TRÁFICO
ILÍCITO
CONFIGURACIÓN REQUIERE LA COMPROBACIÓN DEL
ÁNIMO DE TRAFICAR COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO
“VII.- En cuanto al segundo punto señalado por el
impetrante, expresa que no se le contestó un incidente planteado durante el
cambio de calificación jurídica del delito del que se le acusaba a la imputada,
específicamente de TRÁFICO ILÍCITO regulado en el Art. 33 LRARD a POSESIÓN Y
TENENCIA del Art. 34 inciso 2° del mismo cuerpo de ley; además alega que este
cambio de calificación se debe al desistimiento de la imputada de seguir con el
traslado o transporte de la droga que portaba al penal donde fue capturada.
Respecto a
la omisión aludida tenemos que a fs. 4 de la sentencia, el Defensor solicitó el
cambio de calificación de TRAFICO ILÍCITO a POSESIÓN Y TENENCIA por cuanto
había existido un desistimiento de la imputada de seguir con su actuar ilícito,
en atención a lo que la sentenciadora resolvió: “””””no ha lugar el cambio de calificación
jurídica del delito de TRÁFICO ILÍCITO al delito de POSESIÓN Y TENENCIA solicitado por la Defensa”””” De lo anteriormente
transcrito, este Tribunal estima que la
sentenciadora sí contestó el incidente planteado por el Defensor particular del
imputado en sentido negativo.
VIII.- En ese mismo orden, respecto a la
adecuación fáctica al delito de TRÁFICO ILÍCITO, haciendo énfasis en el verbo transportar,
con la finalidad de determinar a partir de los hechos acreditados en el juicio,
si se adecuan al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el Art. 34 de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas o se confirma la
decisión de la sentenciadora, por medio de la cual se condenó a la imputada [...]
por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 de la citada ley.
De igual manera y a efecto de poder concluir cual
es el supuesto al que se adecua la conducta de la imputada, es necesario tener
en cuenta la interpretación que hace la Sala de lo Penal de la Honorable Corte
Suprema de Justicia, en adelante Sala de lo Penal, con respecto al delito de TRÁFICO
ILÍCITO, regulado en el Art. 33 LRARD cuando sucede el verbo rector de
transportar dentro de centros penales y concurre el desistimiento del imputado,
en sus sentencias con referencias 506-CAS-2011 y 196-CAS-2011 de las ocho horas
y cuarenta y seis minutos del día trece de Junio de dos mil catorce y ocho horas y veinticinco
minutos del día veinticuatro de abril de dos mil catorce, respectivamente,
cuyos aspectos esenciales se señalarán a continuación.
En esas sentencias se especifica que de acuerdo a
la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el bien jurídico
protegido es la Salud Pública por el perjuicio que provoca el narcotráfico y la
drogadicción en la salud pública, situaciones que la ley especial tiene como
objeto controlar y regular.
Por otra parte, se advierte que la conducta típica
del Delito de TRAFICO ILÍCITO dispone una variedad de acciones de naturaleza
positiva, en donde basta con que el sujeto activo realice una de ellas para la
configuración del ilícito, no siendo necesaria la consecución de todas. Al
referirnos específicamente al verbo rector de “transportar” la Sala de lo Penal
señala que éste se debe de entender como “””””el traslado de droga de un lugar
a otro, independientemente del medio utilizado, bastando para su consumación
con la ejecución de dicho transporte”””””” haciendo hincapié que no todo
transporte de droga será típico para efectos del delito de TRÁFICO ILÍCITO regulado
en el Art. 33 de la LRARD, sino sólo aquel que haya sido ejecutado para esa
finalidad, es decir, para traficar.
La importancia de determinar la clase de
transporte al que se refiere el Art. 33 de la LRARD tiene incidencia, expresa
la Sala de lo Penal, ya que está estrechamente ligada con la concurrencia del
dolo para transportar por tráfico de drogas y el elemento subjetivo del tipo de
TRÁFICO ILÍCITO, requiere para el caso del transporte, que el sujeto activo
conozca y quiera llevar a cabo el traslado de drogas, abarcando dentro de ese
conocimiento que el producto transportado es para la distribución, comercio y
consumo de terceros, constituyéndose así como parte de la estructura del
tráfico de drogas.”
