PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA
VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD
“La sociedad demandante
expresó que, para que le sea atribuida la infracción grave regulada en el
artículo 43 letra g) de la LPC, el mensaje difundido debe constituirse como
publicidad engañosa de conformidad al artículo 31 de la LPC, el cual afirmó,
que en su caso la autoridad demandada la calificó como tal a partir del hecho
de que las piezas publicitarias realizadas por su persona en los periódicos de
circulación nacional, carecían de claridad, término que calificó la
Administración como concepto jurídico indeterminado.
Alegó que para la autoridad
sancionatoria la tipografía utilizada en las piezas publicitarias es demasiada
pequeña, por tanto se ha vulnerado la transparencia en la información, al trasladar
una información que no permitía conocer claramente las condiciones y
restricciones de la oferta, debido a que información relevante aparecía
minimizada en la piezas publicitarias cuestionadas, letras muy pequeñas, lo
cual generaba que los consumidores le prestaran menor atención.
Sostuvo que dicha publicidad
denotaba una desproporción entre el alcance amplio general con que se
presentaba la oferta en el mensaje principal y las reales condiciones a las que
dicha oferta queda sometida. Por lo que, el hecho de no presentar en forma
legible las condiciones de lo publicitado, induce a error o confusión sobre lo
que realmente se ofrece, lo cual configura los elementos tipo de la publicidad
engañosa, en tanto que, el uso de tipografía de difícil lectura conlleva un
perjuicio evidente cuando la información que se brinda en tamaño reducido,
contiene datos vitales de los bienes o servicios ofrecidos, y que su
desconocimiento supone un perjuicio para el consumidor.
Que de la lectura de la pieza
publicitaria cuestionada, se puede advertir una desproporción manifiesta entre
el tamaño de la oferta en el mensaje principal anunciado y las condiciones que
aparecen en textos menos destacados en dichas piezas; consecuentemente, el
hecho de no presentar en forma legible las condiciones de lo publicado, inducía
a error o confusión sobre lo que realmente se ofrecía, por cuanto el uso de
tipografía de dificil percepción conlleva un perjuicio al consumidor al no
obtener fácilmente datos relevantes —limitaciones y restricciones— de los
bienes o servicios anunciados.
Para la adecuación de la
conducta aseveró, tomo en cuenta la conducta ilícita atribuida a la proveedora,
el comportamiento del consumidor ante el llamado principal del anuncio
publicitario, pues consideró que era bastante probable que el usuario centrara
su atención instantáneamente en ello y no en el contenido inferior del mismo.
Por lo que insistió en afirmar que se trata de una publicidad engañosa la cual
se configura al no permitir al consumidor promedio conocer — —por falta de
claridad en la tipografía— las condiciones y restricciones de lo ofertado.
Por lo que, tomando en
consideración los argumentos de cada una de las partes, este Tribunal analizará
lo alegado bajo dos vertientes, primero, si el término claro es un concepto
jurídico indeterminado y segundo, como consecuencia del primero se revisará si
la conducta sancionada se acopla al supuesto de hecho establecido en el
artículo 31 de la LPC vigente para la fecha en que sucedió la supuesta
infracción."
LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA
ADMINISTRACIÓN IMPLICA RESPETAR LOS LÍMITES JURÍDICOS GENERALES Y ESPECÍFICOS
QUE LAS DISPOSICIONES LEGALES ESTABLEZCAN
"A.1) En diversas
ocasiones esta Sala ha expresado que la potestad discrecional de la
Administración implica el poder de libre apreciación que ésta tiene por
facultad de ley, a efecto de decidir ante ciertas circunstancias o hechos cómo
ha de obrar, si debe o no obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación,
debiendo siempre respetar los límites jurídicos generales y específicos que las
disposiciones legales establezcan. Al ejercer dicha potestad, la Administración
puede arribar a diferentes soluciones igualmente justas, entendiendo que
aquélla que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por
la ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.
La discrecionalidad configura
entonces, el ejercicio de una potestad previamente atribuida por el
ordenamiento jurídico, pues sólo hay potestad discrecional cuando la norma lo
dispone de esta manera, no es una potestad extralegal y en ningún momento
implica un círculo de inmunidad para la Administración. De ahí, que el cuadro
legal que condiciona el ejercicio de la potestad se ve complementado por una
operación apreciativa de la Administración, que puede desembocar en diversas
soluciones igualmente justas.
