BASES DE LICITACIÓN
GENERALIDADES
DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CO-CONTRATANTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
“En la
actividad de la Administración Pública, además de sus manifestaciones de
carácter unilateral existen otras de carácter bilateral, en la que entabla
relaciones con otros sujetos de derechos como suele acontecer en la
contratación pública. Este proceso comprende dos fases perfectamente definidas:
el procedimiento de licitación o selección del contratista, y la contratación
como tal. Para los efectos del presente caso, trataremos únicamente la primera
de dichas etapas.
Doctrinariamente,
esa primera fase es definida como el procedimiento de selección del
co-contratante de la Administración Pública, que sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué
entidad es la que ofrece el precio más conveniente a los intereses generales
(Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo Il1 -A, Pág. 628).
De forma similar, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la licitación
es un procedimiento administrativo de selección y análisis acerca de las
propuestas de los oferentes, cuyo fin es encontrar la oferta más ventajosa en
atención a los intereses estatales y del bien común que persigue la función de
la Administración. El resultado de ese procedimiento constituye el acto de
adjudicación mediante el cual el Estado, determina cuál resultó ser la oferta
más ventajosa y la da por aceptada, habilitándose la futura celebración del
contrato. Es decir, que la adjudicación constituye el acto culminante del
procedimiento licitorio.
De lo dicho pueden
establecerse dos premisas básicas: (a) el procedimiento de licitación tiene un
carácter público el cual constituye una expresión no solo de la legalidad de la
voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los
particulares; y (b) éste debe realizarse con estricto apego a la normativa
aplicable Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
(LACAP), su Reglamento y las Bases de Licitación”
LAS BASES
DE LICITACIÓN SE FIJAN UNILATERALMENTE Y SE ELABORAN EN BASE A LOS CUATRO
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS MISMAS
“Las bases de
licitación contienen las condiciones del contrato a celebrar, dichas
condiciones encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que
se pretenden llenar por la Administración, son fijadas unilateralmente por
ésta, y las que deben ser redactadas de forma clara y precisa a fin de que los
interesados conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, así como los
derechos y obligaciones que surgirán del mismo para ambas partes, las normas
que regularán el procedimiento, los requerimientos y las especificaciones de
las mismas y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes, a
fin que las ofertas comprendan todos los aspectos, armonicen con ellas y sean
presentadas en igualdad de condiciones.
La etapa inicial
del proceso licitatorio es la elaboración de las bases que constituyen a tenor
del art. 43 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, como ya se mencionó el instrumento particular que regulará a la
contratación especifica. En ese sentido, las bases de licitación o concurso se
regirán por los modelos y documentos guías emitidos por la Unidad Normativa de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, sin perjuicio de
las particularidades y requerimientos especiales en cada caso. Su diseño se
encuentra perfectamente delimitado conforme a cuatro principios fundamentales:
Principio de
legalidad. El instrumento
pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido especialmente en
la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y demás
disposiciones de carácter jurídico en general, por esta razón no puede incluir
cláusulas ilegales o violatorias de algún sector del ordenamiento jurídico
(art. 23 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública).
Principio de
publicidad. Que contempla el
llamamiento público a los posibles interesados a participar en la licitación,
la comunicación de cualquier hecho relevante en orden a los intereses de los
participantes, y la exposición de las razones que dieron lugar al procedimiento
de adjudicación y contratación (arts. 47, 48, 49, 50, 51, 53 y 74 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública).
Principio de libre
competencia. El cual se encuentra
desarrollado en el considerando segundo de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, y que sucintamente establece la
oportunidad de participar y competir junto con otros concurrentes conforme a
unos mismos criterios de selección, planteando la oferta que resulte más ventajosa
a los intereses del Estado.
Principio de
Igualdad. Los oferentes deben tener
un trato igualitario frente a la Administración. Ello se proyecta en: 1) la
consideración de las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a
los demás oferentes; 2) el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo
del procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes; 3) el
cumplimiento de la Administración Pública de las normas positivas vigentes; 4)
las notificaciones oportunas a todos los concurrentes; 5) la inalterabilidad de
los pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones
generales e impersonales; y 6) la indicación de las deficiencias formales
subsanables que puedan afectar la postulación.
C) Parámetros de evaluación en la calificación de
ofertas.
