POSESIÓN Y TENENCIA

CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A RECURRIR

"Esta Cámara al proceder a declarar la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto debe resolver los puntos de impugnación según hayan sido planteados, por lo que se procederá a dictar sentencia de conformidad a los mismos, conforme dispone el Art. 475 inciso 1º del Código Procesal Penal, según el cual: La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como de la aplicación del derecho.

La Constitución de la República contiene una serie de regulaciones en relación a la exigencia del juicio previo, donde se exige al Estado mediante el Órgano Judicial definir la imposición de una pena mediante una sentencia que esté precedida de un proceso regular e imparcial. La sentencia penal es declarativa en cuanto a la imposición de la pena, y constitutiva respecto a la verificación de los presupuestos exigidos por el tipo penal para establecer la responsabilidad del sujeto sometido a enjuiciamiento; sin embargo, no toda sentencia es válida para reafirmar la presunción de inocencia mediante la absolución, ni para destruir ese estado con una sentencia condenatoria, sino aquella que cumpla con las garantías constitucionales y legales, y además cumpla con una estructura técnica donde se detallen elementos importantes acontecidos en la vista pública y en el intelecto del juzgador, así: los hechos, pruebas, alegaciones y conclusión acorde a las probanzas.

La normativa internacional y jurisprudencia de los organismos internacionales sobre Derechos Humanos ha permitido consignar en la legislación nacional el derecho a recurrir el fallo ante un Tribunal Superior con facultades amplias sobre los puntos impugnados; en principio, este derecho fue consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque está reservado exclusivamente para el imputado ya condenado, la normativa interna faculta tanto al condenado, como al ente acusador, para recurrir motivadamente de un fallo adverso o ilegal. Asimismo, el asidero esencial de esta facultad de impugnación está contenido en la reconocida falibilidad humana que puede permear el intelecto del Juzgador, y materializarse en un perjuicio para las partes. De manera que el Juez puede acertar o equivocarse al administrar justicia, y al errar puede suceder que no fundamente su decisión o bien habiendo fundamentado su decisión ésta contenga alcances que no corresponden a las pruebas aportadas en el proceso. Corresponde así analizar los puntos de impugnación alegados por la recurrente.

En la motivación de una sentencia definitiva reside el poder jurisdiccional y democrático de los jueces, donde se justifican las razones para absolver o condenar a una persona y con estos razonamientos o fallos fundados se proscribe la arbitrariedad del juzgamiento y se puede controlar el pensamiento de los Jueces. Los argumentos expresados en la sentencia tienen únicamente como límite la correcta aplicación de las reglas del pensamiento humano; de ahí, es que se afirma que la sentencia es producto de un fenómeno anímico, porque es un proceso psicológico y por tanto, tiene que contar con un iter mental u orientación del pensamiento el cual debe reflejarse en la decisión tomada, y en el contenido escrito de la sentencia."

CONFIGURACIÓN DEL DELITO

"Sobre la configuración del delito de POSESION Y TENENCIA.

El Artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, tipifica las diversas conductas constitutivas de POSESION y TENENCIA, según el cual: ``… El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave…´´

Luego de la anterior transcripción, se precisa con bastante claridad el contenido de la referida disposición, el cual ha sido fraccionado en tres incisos, a saber, el primero señala que se impondrá como sanción principal la pena de prisión y multa, frente a la ausencia de autorización legal para poseer o tener sustancias ilícitas en cantidades menores de dos gramos; debiendo entender ante este punto los verbos rectores posesión, como "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho"; y, tenencia: "Quien tiene o posee materialmente una cosa, sin título o con él." (Cfr. Ramírez Granda, Juan D. "Diccionario Jurídico"). Siendo que es en esta modalidad en la que nos encontramos en el presente caso, resulta necesario realizar las siguientes valoraciones:

Este es uno de los delitos clasificados por la doctrina como de peligro abstracto y de mera actividad, y la ejecución del tipo objetivo del mismo se desarrolla bajo los siguientes elementos: a) Un sujeto activo que puede ser cualquier persona sin atender cualidades especiales, que realice cualquiera de las conductas de los dos verbos rectores; la posesión o tenencia exigen la disposición física o disponibilidad sin más del objeto del delito dentro de límites espaciales o físicos determinados, ya sea una vivienda o lugar de trabajo, o en el lugar donde habitualmente permanece; no obstante que también puede implicar el traslado o transporte fuera de esos límites físicos, ya sea en la ropa como en el presente caso, cuerpo o algún medio de transporte; b) El objeto del delito que está constituido por las semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas ilícitas, las cuales constituyen un elemento objetivo de carácter normativo, por ser necesario un juicio de valoración de carácter jurídico para su comprensión de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la precitada Ley, que en términos genéricos es toda sustancia mineral, vegetal o animal, que se utiliza en la industria o en la medicina y que posee efectos estimulantes, depresores o narcóticos o, como establece la Organización Mundial de la Salud (OMS), a cualquier sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar una o varias de sus funciones; aunque para efectos penales, el concepto de droga engloba también las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, naturales o sintéticas, cuyo consumo reiterado provoca la dependencia física u orgánica, así como el deseo irrefrenable de seguir consumiéndolas en mayores dosis a fin de evitar el síndrome de abstinencia; c) Un sujeto pasivo de carácter difuso, es la sociedad o comunidad, y un bien jurídico que la ley penal reconoce como salud pública, por los detrimentos que su consumo producen a quien las usa; d) Asímismo la ley exige en cada caso, una cantidad determinada, en el presente caso se ha calificado bajo el inciso primero del artículo 34 de la Ley antes citada, establece la penalidad para la posesión inferior a dos gramos de estas sustancias para efectos de penalidad; e) El elemento subjetivo exige dolo, pero es posible excluirlo en los supuestos de error admisibles."

CONSIGNACIÓN EN LA SENTENCIA DE LOS ELEMENTOS FÁCTICOS QUE FUERON OBJETO DEL DEBATE Y LA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS

"Solución a los motivos de impugnación alegados

La impugnante aduce como primer motivo, que existe insuficiente motivación ante la simple enumeración de la prueba vertida en el juicio para establecer la existencia o no del delito art. 400 n° 4 del Código Procesal Penal. Al formular el reclamo, la agente fiscal alude que tras elaborar un análisis integro de la sentencia, no se logra entender las razones que motivaron el fallo, siendo uno de los requisitos esenciales de la misma; solo se cuenta, con la enumeración de la prueba vertida en el juicio, sin el análisis y valoración de la prueba incorporada al juicio, lo que no viene a suplir tal requisito.

La mención del hecho que se ha tenido por comprobado, forma parte del contenido extrínseco de la sentencia, de vital importancia, pues las formas esenciales establecen el marco referencial, a partir del cual los Jueces realizan un ejercicio intelectual exhaustivo, coherente y motivado conducente a la decisión respectiva. Constituye una unidad material y formal, de manera que la alegación válida de un vicio por la ausencia de alguno de los elementos fundamentales que la conforman, implica la omisión absoluta en el texto del proveído.

En el caso de mérito, no se configura la pretendida indeterminación de la fundamentación de la sentencia, debido a que se consignaron los elementos fácticos que fueron objeto del debate y la valoración respectiva de los elementos probatorios; por consiguiente, en la sentencia recurrida no se observa la infracción relacionada, por lo que éste motivo debe ser rechazado. "

ESTABLECIMIENTO DE LAS RAZONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS EN LAS CUALES SE BASÓ LA DECISIÓN DEL SENTENCIADOR

"Como segundo motivo, la representante fiscal invoca la inobservancia de la sana critica con respecto a medios probatorios de valor decisivo, art 400 n°5 del Código Procesal Penal, considerando que el Juez Aquo se apartó de la obligación de fundamentar su decisión valorando los elementos objetivamente acreditados en el proceso. Por otra parte, manifiesta la recurrente que la conclusión apriorística discutida y que se desprende de la sentencia y el razonamiento que debido a la escasa cantidad de la droga decomisada, se considera que es para autoconsumo, y que por lo tanto, debe excluirse de responsabilidad penal al imputado, ya que cualquier cantidad que se posea constituye delito, salvo que exista una autorización expedida conforme a la misma ley.