En los conceptos jurídicos
indeterminados, la ley hace referencia a una esfera de realidad cuyos límites
no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que
se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud
los límites de esos conceptos ya que no admiten una cuantificación o determinación
rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto
de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser
precisado en el momento de la aplicación.
Dichos conceptos se
caracterizan además en que por referirse a supuestos concretos y no a
vaguedades imprecisas o contradictorias, la aplicación de los mismos o la
calificación de circunstancias concretas no admite más que una única solución
justa y correcta, que no es otra que aquélla que es conforme con el espíritu,
propósito y razón de la norma. Ejemplo de ello tenemos: urgencia, orden
público, justo precio, calamidad pública, etc.
Tanto los conceptos jurídicos
indeterminados como la potestad discrecional constituyen el ejercicio de una
habilitación legal, y por ende se encuentran sujetos — con mayor o menor
amplitud— al principio de legalidad. Sin embargo, existen sustanciales
diferencias entre ambos, ya que, mientras la discrecionalidad permite a la
Administración escoger entre un determinado número de alternativas igualmente
válidas y la autoriza para efectuar la elección bajo criterios de conveniencia
u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio; en los conceptos
jurídicos indeterminados, por el contrario, no existe libertad de elección alguna,
sino que obliga, no obstante su imprecisión de límites, a efectuar la
subsunción de unas circunstancias reales a una única categoría legal
configurada, con la intención de acotar un supuesto concreto.
En el presente caso, el
artículo 4 letra c) de la LPC prescribe: "Sin perjuicio de los demás derechos que se deriven de la aplicación de
otras leyes los derechos básicos de los consumidores son los siguientes: (...)
c) Recibir del proveedor la información completa, precisa, veraz, clara y oportuna que determine las
características de los productos y servicios a adquirir, así como también de
los riesgos o efectos secundarios, si los hubiere, y de las condiciones de la
contratación".
Así mismo el artículo 27 de la
referida ley explica: "En general,
las características de los bienes y servicios puestos a disposición de los
consumidores, deberán proporcionarse con información en castellano, de forma
clara, veraz, completa y oportuna, (...)".
Respecto al término en debate
"claro", según el
Diccionario de la Real Academia Española define la palabra: como un adjetivo de
Inteligible, fácil de comprender.
Entenderíamos entonces que
claro es todo aquello que se entiende, que no genera duda o incertidumbre,
tomando tal definición como base, toda información debe proveerse de modo
entendible, legible, leíble, fácil para la generalidad de las personas. Siendo
esta una exigencia razonable tomando en cuenta que los consumidores tienen que
conocer todo lo que tenga relación con el servicio u objeto que deseen
adquirir. Es uno de la diversidad de derechos con el que cuentan.
Este término puede estar
vinculado tanto al tono de voz, como en la pronunciación, así como la forma de
organizar los pensamientos para ponerlos en conocimiento de los demás.
Las anteriores consideraciones
nos permiten arribar a la conclusión que, el término "CLARA" o
"CLARO" si puede catalogarse como un concepto jurídico indeterminado,
porque los límites del referido vocablo no se encuentran delimitados en el
ordenamiento jurídico.
Al revisar la sentencia dictada
por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, el veintiocho de
mayo de dos mil ocho, se observa que dicho órgano colegiado explicó que se
entendía por una información "clara", es decir, llenó el concepto,
hecho que se corrobora de los folios 7 vuelto al 9 vuelto del expediente
judicial, facultad que le corresponde determinar a éste, en cada caso concreto,
de acuerdo a las normas y principios legales aplicables.
De ahí que no se ha
extralimitando en sus facultades como lo hace ver la parte actora.
A.2) Ahora bien, respecto a
que si las piezas publicitarias publicadas por Telemovil, S.A. de C.V., inducen
a error o confusión y por tanto cae en la figura de publicidad engañosa, debe
acotarse lo siguiente:
La parte actora fue sancionada
por atribuírsele la infracción contenida en el artículo 43 letra g) de la LPC
que prescribe "Son infracciones
graves, las acciones u omisiones siguientes: (...) g) Realizar directamente u ordenar la difusión de publicidad engañosa o
falsa. En el caso de difusión de publicidad por orden de otro, no será
responsable el medio de comunicación que la difunda, ni la agencia de
publicidad que contrate la pauta; (...)" (Negrita suplida).