En las bases de
licitación además de especificaciones de carácter jurídico, financiero,
administrativo y técnico, se hacen constar criterios o parámetros que
permitirán a la Administración efectuar la evaluación de las ofertas. Así lo
establecen los arts. 44 literal r) y 55 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública. Con ello se permite un grado de
predictibilidad y seguridad respecto del ofertante acerca de la posible
ponderación porcentual de su propuesta, pero de igual forma fija las pautas que
orientan la toma de decisión por parte de la Administración, quien no podrá
salirse más allá de sus estipulaciones. La actividad administrativa se enmarca
entonces en la estricta observancia de las bases. Siguiendo a Roberto Dromi:
"...las normas contenidas en los pliegos que permiten la
comparación entre los oferentes facilitan a la Administración, homogenizar los
criterios de evaluación, así como el control de legalidad tanto para la
propia Administración como para los participantes en el proceso de selección,
brindándoles datos objetivos al efecto" (La Licitación Pública, Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, P. 251).
En dicho sentido,
la elección de la propuesta más conveniente en el proceso de evaluación de
ofertas, ya sea realizada mediante el dictamen por parte de la Comisión que
establece el art. 55 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, debe sujetarse a los criterios de evaluación contenidos
en las bases al realizarse el cotejo y análisis de cada uno de los aspectos
técnicos y financieros de las ofertas. Su actividad, incluso, va más allá de la
mera comprobación de la suficiencia técnica, moral y financiera de cada uno de
los participantes, pues comprende, además la elección de la "mejor oferta" al interés o beneficio público, y no la "menos onerosa" o la que realiza el titular de la institución en razón de lo estipulado en
el art. 56 inciso cuarto del ordenamiento jurídico en mención, debe ceñirse a
lo estipulado en las ponderaciones que las mismas bases de licitación
establecen.
Si la posterior
resolución de adjudicación tiene como precedente la inobservancia de los
parámetros de evaluación o existe una arbitraria modificación de la
calificación porcentual, sin fundamentación razonable alguna y únicamente para
brindar ventaja a alguno de los concurrentes, el acto adolece de un vicio que
invalida el procedimiento.
Todos los actos
del proceso de licitación que culminan con la adjudicación, en razón de constituir
verdaderos actos administrativos de carácter unilateral, corresponden al
conocimiento de esta Sala.”[…]
MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.
“La motivación del
acto administrativo es un deber de la Administración en observancia al
principio de legalidad y el respeto a la seguridad jurídica del administrado.
Sobre dicho punto,
la Sala de lo Constitucional ha señalado: "si bien es cierto que
la obligación de motivación no se encuentra expresamente determinada en una
disposición constitucional, encontramos, vía interpretativa, disposiciones como
los arts. 1 y 2 Cn., de los que se deriva la seguridad jurídica y la
protección en la conservación y defensa en juicio de los derechos
constitucionales. Así pues, la falta de motivación de una resolución judicial,
implica una violación a la seguridad jurídica y al derecho de defensa en
juicio" (Sentencia del veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve;
Amparo 1971998).
Además, cabe
mencionar que un acto no se considera motivado con la mera relación de las
disposiciones jurídicas en las cuales la autoridad fundamenta su decisión; sino
que necesita una explicación que permita al administrado, conocer las razones
del por qué de esa decisión, para que en caso de su inconformidad, pueda
recurrirlo y hacer uso de su derecho de defensa.
En reiteradas
ocasiones esta Sala ha manifestado que el acto administrativo está configurado
por una serie de elementos -objetivo, subjetivo y formal- que deben concurrir
en debida forma para que el acto se constituya válido. (Sentencia
Definitiva, ref. 325-2009, de las diez horas cuarenta y tres minutos del veinte
de marzo de dos mil trece).
Por su parte, la
doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos
para que el acto como tal se torne ilegal.
Para el autor
García-Trevijano Fos, uno de los elementos objetivos del acto es su motivación,
cuya función, como lo señala, "es esencial", pues permite
desenmascarar un posible vicio de desviación de poder. Este elemento es una
consecuencia del Principio de Legalidad que rige a la Administración, a
requerir de una norma habilitante en su actuación.
