embargo es necesario acotar también que estos factores no contribuyen en lo absoluto a establecer el elemento subjetivo necesario para hacer trascender el tipo penal de Posesión y Tenencia y lograr la convicción que esto fuera con fines traslaticios.
Este razonamiento es concordante con lo dicho por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia con referencia 45-CAS-2007, que en lo pertinente expresa: “(…) [A]sí, para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se requiere la acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, es decir, la propia tenencia o posesión de la sustancia; además, el elemento subjetivo, correspondiente a la posterior intención de transmitir la droga -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada Ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material: que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general.
Como se colige de la jurisprudencia anteriormente citada, es necesario establecer de forma suficiente el elemento subjetivo o ánimo tendencial de buscar favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas ilícitas a terceras personas. Es decir, la mera porcificación o el peso relativamente considerable de la droga incautada no son razones suficientes para plus cualificar este tipo penal si no se ha logrado demostrar de forma certera que esto obedece a razones de colaboración con el ciclo de distribución de droga.
Se advierte además que el Juez A Quo ha consignado en el Romano IV, numeral 1 de la sentencia, las razones por las cuales ha estimado que no hay elementos probatorios que establezcan la finalidad ya mencionada y entre las cuales ha aludido: al hecho que el hallazgo no se trata de una variedad de sustancias ilícitas, el no haber encontrado dinero relacionado con el comercio de droga y el no haberse establecido que la procesada estuviera trasladando la droga de un lugar a otro.
En atención a las anteriores acotaciones, y de acuerdo a la forma y condiciones en que se dio el hallazgo de la droga; no se puede inferir ineludiblemente que la procesada tenía la droga en una situación que permita deducir una transferencia inmediata, sino más bien como un fin en si mismo, por lo que el agravio denunciado por la recurrente no es de recibo.”