En ese sentido el supuesto de
hecho o la conducta típica que tiene como consecuencia jurídica la atribución
de una sanción es la de realizar directamente u ordenar la difusión de
publicidad engañosa o falsa.
De ahí, que es preciso
remitirnos a la definición de "publicidad
engañosa o falsa" concepto principal dentro de esta infracción.
Doctrinariamente el concepto
de publicidad se entiende como: "la
comunicación de masas pagada cuya finalidad última es la difusión de informaciones, el desarrollo de actitudes
y el impulso a acciones ventajosas para la empresa que las realiza, todo ello
englobado dentro de una estrategia de comunicación integral"
(Fernández Teruelo, Javier Gustavo, en Derechos de los Consumidores y Usuarios
—Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios—, 2° edición, Tomo II,
Valencia, 2007, pág. 1648), es decir, que parte de una serie de elementos de
comunicación, y que precisamente por el impacto social y económico que en el
mismo concepto se desprende, es que es objeto de regulación en materia de
consumo, procurando se brinde información clara y veraz a los consumidores.
El Código de Ética
Publicitaria de Chile, define a la publicidad como "toda actividad o forma de comunicación profesional realizada o
encomendada por un avisador en el ejercicio de una actividad comercial o
social, y que es dirigida al público, o a parte del mismo, mediante avisos que
tengan por propósito informar, persuadir o influir en sus opiniones o
conductas".
DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD
ENGAÑOSA Y SU TRATAMIENTO EN LA LEY
“La Directiva del Parlamento
Europeo sobre publicidad engañosa y comparativa, define a la publicidad engañosa,
como: toda publicidad que, de una manera
cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a
las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso,
puede *ciar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o
es capaz de perjudicar a un consumidor". (Aproximación a la publicidad
engañosa, desde las perspectiva de la competencia desleal y la protección al
consumidor, página 125. Erika Marlene Isler Soto)
De ahí que, en el artículo 4
de la ley se establecen como derechos básicos del consumidor: literal d), debe
ser protegido contra la publicidad engañosa o falsa, en los términos
establecidos en el inc. 4° del artículo 31 de la LPC.
En ese orden, el artículo 31
de la LPC titulado "PUBLICIDAD ENGAÑOSA O FALSA" prescribe que: "La
oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios, deberán establecerse
en forma clara y veraz, de tal manera que no den lugar a duda al consumidor en cuanto al origen, calidad, cantidad,
contenido, precio, tasa o tarifa, garantía, uso, efectos y tiempo de entrega de
los mismos.
Quedan prohibidas todas las formas de publicidad engañosa o falsa, por
incidir directamente sobre la libertad de elección y afectar los intereses y
derechos de los consumidores.
Se considerará publicidad engañosa o falsa, cualquier modalidad de
información o comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa
o que de cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a
error, engaño o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza,
características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa
y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.
La responsabilidad por publicidad engañosa o falsa recaerá sobre el
proveedor o anunciante que haya ordenado su difusión, no sobre la agencia o
agente de publicidad que contrate la pauta, ni sobre el medio que la difunda.
Para mejor proveer, la Defensoría del Consumidor solicitará opinión al Consejo
Nacional de la Publicidad, la cual no tendrá carácter vinculante. (...)".
De lo anterior se determina
entonces, que en cumplimiento a lo estipulado en el primer inciso del artículo
relacionado, no es una facultad sino una obligación de quien pública, que la
información contenida sea clara, veraz, es decir, los datos que contenga han de
ser verdaderos fidedignos, deben corresponder con las condiciones reales de los
bienes o servicios anunciados; comprobable, lo que significa que las
características de los productos y servicios anunciados deber ser susceptibles
de verificación, de confirmación y además suficiente, es decir, que debe darse
toda la información para que ésta sea eficaz, lo que no tiene por qué
convertirla en extensa, es decir, que lo que se busca es que no queden dudas al
usuario de lo que está comprando o el servicio que está adquiriendo, como
obligación impuesta al proveedor de verificar que la oferta promoción y
publicidad sea clara y veraz y no produzca dudas en el consumidor.