En relación a ello cabe reiterar que, al revisar la estimación valorativa de las pruebas y los aspectos fácticos de la sentencia, la razonabilidad de aquellos juicios mediante los que se explica la conexión de las pruebas con el hecho a probar, la valoración individualizada de las diferentes fuentes de prueba, así como la del conjunto de ellas. En ese orden de ideas, el recurso está previsto como un control jurídico para examinar el derecho sustantivo y adjetivo, sin descender al estudio de los hechos. En la descripción de la prueba incorporada al juicio, corre agregada la testimonial de los señores […]; la documental consistente en el Acta de Remisión de los imputados, Orden Fiscal de Incautación y Decomiso de la droga encontrada a los imputados, Acta de Inspección Ocular y la pericial consistente en la experticia que concluye que es droga MARIHUANA; asímismo consta la abstención de los imputados de declarar.

El Juzgador en su resolución concluyó que: "(...) el caso que nos ocupa no pasa el filtro de culpabilidad por el nivel de reproche a la conducta penal atribuída, pues no se ha puesto en peligro el bien jurídico SALUD PÚBLICA, pues no existe sospecha tan siquiera que los imputados fueran a distribuir de alguna manera la droga incautada, y eso se refuerza porque no se les encontró balanza, dinero, tampoco estaban cercanos a centros recreativos como canchas, o incluso escuelas o centros penales, sino por el contrario se ha establecido que estaban reunidos. Además se ha probado que solamente se podía confeccionar tres cigarrillos por porción incautada, sin embargo afirmar que por tal razón ambos son consumidores, es una hipótesis temeraria, pero no imposible; así como decir que la droga incautada, sería usada para lesionar la SALUD PUBLICA de los demás es aún más temeraria, pues es una hipótesis menos probable por las razones que antes argumente. Por lo que por un lado quedan muchas dudas respecto a la conducta sancionable de la conducta probada y por otra, amparado en los principios de necesidad y lesividad al bien jurídico protegido, no es necesario por desproporcional una pena de prisión para el caso probado y tampoco existió una lesión al bien jurídico SALUD PÚBLICA...".

El controlar una sentencia definitiva en su fundamentación, es una de las competencias del Tribunal de Apelación, donde se evidencia que la libre valoración de la prueba, no es una actividad subjetiva del juzgador, sino todo lo contrario, esto es el resultado que tiene que exteriorizarse de forma objetiva, completa y precisa, ejerciendo un control sobre la logicidad que debe imperar en los razonamientos plasmados. Como es sabido, la motivación supone la obligación de los tribunales, de exponer las razones que conducen al fallo judicial, sobre los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que lo sustentan; exigencia que se encuentra regulada en el Art.144 del Código Procesal Penal, base de la convicción respecto a los medios probatorios que desfilan durante el juicio, y que en atención a la inmediación judicial se hace posible el contacto directo y su valoración, apoyada en las normas de la sana crítica; es más, en tal sistema el Juez no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que tiene libertad de apreciación. El Juez Aquo, para efectuar la valoración correspondiente tuvo presente lo regulado en el Artículo 175, 177 y 179 del Código Procesal Penal, que establece los caracteres de la prueba, como son la pertinencia, relevancia, objetividad y legalidad; llegando a determinar que a su criterio dada la ínfima cantidad de droga decomisada y las circunstancias de la incautación, la conducta desplegada por los imputados no ha lesionado ni puesto en peligro el bien jurídico Salud Pública, tutelado por la norma. En ese orden de ideas, como se ha señalado, el A-quo ha expresado las razones, tanto fácticas como jurídicas, en que basó su decisión, cumpliendo de esa manera la obligación de fundamentar su resolución, según lo dispuesto en el Art.144 del Código Procesal Penal; por lo que ha de desestimarse también el segundo motivo de forma alegado."

CONFIGURACIÓN DEL DELITO AL EXISTIR AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

"Como tercer motivo alegado, se invoca la errónea aplicación del art. 34 inciso primero de la ley reguladora de las actividades relativas a las drogas (L.R.A.R.D). Al respecto esta Cámara denota que el Juez Sentenciador realiza una interpretación errónea de los elementos que configuran el tipo penal en comento, añadiendo un elemento subjetivo que no es exigido para la configuración del mismo, por lo cual de haberse aplicado correctamente lo que regula la norma penal, pudo haberle hecho llegar a una conclusión distinta a la que arribó.