En ese mismo
sentido, para Marienhoff, la motivación, es la exteriorización, o explicación
del motivo (causa jurídica) de un acto, que pretende -poner de manifiesto la
juridicidad" del acto emitido- (Tratado de Derecho Administrativo;
Marienhoff, Miguel S.; tomo II; página 330). Dentro de su importancia se
encuentra: a) reconocer si el acto se apega a los respectivos antecedentes
de hecho y derecho; b) facilita la interpretación del acto; y c) garantiza
un mejor control judicial. (Tratado de Derecho Administrativo; tomo III
página 335). Por lo que podemos concluir, que la motivación del acto
administrativo exige que la Administración plasme en sus resoluciones las
razones de hecho y de Derecho que le determinaron a adoptar su decisión. La Ratio
essendi de la motivación permite ejercer un control de legalidad,
constatando si estas razones están fundadas en Derecho y si se ajustan a los
fines que persigue la normativa aplicable.
Asimismo se
sostiene, que la finalidad de la motivación: "...es la de facilitar a los
interesados el conocimiento de las razones por las que se legitima su derecho y
permitir asimismo la posterior fiscalización de la legitimidad del acto por los
tribunales de justicia..."; "...la motivación cumple, por tanto, una
función informativa, consistente en identificar inequívocamente, y trasladar al
interesado y potencial recurrente, el fundamento jurídico y fáctico de la
decisión, a fin de que pueda ser oportunamente contestado...". (Marcos M.
Fernando Pablo: La Motivación del Acto Administrativo. Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1993).
En conclusión, el
incumplimiento de la obligación de motivar adquiere connotación constitucional,
por cuanto su inobservancia incide negativamente en la seguridad jurídica en
un proceso o procedimiento, en el sentido que al no exponerse la argumentación
que fundamente los proveídos de la autoridad, no pueden los gobernados observar
el sometimiento de los funcionarios a la ley, ni permite el ejercicio de los
medios de defensa, especialmente el control a posteriori por la vía del
recurso. Por lo que, la obligación de motivar la resolución no puede
considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad de la
autoridad, sino que deben exteriorizarse los razonamientos que cimienten la
decisión de los funcionarios, debiendo ser lo suficientemente clara para que
sea comprendida por aquel a quien va dirigida.”
AL INFORMAR LOS
MOTIVOS QUE LLEVARON A OTORGAR LA ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN AUNQUE ESTEN
ERRONEOS SE DESESTIMA LA PRETENSIÓN POR FALTA DE MOTIVACIÓN
“Alegó la sociedad
demandante, que en el acto de adjudicación emitido el diecinueve de agosto de
dos mil once, la autoridad demandada no motivó ni justificó claramente y de
forma inequívoca las razones que llevaron a descalificar su oferta, al señalar
únicamente que la oferta de ésta es inconveniente a los intereses de la
institución, sin justificar en qué consiste el inconveniente o en qué,
afectaría a la administración, pues se basó en una suposición, acerca de una
valoración inadecuada de un elemento resultante del desglose de los costos
unitarios, en donde la administración demandada hace una valoración del rubro
factor de prestación, el cual no refleja incumplimiento de condiciones
laborales, sino es tan solo una probabilidad.
Del análisis del
expediente administrativo, se observa que, consta a folios 2542 y 2543 del Tomo
11/16 del Expediente Administrativo, la resolución de adjudicación referencia
SE-190811-4.1.9 emitida con motivo de la Licitación Pública Número LP09/2011-FCAS,
que se refiere a la "CONSTRUCCIÓN DEL COLECTOR DE ALCANTARILLADO SANITARIO
EN EL SECTOR PONIENTE DE LA CIUDAD DE SANTA ANA, PARA DRENAR AGUA RESIDUALES
PROVENIENTES DE COLONIAS BRISAS DE CANTARRANA, BARCELONA, BRITANIA, EL
NAZARENO, SANTA TERESITA Y CHELAS ENTRE OTRAS", en su romano IX refiere
que, la empresa OCITA, S.A. DE C.V., si bien presentó la oferta económica más
baja, la Comisión Evaluadora de Ofertas no recomendó su adjudicación, debido a
que al realizar la evaluación técnica y verificar el desglose de costos
unitarios, constató que en el apartado II "Mano de Obra", el factor
de prestaciones sociales y laborales es menor en comparación al presentado por
los demás ofertantes, es decir, que la oferta económica de dicha sociedad no
comprende la totalidad del pago de dichas prestaciones a sus trabajadores, y
que dicho aspecto, podría derivarse del hecho que la sociedad demandante, se encuentra
ejecutando un proyecto para la institución, cuyo promedio de personal utilizado
es de ochenta trabajadores, y que tal información no coincide con la cantidad
de trabajadores incorporados por ésta en las planillas de previsión social y de
salud presentadas.