Caso contrario se podría caer
en el supuesto de publicidad engañosa o falsa, concepto que según algunos
tratadistas es, aquella que de cualquier forma -incluida su presentación-,
induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar su
comportamiento económico. La publicidad engañosa es definida legalmente en el
inciso 4° del artículo 31 de la LPC como "(...)
cualquier modalidad de información o
comunicación de carácter publicitario total o parcialmente falsa o que de
cualquier otro modo, incluso por omisión, sea capaz de inducir a error, engaño
o confusión al consumidor, respecto a la naturaleza, características, calidad,
cantidad, propiedades, origen, precio, tasa o tarifa y cualquier otro dato
sobre el bien o servicio ofrecido".
Del análisis del párrafo
anterior, se extrae que, se entenderá por publicidad engañosa o falsa, aquella
que sea capaz de inducir a error engaño o confusión al consumidor, pues el
mismo inciso es amplio al decir que la información sea "total o parcialmente falsa o
que de cualquier otro modo, incluso por omisión" pueda tener las
consecuencias descritas. Lo cual responde precisamente a que su objeto de
protección son los consumidores.
En atención a lo antes
mencionado y de acuerdo a los argumentos expuestos por las partes en el caso de
autos habrá que determinar si las pautas publicitarias, efectuada por
TELEMÓVIL, S.A., son capaces de inducir a error engaño o confusión al
consumidor sobre las ofertas.
El análisis del contenido de
dichas pautas debe realizarse de una forma integral, lo cual está referido a
que aparte del contenido del mismo, se deben tomar en cuenta otros elementos
como su estructura, tipografia y diseño, siempre y cuando ésta pueda influir o
tener un impacto en el consumidor, ya que como se dijo anteriormente con la
publicidad se trata de comunicar un mensaje, el cual tiene un impacto social y
económico en los consumidores, el cual dependerá de lo que por medio de ella se
pretenda informar, recordar y persuadir, de acuerdo a lo que el proveedor desee
llevar a cabo en el mercado. De ahí que es su obligación verificar que la
información se brinde de una forma clara y veraz, garantizando así los derechos
de los consumidores.
Al efectuar la revisión del
expediente administrativo, consta a folios 4 y 5 los anuncios promocionales,
publicados en los periódicos de circulación nacional El Diario de Hoy y La
Prensa Gráfica.
La primera pieza publicitaria
fue publicada el dieciséis de marzo de dos mil siete, en la sección de
Negocios, página 39 del periódico El Diario de Hoy, en la que puede verificarse
que como llamado principal dice: "Estoy hablando doble. Estoy contigo.
Recarga tu Tigo desde $5 con nuestro Sistema Electrónico de celular a
celular" "y recibe DOBLE SALDO en segundos este 16 de marzo."
agregó con letras pequeñas: para más información www.tigo.com.sv *611 o al
2246-9977 y con un tamaño aún más reducido "Doble saldo en segundos en
todas tus recargas electrónicas desde $5 en adelante para clientes prepago.
Doble saldo puede ser aplicado hasta 24 horas después de la recarga. Aplican
para llamadas a USA y Canadá, teléfonos fijos y red Tigo, Doble saldo aplica
para tecnología GSM y TDMA. En segundos aplica para GSM y en minutos para TDMA.
El cobro al segundo es a partir del PRIMER segundo de la llamada y está
disponible para llamadas a red Tigo, otros operadores de telefonía celular,
llamadas locales, internaciones y *80, excluye roaming".
En cuanto a la segunda pieza
publicitaria ésta se publicó el mismo día dieciséis de marzo de dos mil siete,
en el periódico La Prensa. Gráfica, y como llamado principal dice: "Estoy
disfrutando del verano Estoy contigo" "compra tu Kit Tigo Prepago,
recárgalo desde $3 en adelante a través de tarjetas o nuestro sistema
electrónico y llévate ¡gratis¡ una toalla playera." agregó con letras
pequeñas: para más información www.tigo.com.sv *611 o al 2246-9977 y con un
tamaño aún más reducido: "Promoción válida del 16 de marzo al 30 de abril
o hasta que duren existencias. La toalla será entregada únicamente al titular
de la línea. Máximo dos promociones por persona. Los $5 de saldo de bienvenida
serán aplicados al momento de la activación, adicional se entregará Doble Saldo
cada vez que recargues tu teléfono hasta un monto máximo de $95 en segundos
para llamadas a teléfonos fijos, Red Tigo, USA y Canadá. Doble saldo para ser
aplicado hasta 24 horas después de la recarga. El cobro al segundo es a partir
del PRIMER segundo de la llamada y está disponible para llamadas a red Tigo,
otros operadores de telefonía celular, llamadas locales, y internacionales y
*80, excluye roaming. En cobro al segundo solo aplica para tecnología
GSM".