De lo anterior, la misma Sala de lo Penal concluye que
existe un requisito muy importante que debe acreditarse para poderse configurar el delito de TRÁFICO
ILÍCITO; y en ese sentido ese Tribunal ha dicho que: “””””””…...El propósito
subjetivo de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta;
incluso la intención puede abarcar la acción de donación, que obviamente no
persigue un fin netamente lucrativo [...] en todas las conductas de tráfico,
se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo
dirigido a promover o, facilitar el consumo ilegal de drogas............”””””””
(El Subrayado es nuestro).
De lo anterior, este Tribunal entiende que si no
existe el ánimo de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas, entonces
no se configuraría el delito de TRÁFICO ILÍCITO y por lo tanto deberá
examinarse y comprobarse con la prueba aportada, el objeto o finalidad de esa POSESIÓN
Y TENENCIA de la imputada, para determinar cuál de los supuestos regulados en
el Art. 34 de la LRARD será el aplicable.”
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL
IMPUTADO
“Por otro lado, la Sala de lo Penal en estas
sentencias inicia con valorar una circunstancia que ahora toma relevancia y que
puede modificar sustancialmente la punibilidad de la conducta de la imputada y
es el hecho de la renuncia de proseguir con la perpetración del hecho,
específicamente en los casos de introducción de droga en centros penales, es
constitutivo de un desistimiento o no y relaciona el Art. 26 Pn., que prescribe
lo siguiente: ”””””No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere
voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que
el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean
constitutivos de otro delito consumado. ””””
Lo anterior se refiere a los casos en que el
sujeto activo de manera voluntaria ha dejado de continuar con la realización
del delito, pese a que ya haya ejecutado actos que puedan ser punibles bajo
otra figura penal. Así nuestra legislación habilita la posibilidad de estimar
el arrepentimiento de un sujeto de continuar con el despliegue de su conducta
criminal, el cual recibe un tratamiento distinto al evaluar que la renuncia de
continuar con el suceso criminal se debe a una decisión espontánea del
delincuente, quien asume los resultados legales de su actuar en contra de la
ley. Cabe señalar, que los efectos del desistimiento en los delitos de peligro
abstracto como el TRÁFICO ILÍCITO, no alcanzarán a lograr una impunidad total
de la conducta, ya que para el caso en comento, ésta persistirá debido a que el
legislador anticipó la intervención punitiva de las conductas previas a la
realización de cualesquiera de las acciones de TRÁFICO ILÍCITO a través del
tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO.
Hay que
precisar, que la interrupción a la que nos referimos en la figura del
desistimiento es la discontinuidad generada por el propio delincuente y la cual
se valora en la consecuencia jurídica a imponer, tomando en cuenta la reducción
de los efectos del delito.
Por todo lo anterior, la Sala de lo Penal concluye
que son dos requisitos que deben cumplirse y dos los presupuestos a observarse
para que se configure el desistimiento y su aplicación al caso en que el
TRÁFICO ILÍCITO en su modo de transporte: y los requisitos son las siguientes: a)
Transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir el fin de comercialización
o distribución ulterior, denominada como desistimiento de la distribución;
mientras que los presupuestos a observarse son la voluntariedad y la eficacia.
El primero significa, que el sujeto pese a que puede alcanzar la consumación
del ilícito, no lo desea y lo abandona; y el segundo, requiere que la
interrupción realizada garantice que no se cumpla con el propósito criminal que
se había trazado el individuo.