De lo expuesto,
resulta procedente retomar lo que anteriormente se expuso en cuanto a la
finalidad de la motivación, debido a que esta tiene como tal, facilitar a los
administrados el conocimiento de las razones que llevaron a la Administración
Pública a tomar determinada decisión, y permitir asimismo la posterior
fiscalización de la legitimidad del acto por los tribunales de justicia,
cumpliendo entonces, la motivación con una función informativa, que permita
identificar inequívocamente al administrado el fundamento jurídico y fáctico de
la decisión, a fin de que pueda si así lo decide éste, refutar su legalidad
oportunamente.
Consecuentemente
en el acto de adjudicación del diecinueve de agosto de dos mil once, se
expresan tanto razones de hecho como de derecho que determinaron a la
Administración Pública a adoptar la decisión, puesto que se informan los
motivos que le llevaron a no otorgar la adjudicación de la licitación a la
demandante. Por tales motivos, se desestima la pretensión por falta de
motivación alegada por la parte actora.”
LA CAUSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
“En relación a la
falta de causa que alega la demandante como vicio de los actos impugnados, se
debe manifestar lo siguiente:
Alega la
demandante que se vulneró el literal c) de la parte segunda denominada
"Sistema de Evaluación de Ofertas" de las bases de licitación, pues
la negativa de otorgar la adjudicación se ha sostenido en que la evaluación
técnica contiene deficiencias; sin embargo en dichas bases no se contempla el
aspecto laboral sobre el que se basa la decisión, y no obstante, ser la oferta
económica más baja, haber cumplido con la capacidad legal y capacidad
financiera y superado el puntaje mínimo de la evaluación técnica, la comisión
evaluadora de ofertas, no recomendó la adjudicación de su oferta.
La causa, elemento
objetivo del acto administrativo, es la adecuación o congruencia efectiva a los
fines propios de la potestad que se ejercita. Responde a la pregunta del
"por qué" de la emisión de determinado acto administrativo.
En anteriores
resoluciones, este Tribunal ha sostenido que debe diferenciarse entre la causa
real y los motivos o intenciones del emisor, exponiendo que "la causa real
es la determinada por la Ley y el motivo es la intención del funcionario al
emitir el acto".
Algunos autores
equiparan esta distinción a la "causa jurídica o causa inmediata" y
la "causa remota o causa finalis”. La primera es el fin típico de todos
los actos de una determinada categoría y, la segunda, el fin particular que se
sigue en un supuesto determinado. En todo caso, para que el acto sea válido se
requiere no solo la conformidad a un fin típico, sino también a un fin particular
lícito. (Sentencia Definitiva ref. 79-B-2001 de las ocho horas del diecinueve
de enero de dos mil tres).”
LA RESOLUCIÓN DE
ADJUDICACIÓN DEBE SER CONGRUENTE EN RELACIÓN A LOS RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN
DE OFERTAS REALIZADA POR LA COMISIÓN DESIGNADA
“En las bases de
licitación se establecieron las condiciones generales, así el apartado 10-02
dispone que "si las ofertas no se ajustan a las Bases de Licitación, la
Comisión de Evaluación de Ofertas las descalificará de acuerdo al proceso de
evaluación establecido en estas Bases".
Según se observa a
folio 1868 del Tomo 8 del expediente administrativo, el plan de la metodología presentada
en su oferta por Obras Civiles e Industriales Trabajadores Asociados, S.A. de
C.V, (OCITA, S.A. DE C.V.), hoy la sociedad demandante, ésta señala que se
"utilizaran fuentes de trabajo en la cantidad suficiente para asegurar
finalizar las obras en el menor tiempo posible. El número de trabajadores ira
variando de acuerdo a la necesidad de agilización de la ejecución de las
diferentes partidas. En la presente se coloca la cantidad mínima a utilizar, la
cual podrá aumentar de acuerdo a la necesidad".