El tipo penal de la posesión y tenencia, prescrito en el art. 34 de la LERARD, como antes se señaló, se conceptualiza como el mero tener o poseer como dueño, cantidades menores o mayores a dos gramos de droga ilícita; entendiéndose por droga a todo lo que engloba el concepto legal que nos da el art. 2 de dicho cuerpo legal. El tipo en mención exige también que dicha droga debe poseerse o tenerse injustificadamente, es decir, sin autorización legal o de autoridad competente; y, que dicha droga sea ilícita, o sea de las mencionadas en el art. 3 ídem., dentro de las cuales se encuentra la marihuana.

Por ello es que la referida figura penal en su primera modalidad, que corresponde al presente caso, precisa para su materialización de los siguientes elementos: a) Que se compruebe la existencia de sustancias prohibidas a que se refiere el tenor literal de su texto; b) Que se tenga o posea el poder de disposición de esas sustancias; que exista la conciencia o voluntariedad sobre ese hecho; c) Que la droga se posea o tenga en cantidades menores a la de dos gramos; y d) Que no exista autorización para su posesión y/o tenencia.

El elemento objetivo de la posesión no ofrece mayor obstáculo probatorio, pues es suficiente con que el sujeto sea encontrado con droga que esté al alcance de su control o dominio. Por la redacción que tiene el tipo penal especial que estamos estudiando, se podría concluir "a priori" o liminarmente que cualquier cantidad de droga poseída es adecuable a la conducta antijurídica; empero, es en esta clase de delitos en que el juzgador debe ser meticuloso, acucioso y prudente para no sucumbir en la trampa veleidosa y sutil de volver a la defenestrada "responsabilidad objetiva" –conculcando simultáneamente el principio de responsabilidad que contiene el art. 4 del Código Penal-; con lo plasmado por el legislador en la infracción que se estudia los límites cuantificables que perfilan o encuadran la conducta que ha de entenderse como peligrosa para el bien jurídico "salud pública".

Profundizando en el tema de la lesividad como principio rector, hemos de decir que en nuestro actual sistema penal, los contenidos de las categorías básicas de la teoría del delito se fundamentan en el interés que tiene nuestro Derecho Penal en la protección de los bienes jurídicos. Por tanto, para poder declarar que una conducta es constitutiva de delito es necesario comprobar su carácter lesivo, o que al menos haya puesto en peligro, valores o intereses fundamentales para la sociedad.

El tipo penal "sub exámine", por ser de peligro abstracto no reclama la producción de un resultado de lesión o de riesgo concreto, pero sí precisa de una acción apta para producir un peligro del bien jurídico "salud pública" como elemento material integrante del tipo de delito. De la anterior aseveración, es posible concluir que los delitos de peligro -dentro de ellos los de peligro abstracto- requieren de un doble momento constitutivo, pues no reclaman solo la desobediencia de la norma jurídica, sino que exigen la constatación ulterior de la peligrosidad de la acción, como producto o resultado de la misma; por ello es que se afirma que en esta clase de delitos es elemento necesario de la parte objetiva del tipo penal, la posibilidad de la producción del peligro para el bien jurídico protegido; y, ese juicio valorativo de "posibilidad de la peligrosidad de la acción", como elemento de la tipicidad, el agente acusador está obligado a dejarlo plenamente establecido. En consecuencia, debe negarse la tipicidad de la acción cuando pese a su coincidencia formal con la figura del delito, no puede conducir, de acuerdo con la experiencia humana, a la producción del resultado –de peligrosidad- que el legislador pretende neutralizar.

Se hace necesario conceptualizar la clase o entidad del "peligro" que estos delitos de riesgo latente, pero inminente demandan como conducta prohibida y, por eso, jurídicamente relevante. De manera liminar cabe distinguir entre el peligro inherente a estas conductas delictivas -naturalístico, ontológico o valorado legislativamente-, del peligro valorado como juicio interpretativo que le corresponde al Juzgador; porque en el primero de los casos, estamos ante una clase de riesgo o peligro "sumamente abstracto" que ya ha sido desvalorado por el legislador, puesto que por un juicio de prognosis o de pronóstico de peligrosidad basado en datos estadísticos ha decidido graduar una serie de conductas a la categoría de delitos, con un fin genérico y profiláctico de una criminalidad mayor; pero que se torna deficiente para la resolución de casos concretos, ya que en las gélidas letras de la norma el legisferante no determina el grado de peligro requerido como presupuesto de la antijuricidad; así es como la norma puede prohibir sin duda la ejecución de una acción peligrosa, pero no establece –ni podría hacerlo- qué grado de tendencia ha de poseer esa acción a efecto de que pueda estimarse idónea para la producción de la "peligrosidad" que se pretende prohibir. Por supuesto que no es esa clase de "peligro" el que nos interesa para efectos de esta sentencia, sino el que como en párrafos precedentes hemos señalado como producto de la conducta típica, es decir, el de la peligrosidad de la acción, la que solamente puede ser declarada por el Juzgador al interpretarla como apta para poner en riesgo el bien jurídico tutelado por la norma.