IX.- En atención a los criterios jurisprudenciales
de la Sala de lo Penal en el año dos mil catorce antes relacionados, este
Tribunal adoptará los mismos en el sentido de razonar y valorar al momento de
la calificación jurídica del delito de TRÁFICO ILÍCITO cuyo verbo rector sea el
transporte, si ha existido o no desistimiento de seguir con el tráfico de parte
de la imputada para así determinar si se configura o no ese delito regulado en
el Art. 33 LRARD, pues de lo contrario se adecuaría en el delito de POSESIÓN Y
TENENCIA regulado en el Art. 34 de esa misma ley especial.
X.- En el
presente caso, los hechos probados a criterio de la señora Juez sentenciadora fueron los siguientes: “[...]”.
De la conclusión antes transcrita,
esta Cámara advierte, que la señora Juez sentenciadora no tomó en cuenta la reciente
jurisprudencia dictada por la Sala de lo Penal referente a valorar si el
desistimiento que se suscitó en la imputada de introducir la droga al penal reúne
los requisitos y presupuestos necesarios para que este desistimiento se
configure y en consecuencia se dé la no configuración del delito de TRÁFICO
ILÍCITO, razón por la cual esta Cámara verificará si se cumple con los
elementos necesarios para tomar en cuenta el desistimiento de la imputada.
En primer lugar se configura que existió un
transporte de la droga incautada a la imputada utilizando su propio cuerpo para
llevarlo a cabo y de manera oculta (vía vaginal), resultando ser cocaína la
cual se encontraba envuelta en un objeto
de forma cilíndrica de tres a cinco pulgadas de largo que llevaba escondida en
su parte genital con la finalidad de introducirlo al centro penal por cuanto
ahí le fue incautado.
Por otro lado también se concluyó que a la
pregunta de la registradora de que si llevaba algún objeto ilícito, la imputada
contestó que sí llevaba un objeto ilícito y se extrajo voluntariamente la droga
que transportaba; con esto se observa que existió la voluntariedad de la imputada
de no seguir con su intento de introducir la droga en el centro penal y a la
vez esto resultó ser eficaz para que dicha droga no alcanzara su destino final
que era ese recinto penitenciario.
De lo anterior esta Cámara estima que sí se cumple
tanto con los requisitos de trasporte de la sustancia y con el de abandono de
seguir con la distribución de la droga así como se observa fehacientemente los
presupuesto de voluntariedad y eficacia, por lo tanto, en el presente caso el
desistimiento realizado por la imputada es suficiente para no configurarse el
delito de TRÁFICO ILÍCITO.”
PROCEDE CORREGIR LA
SENTENCIA ANTE ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA E IMPONER LA PENA CORRESPONDIENTE
“De lo expresado hasta este momento se tiene que
si bien los hechos probados no llegan a configurar el delito de TRÁFICO ILÍCITO,
sí se acredita que ha existido una de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
atribuido a la imputada pues, como se ha dicho anteriormente, tenía el dominio
de la droga que se le incautó por cuanto la tenía oculta en su cuerpo, además
por dirigirse al centro penal de San Vicente y manifestar que iba a una visita íntima,
por lo que se puede concluir que su intención era introducir la droga que
portaba para el tráfico de la misma dentro del recinto penitenciario.
XI.- Con lo expresado en el anterior romano y al
acreditarse una POSESIÓN Y TENENCIA CON ÁNIMO DE TRÁFICO, nos encontramos ante
una problemática interpretativa, por la hermenéutica realizada por la Sala de
lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sentencia de
Inconstitucionalidad con referencias
70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007 de las nueve horas del día
dieciséis de Noviembre de dos mil doce, en el sentido de establecer un aspecto subjetivo especial
como es el “ánimo de traficar”, agregado al inciso primero y segundo del Art.
34 L.R.A.R.D., pareciera que no existe diferencia cualitativa entre éste y el
enunciado del inciso tercero del referido artículo, ya que si bien de la
lectura de este último se advierte que el legislador dejó determinado y de
forma expresa ese aspecto subjetivo cuando acordó como fin el objeto de
realizar cualquiera de las actividades señaladas en el Art. 33 L.R.A.R.D., no
es menos cierto que por aplicación erga
omnes de la sentencia relacionada, a partir de la misma tanto el inciso
primero como el inciso segundo de la norma en estudio, requieren el aspecto
subjetivo del “ánimo de traficar”.