Asimismo constan
las copias de las planillas de cotizaciones previsionales presentadas por la
sociedad demandante de la siguiente manera: planilla de las Administradoras de
Fondo para Pensiones AFP por once trabajadores, al igual que en la planilla del
Instituto Salvadoreño del Seguro Social ISSS figura el mismo total de
trabajadores (folios 1435 al 1437).
Lo anterior denota
que al evaluar las ofertas, este aspecto no se consideró como una falta, ya que
de conformidad al Informe de la Comisión Evaluadora de Ofertas (folio 2514 tomo
11 del expediente administrativo), en el numeral 1.7 relativo a la
"Revisión de documentos, previo a la Evaluación de las Ofertas", se
señaló que durante la revisión, se determinó la falta de alguna documentación
por lo que se procedió de conformidad con el art. 44 literal y) de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública LACAP, que dispone
la subsanación de errores u omisiones subsanables, pero nada relativo al
aspecto anteriormente cuestionado.
Aunado a ello se
observa que, sí se realizó evaluación del personal por grado académico, según
consta a folio 2521 del mismo expediente, resolviendo tener por cumplido de
parte OCITA, S.A. DE C.V., lo relativo a la CAPACIDAD LEGAL Y FINANCIERA, con
un puntaje del ochenta y ocho, sobre setenta que obtuvo la sociedad adjudicada
SIVERCON, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, hoy la tercera beneficiara, y
se aclara que OCITA, S.A. DE C.V., cumplió con todas las etapas de evaluación, ofertando
un precio de un cincuenta y cuatro por ciento, por debajo del monto
presupuestado para la ejecución del proyecto, además de ser la más baja en que
el resto de oferentes, no obstante ello,
no se consideró recomendarla para la adjudicación de la licitación en estudio,
por haberse determinado en la evaluación técnica que al verificar el desglose de costos
unitarios, la comisión evaluadora de ofertas constató que se incumplía con el
apartado II relativo a la "Mano de Obra", y en lo concerniente a las
prestaciones de previsión social y salud, por ser éste inferior al presentado
por el resto de oferentes, además de señalar que la demandante ejecutaba un
proyecto para la administración demandada, en el que se ha utilizado un
promedio de ochenta trabajadores, lo cual no coincide con las planillas de
previsión social y salud presentadas por ésta, aspecto que no es conveniente a
los intereses de la institución de acuerdo a lo establecido en el apartado
CG-01 relativo a la ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO, cuyo literal a) estipula que
"ANDA adjudicará la licitación en forma total al ofertante que cumpla con
la capacidad legal, financiera y que haya superado el puntaje mínimo de la
evaluación técnica, y que la oferta presentada sea la más baja y que convenga a
los intereses de la institución.
Lo anteriormente
expuesto, no es conforme con los resultados vertidos en la evaluación antes
referida en la que se determinó que la empresa OCITA, S.A. DE C.V., cumplió con
todas las etapas de evaluación (folios 2524 y 2525 tomo 11 del mismo
expediente).
Por consiguiente,
aseverar con posterioridad que no se adjudicó a la demandante, debido a que
ésta no fue recomendada, pues no es conveniente a los intereses de la
institución, al no haber cumplido con lo establecido en el apartado CG-01,
Adjudicación del Contrato literal a) que literalmente dice "ANDA
adjudicará el presente proceso de adjudicación en forma total al ofertante que
haya cumplido con la capacidad legal y capacidad financiera (...)", es
evidentemente contradictorio, sobre todo, porque en ello, se basó la
Administración Pública, para no considerar la oferta de la demandante.
En razón de lo
antes apuntado, esta Sala considera que la resolución de adjudicación dictada
el diecinueve de agosto de dos mil once, no es congruente en relación a los
resultados de la evaluación de ofertas realizada por la Comisión designada para
el caso, la cual demuestra deficiencias y contradicciones en sus conclusiones,
como han quedado señaladas en los párrafos que preceden, consecuentemente, este
Tribunal considera que la decisión fue tomada en trasgresión a las bases de
licitación, parámetro legal, al cual debió ajustarse la Administración Pública,
generando inseguridad jurídica para los administrados, y en tal sentido dicha
actuación deviene en ilegal, así como su posterior confirmación.”