Desde esta óptica, es indudable que el concepto de "peligro" posee una característica de elasticidad. Es un juicio relativo al grado de probabilidad de un acontecimiento dañoso. Los delitos de peligro abstracto se caracterizan por reclamar, mediante la interpretación del Juez, una acción peligrosa como exigencia del tipo; por ello se ha entendido que los juicios de peligrosidad son fundamentalmente juicios de probabilidad. Es evidente que la cuestión de cuándo ha de estimarse relevante o peligrosa, en sentido jurídico penal, una acción es un problema eminentemente valorativo; entonces, lo decisivo aquí es el enjuiciamiento valorado del caso concreto, efectuado de forma individualizada; para lo cual el Juez además de verificar la similitud formal entre conductas fáctica y jurídica, ha de plantearse –sobre la base probatoria, o sea, objetivamente- la hipótesis de si la acción comprobadamente riesgosa hubiera podido determinar un producto peligroso para el bien jurídico tutelado.

Para el caso "sub judice", el tipo penal que se acusa protege la "salud pública" entendida como "aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la generalidad de los seres humanos, la cual se tutela en el art. 65 de la Constitución; siendo por ello, un interés que merece ser tutelado para la convivencia armónica de la sociedad. Este bien jurídico es el "para qué" del delito en cuestión y nos posibilita la interpretación teleológica para trascender el mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, y no nos baste con la simple constatación de la tipicidad y su relación con la tutela a un bien jurídico, sino que se realice un Juicio de Valor respecto de la importancia de la conducta típica para estimar que ha habido una amenaza seria a la salud pública, de manera tal que deba justificarse la reacción penal. Concluyéndose que, en vista de que los delitos de peligro abstracto son, interpretativamente, delitos de peligro posible, en los que se requiere siempre la presencia de un acto peligroso; no basta, por ende, para el hecho que estamos juzgando, con comprobar la coherencia formal de la acción con la descripción legislativa, pues es preciso establecer judicialmente la nocividad de la conducta para la salud pública.

Esto es, tomando en cuenta lo manifestado por la Sala de lo penal en la resolución N°330-CAS-2005 Fecha: 10/02/2006, en la cual se dijo: “““…De ahí entonces que para la configuración del delito de Posesión y Tenencia en cualquiera de las dos primeras modalidades, no es necesario probar el fin de tráfico, sino la simple posesión de una escasa cantidad de droga ( menos de dos gramos, dos gramos o más); y por supuesto, para que se dé la tercer modalidad será necesario probar los fines de tráfico a que se refiere la norma, caso contrario, de acuerdo a la cantidad de droga incautada, así encajará en la primera o segunda modalidad del tipo penal…”””

El delito de posesión y tenencia, como se desprende de la ley que lo sanciona es un delito de peligro abstracto, es decir no requiere la concreción del riesgo, ni la culminación del tráfico, entregando la droga a terceros. El carácter de delito de peligro, deviene de la circunstancia de que se trata de una conducta que tiene por objetivo no el daño de una persona concreta, sino que objetivamente muchas personas, las que pueden convertirse en adictos o dependientes y por lo tanto en consumidores habituales que mantienen el negocio y la actividad ilícita, dañando gravemente no sólo la salud individual, sino también la pública, ya que estos individuos, además de su detrimento personal, afectarán a la comunidad mediante este vicio, pues dejarán de ser ciudadanos productivos y aún más en muchos casos se tornarán en delincuentes para poder adquirir la droga, siendo este delito uno de los más claros ejemplos de los delitos de peligro abstracto, carácter reconocido tanto por la jurisprudencia, como por la doctrina.