No se puede negar que ante
tales anuncios, el consumidor promedio al leer una publicidad centra
instantáneamente su atención en el llamado principal, es así que de la simple
lectura del primer anuncio publicitario, lo que resalta instantáneamente, por
la estructura o diseño del anuncio, es: "y
recibe DOBLE SALDO en segundos éste 16 de Marzo", frase que transmite
al usuario un mensaje promocional aparentemente claro, es decir, cualquier
consumidor, entendería que al efectuar una recarga desde $5 o más de celular a
celular, obtendría doble saldo es decir $10 o más dependiendo de la cantidad de
recarga que se efectué.
Sin embargo, dicha oferta
contiene una serie de condiciones que inciden indirectamente en los beneficios
que obtiene la realización de recargas, es decir que para que esa promoción de
"DOBLE SALDO" se lleve a cabo, debe de cumplirse con lo siguiente:
que el teléfono del usuario debe de tener un tipo de tecnología inalámbrica de
segunda generación como lo es GSM y TDMA; solo aplica para llamadas a USA y a
Canadá; En segundos aplica para GSM y en minutos para TDMA, entre otras.
De la segunda pieza resalta: "Compra tu Kit Tigo Prepago, recárgalo
desde $3 en adelante a través de tarjetas o nuestro sistema electrónico y
llévate ¡gratis" una toalla playera".
Sin embargo, también en esta
pieza en la parte inferior izquierda contiene ciertas restricciones que el
consumidor debe de conocer con claridad.
Es innegable el hecho de que
estamos ante una estrategia publicitaria bastante usual como lo son las
promociones, y como toda clase de publicidad presenta una característica
disuasiva, esto es, seducir, motivar al consumidor, convencerlo a que actué en
cierto modo, mediante la adquisición de ciertos productos o servicios, a fin de
lograrlo, de conformidad a la libertad comercial —de la cual gozan los
proveedores — pueden diseñar estrategias que permitan que más personas se
conviertan en clientes y, mejor aún, en clientes frecuentes. Teniendo la
responsabilidad de informar al público sobre la o las características
esenciales de las promociones, esto es de las condiciones para participar y sus
principales restricciones o limitaciones.
En el presente caso es de
aclarar, que la sociedad demandante no es que no haya cumplido con la
responsabilidad de informar ya que tal como se observa en la parte inferior del
lado izquierdo de cada anunció, si lo ha realizado, el problema radicó en que
ésta información no fue clara, al contener una letra demasiado pequeña, siendo
éste un aspecto muy importante aunque menospreciado para una publicidad
efectiva.
Sin bien es cierto, tal como
lo expone la sociedad demandante, no existe un marco regulador de índole legal
que ordene la tipografía a emplear, es decir, el tamaño o el tipo de letra que
debe usarse en la publicidad, no debe obviarse que todo mensaje publicitario
tiene que ser visto con facilidad para la mayoría de personas, tiene que ser
diseñado y concebido para ser leído por todos, que el consumidor promedio no
tenga que inclinarse extremadamente para conocer las condiciones del producto
al cual ha mostrado interés y es que con ello podrá tomar una decisión sobre
una transacción con el debido conocimiento de causa. En otras palabras, el
mensaje deber ser limpio y sin emplear técnicas que inducen a error o engaño.
Para el caso en la segunda
pieza publicitaria agregada a folios 5, del expediente administrativo, se
observa que el anuncio abarcó toda una página de forma completa en la que las
restricciones las plasmó con un tamaño limitado, reducido, cuando podía haber
incorporado el texto de las restricciones con un tamaño notable, contaba con un
espacio considerado.
Y es que el carácter engañoso
de una publicidad depende de una serie de criterios como el emplear letras
demasiado pequeñas, ilegibles o diminutas en los anuncios, con la intención o
no, que el destinatario no logre percibir todas las condiciones debido a que al
conocerlas puede traer como resultado, que el interesado no se decida adquirir
el producto.
En base a las razones antes expuestas, este Tribunal concluye que la conducta realizada por la sociedad demandante se adecua a los supuestos previstos en el artículo 31 LPC, sobre publicidad engañosa, que constituye una infracción grave conforme lo dispone el artículo 43 letra g) de la citada ley, por lo tanto, no existe violacion al principio de legalidad ni al de tipicidad como adujo la sociedad actora.”