En ese orden de ideas, a la luz del Principio de
Legalidad y al no haber distinción respecto a dicho elemento subjetivo entre el
inciso segundo y el inciso tercero del referido artículo, corresponde analizar
para efectos del quantum de la pena;
y en tal sentido, al hacer un ejercicio sobre la pena aplicable en este caso y
al adecuar la conducta de la imputada al inciso segundo de la disposición legal
en comento, es aplicable la pena de 3 a 6 años de prisión; por otra parte, si
se adecuara su conducta al inciso tercero, la pena que podía aplicarse sería de
6 a 10 años de prisión; de manera que, en aplicación al favoratis rei, lógico resulta que, es más favorable aplicarle, la
conducta dispuesta en el inciso segundo del Art. 34 de la L.R.A.R.D.,
XII.- De lo anterior se advierte que, ciertamente ha ocurrido un equívoco en
la labor de subsunción de los hechos ocurridos violatorios al Derecho dentro del
razonamiento de la Juzgadora en la sentencia recurrida, por lo que de
conformidad al Art. 475 Pr. Pn. se estima no sólo conveniente, sino que debe
hacerse por un imperativo legal, corregir en esta sentencia dicha equivocación
a través de la adecuada calificación jurídica y la penalidad a imponer por ser
acordes los hechos al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el Art. 34
inciso segundo de la LRARD y no al delito que se escogió por la señora Juez sentenciadora.
En
cuanto a la pena aplicable, es pertinente retomar las razones de autoría,
señaladas en la sentencia de mérito, relacionadas con el fundamento para la
imposición de la pena en contra de la imputada, criterios individualizantes que
han adquirido firmeza en razón de no ser controvertidos por la recurrente; en
la que fueron estimadas las condiciones de gravedad del hecho, las personales
que impulsaron a la imputada a realizar el ilícito e indicándose que no
existieron circunstancias agravantes, ni atenuantes, son justificantes para
adecuar el mínimo legal de TRES AÑOS DE PRISIÓN para la nueva penalidad. Del
mismo modo, las penas accesorias fijadas en el fallo recurrido quedan firmes,
excepto en cuanto a su vigencia, la que se modifica en correspondencia con la
duración de la pena principal establecida en esta sede judicial.”
EFECTO: REVOCAR LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA Y EN SU LUGAR IMPONER
LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN LA CUAL SE SUSTITUYE POR IGUAL TIEMPO DE
TRABAJOS DE UTILIDAD PÚBLICA
“XIII.-
Advirtiendo también este Tribunal
que la imputada [...] será condenada por el delito de POSESIÓN
Y TENENCIA (Art. 34.2 LRARD), a TRES AÑOS DE PRISIÓN, se considera que en atención a
las funciones de la pena según el Art. 27 Cn. como son, la readaptación del
delincuente y la prevención del delito, pueden lograrse adecuadamente, con la
imposición de una sanción no privativa de libertad; pues la prisión, la cual debe ser empleada como una opción de
última ratio, es de corta duración o sea que conllevaría, más bien, una variedad de indeseables efectos, entre
ellos, el aprendizaje de modos y técnicas delincuenciales que la empujen a
estar siempre al margen de la ley o que coadyuven a una posterior recaída
delictual; mientras que encontrándose bajo la aplicación de una pena de
naturaleza distinta a la de prisión, se ampliarían las posibilidades de su
participación en la vida social, mediante comportamientos alternativos al
criminal y se estrecharían las relaciones con el medio social; por esas
razones, esta Cámara considera conveniente sustituir la pena de prisión de tres
años, a imponer a la imputada [...] por igual tiempo de trabajo de utilidad
pública, que de acuerdo a la regla de conversión establecido en los Arts.
74 y 75 Pn. es equivalente a CIENTO CUARENTA Y CUATRO jornadas semanales de
trabajo de utilidad pública.”