Otro asunto es que, como opción de política criminal, es notable que el marco penal del delito de posesión y tenencia, reconoce diferencias dependiendo de la cantidad de sustancias encontradas, fundado no en una diferente aptitud sensibilizadora del bien jurídico protegido, sino en la necesidad de establecer penas que aparezcan razonables para asegurar la efectiva aplicación práctica de la ley, porque no puede establecerse una proporción de dañosidad en relación a la aptitud lesiva de las cantidades (que debe ser siempre valorada en abstracto), sino que en relación a la mayor probabilidad de afectación de otros bienes jurídicos. En suma, aunque es posible reconocer a los Jueces la posibilidad de prescindir de la pena en supuestos de mínima lesividad del bien jurídico, cuando el legislador ha desconocido esta diferencia material, sancionando esos casos de la misma forma que otros supuestos de una mucho mayor sensibilización del bien jurídico, esta posibilidad sólo es admisible cuando sea posible establecer una relación en concreto entre la conducta y su aptitud lesiva para el bien jurídico protegido.

En el caso del delito de Posesión y Tenencia de drogas, dicha relación de lesividad, por la forma en que los tipos penales se han construido, debe ser siempre valorada en abstracto: lo que la ley pretende evitar es la formación de un colectivo incontrolado de consumidores, a lo que pueden contribuir de igual forma (potencial o abstracta) el tráfico de pequeñas o grandes cantidades de sustancias sicotrópicas. Y por tanto el recurso al principio de insignificancia está conceptualmente vedado para los Jueces, a quienes sólo les queda disponible el recurso a las normas sobre individualización judicial de la pena para adaptar al caso concreto la sanción penal general determinada por la ley.

Mención aparte merece el otro elemento del delito que es la antijuridicidad, por cuanto se ha sostenido que es la contradicción o choque de la conducta con el ordenamiento jurídico en general; sin embargo es preciso destacar que el análisis de éste componente del delito no se agota con esa simple verificación, pues el choque de la conducta con el ordenamiento jurídico lo que establece es una antijuridicidad formal, pero también debe tomarse en cuenta la antijuridicidad material que se encuentra referida a la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la conducta, es decir, debe analizarse el contenido del comportamiento para determinar si en realidad ha causado un daño o riesgo para el bien jurídico; en ese sentido, de acuerdo a lo anteriormente señalado y a las pruebas desfilaron en la respectiva Vista Pública, se tienen las deposiciones de los testigos […], quien en sintesis manifestó: ````… que el día veintiocho de noviembre del dos mil catorce, a eso de las veintiún horas con treinta minutos, realizaban patrullaje preventivo en el barrio el calvario de esta ciudad (Guatajiagua) cuando observaron un grupo de sujetos de aspecto pandilleril quienes al ver la presencia policial se pusieron nerviosos y al efectuarles una requisa personal a [...], le encontraron en la bolsa derecha del short una porción pequeña de material vegetal envuelta en recorte plastico transparente anudada por la parte superior, y a [...], se le encontro en el interior de la bolsa izquierda de la calzoneta una porción pequeña de material vegetal envuelta en recorte plastico transparente, por lo que se sospechó que se trataba de droga..´´´´.

También el testigo […], quien manifestó: ````… que el día veintinueve de noviembre de este año (dos mil catorce) a eso de las siete horas con treinta minutos, los Agentes [...], pusieron a su disposición dos porciones de material vegetal de las cuales tomo una al azar y al usar el reactivo químico dio positivo con orientación a marihuana…´´´´. Y la prueba documental consistente en el Acta de Inspección Ocular , Orden Fiscal de Incautación y Decomiso de la droga encontrada a los imputados, y a lo que consta en el acta de detención de folios 9, que a los procesados los detienen porque les encuentran en la bolsa delantera del lado derecho e izquierdo del short y calzoneta respectivamente, dos porciones de material vegetal, que de acuerdo a la prueba pericial consistente en la experticia realizada en el material vegetal decomisado a los imputados por el perito en identificación de drogas [...] de la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, en base a los resultados obtenidos de las evidencias 1 y 2, concluye que es droga MARIHUANA, la que por sus efectos esa clasificada dentro de los ALUCINANTES NATURALES, fiscalizada a nivel nacional e internacional, planta que científicamente se conoce con el nombre de CANNABIS SATIVA. El valor comercial de un gramo de marihuana es de $1.14, obteniendo un total de $1.85 y $2.05 respecto de cada porción encontrada respectivamente a los imputados haciendo un total de $3.87.

Que ésta conducta por su forma de exteriorización evidencia un comportamiento realizado de forma consciente; que el ente fiscal ha considerado constitutivo del delito de POSESIÓN Y TENENCIA y que por la cantidad encontrada estaría comprendida en el tipo regulado en el art. 34 inciso primero de la Ley Reguladora de la Actividades Relativas a las Drogas. Por lo que al analizar la conducta de los procesados- se advierte que como sujetos activos del delito, poseían adheridas a sus cuerpos, porciones de material vegetal, que es el objeto material del delito, y que de acuerdo a la experticia del analista de sustancias controladas [...] de la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, en base a los resultados obtenidos de las evidencias 1 y 2 concluye que es droga MARIHUANA, la cual se encuentra prohibida de acuerdo a lo establecido en el art. 3 literal e) de dicha ley; que es importante señalar que el sujeto pasivo resulta ser la sociedad como titular del bien protegido -objeto jurídico- que es la salud pública; y que este tipo de delitos, por ser de peligro abstracto, no requieren la comprobación del resultado o el establecimiento de una verdadera afectación a la salud pública.

Podría afirmarse, sin exageración, que la absolución sólo será legítima cuando las pruebas la hagan inevitable; por cierto, que para absolver no será suficiente que el Juez Aquo infiera que no pudo arribar a un estado de certeza de que los imputados [...], poseyeran la droga que le fue incautada, para destinarla a su consumo personal por la falta de prueba al respecto (examen toxicológico) y que ello le genera incertidumbre para poder afirmar o negar categóricamente que la droga incautada a los procesados la poseyeran con ánimo de transferirla a terceros, o que la poseían simplemente para su propio consumo. Porque ello es irrelevante para la configuración del tipo penal y lo que se debe determinar es la mínima afectación al bien jurídico protegido por la norma penal.

"Poseer" significa tener algo dentro del radio de acción de disponibilidad objetiva, voluntaria y consciente, por tanto, para la materialización de la acción típica y simultanea configuración del delito de posesión y tenencia, es necesario llegar al convencimiento de que la droga es posesión de alguna persona, siendo suficiente con que a ese alguien se le sorprenda con la droga dentro de su ámbito de acción y disponibilidad. Por consiguiente la conducta mostrada por los acusados, debe deslumbrarse en razón de la interioridad del sujeto, lo que habrá de deducirse de datos objetivos y externos. En el esfuerzo encaminado al descubrimiento y revelación de la oculta y reconditita voluntad del agente, habrán de formularse juicios de valor por el Juzgador con apoyo en los datos circunstanciales con que se cuente. La intencionalidad escapa a la material verificación, requisito subjetivo solo constatable merced a la inferencia o deducción, a través del juego de las presunciones, siempre que entre los datos que suministre el relato (hecho base) y el fin de especulación, pueda establecerse un enlace lógico con arreglo a las reglas del criterio humano.

Hechos Probados

El día veintiocho de noviembre del año dos mil catorce, a las veintiún horas con treinta minutos, agentes de la policía nacional civil de la ciudad de Guatajiagua, estaban realizando patrullaje preventivo y observaron un grupo de sujetos con aspecto de pandilleros, quienes al ver la presencia policial se pusieron nerviosos por lo que optaron por hacerles una requisa personal encontrándole al imputado [...], en el interior de su bolsa derecha del short de lona una proción pequeña de material vegetal, y al imputado [...], le encontraron en el interior de la bolsa izquierda de la calzoneta color azul una porción pequeña de material vegetal, y al llevar a cabo la experticia de campo de la Policía Nacional Civil de San Francisco Gotera, por el agente [...], quien tomo al azar una de las dos porciones incautadas, dio positivo con orientación a marihuana, lo cual fue verificado por el analista de sustancias controladas [...] de la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil, quien en base a los resultados obtenidos de las evidencias 1 y 2 concluye que es droga MARIHUANA.

Culpabilidad.

Habiéndose establecido que los imputados [...], cometieron un hecho típico y antijurídico, es procedente entrar a analizar si concurren en los autores de tal hecho, los presupuestos para responsabilizarles penalmente. Ellos son:

a) Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Bajo este término se comprenden los supuestos como la madurez psíquica y la capacidad del autor o participe para motivarse por la norma (mayoría de edad, ausencia de enfermedad mental, etc.); no hay elementos que indiquen que los acusados no posean las facultades físicas y psíquicas suficientes para ser motivados racionalmente por la norma penal que prohíbe poseer o tener semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, estableciéndose en la vista pública por medio de los distintos elementos de prueba que los imputados eran conscientes de sus actos, es decir contaban con la capacidad suficiente para comprender la diferencia entre lo lícito y lo ilícito de su conducta frente al bien jurídico ajeno;

b) El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido: La norma penal solo puede motivar a la persona en la medida en que ésta pueda comprender a grandes rasgos el contenido de sus prohibiciones. Esta Cámara tiene la certeza que los señores [...], tuvieron la capacidad de conocer que la conducta realizada por ellos estaba prohibida por la ley;

c) La exigibilidad de un comportamiento distinto. La ley puede exigir comportamiento difícil pero no exige comportamientos imposibles, y en el hecho que nos ocupa se ha establecido que no existió ningún obstáculo real que volviera imposible un comportamiento lícito, distinto del realizado. Por tanto los imputados [...], son culpables como autores directos del delito de POSESION Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso primero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA."

REVOCASE LA SENTENCIA DEFINITIVA ABSOLUTORIA Y REEMPLÁCESE  LA PENA DE PRISIÓN POR TRABAJOS DE UTILIDAD PÚBLICA

"Penalidad.

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable"; por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito. El término pena se deriva del término latín poena y posee una connotación de dolor causado por un castigo, lo cual evoca las concepciones retributivas de las penas, superadas actualmente por las vertientes mixtas que entienden los fines de la pena incluyendo la readaptación o resocialización del delincuente.

Dentro de las facultades resolutivas de la Cámara de Segunda Instancia se encuentra revocar la sentencia impugnada y pronunciar la que corresponde, esto es declarar a [...], PENALMENTE RESPONSABLES por delito de POSESION Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso primero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA. Estando el delito de Posesión y Tenencia sancionado con una pena que oscila entre uno a tres años de prisión y conforme al Art. 62 inc. 2º del mismo cuerpo legal que establece: El juez fijará la medida de la pena que debe imponerse, sin pasar de los límites mínimo y máximo establecidos por la ley para cada delito y, al dictar sentencia razonará los motivos que justifican la medida de la sanción impuesta, so pena de incurrir en responsabilidad. Asímismo, conforme a lo dispuesto en al Art. 27 de la Constitución de la República, de donde se extrae que la pena no se valora únicamente como castigo, sino también como medio para readaptar al penado y lograr su reinserción en la convivencia pacífica dentro de la Sociedad. Por lo tanto la pena debe graduarse de manera proporcional a la gravedad del delito realizado y debe imponerse únicamente de acuerdo a la necesidad de dicha medida. El Art. 63 del Código Penal dispone los criterios legales de graduación la pena, y expresa: “La pena no podrá exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por el autor y será proporcional a su culpabilidad. Para la determinación de la pena, en cada caso, se tendrá especialmente en cuenta: 1) La extensión del daño y del peligro efectivo provocados; 2) La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho; 3) La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho; 4) Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor; y, 5) Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales.”

Esta Cámara considera que la infracción no es de entidad suficiente para optar por una pena que no sea el mínimo legal establecido, que es para el caso de UN AÑO DE PRISION, por el delito de POSESION Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso primero de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA, y también a las PENAS ACCESORIAS correspondientes a: Pérdida de sus derechos de ciudadano e Incapacidad para obtener cualquier cargo o empleo público, ambas por el tiempo que dure la pena principal; atendiendo a la mínima afectación al bien jurídico, las circunstancias que rodearon el hecho y a que la pena posee los fines de retribución y resocialización. Por lo que, con base a lo dispuesto en los Arts. 74 Inc. 2° y 75 del Código Penal; deberá reemplazarse la pena de prisión en cumplimiento del Art. 55 del mismo cuerpo legal, por CUARENTA Y OCHO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA, correspondientes al año de prisión por el que se les condena; en el lugar y horarios que disponga el Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena correspondiente; sanción que deberán cumplir conforme lo establece la Ley Penitenciaria.

En cuanto a la responsabilidad civil, tomando en cuenta lo dispuesto por el Juez Aquo y la falta de pronunciamiento al respecto de la Representación Fiscal en esta instancia, deberá absolverse a los imputados [...] de la Responsabilidad Civil."