EXTORSIÓN AGRAVADA
INNECESARIA LA AUTORIZACIÓN FISCAL SUPERIOR PARA LA REALIZACIÓN DE ENTREGAS VIGILADAS CUANDO EL PROCESO SE TRAMITA BAJO LA LEGISLACIÓN ORDINARIA
“a) Reclama la Defensa Técnica que el dispositivo de entrega controlada se llevó a cabo sin contar con autorización del fiscal superior, solamente se hizo con dirección funcional, sustentando su postura en lo dispuesto en el art. 175 inciso 4 pr. pn.
En aras de responder a este cuestionamiento, es pertinente formular unas breves consideraciones respecto a los tópicos de: dirección funcional, autorización por escrito, entrega vigilada. En ese sentido, se acota:
Por mandato constitucional y legal, el fiscal es el director de la investigación del delito, siendo apoyado en tal labor, por la Policía Nacional Civil, siendo considerado su brazo ejecutor, quien salvo los casos de urgencia y necesidad (evitar que el hecho provoque ulteriores consecuencias, la huida del hechor, pérdida de indicios), solo puede actuar bajo la dirección funcional de la Fiscalía General de la República.
Al hablar de dirección funcional, se alude al conjunto de facultades técnico-jurídicas que tiene la fiscalía en materia de investigación del delito, respecto de las actuaciones de la Policía Nacional Civil, pues, siendo un conocedor del derecho, que tiene los conocimientos técnicos para dictar las directrices de la investigación, ordena a la policía la realización de las diligencias que estima convenientes, así como verificar la legalidad de tales actuaciones.
La dirección funcional puede llevarse a cabo mediante diferentes canales, sea: formularios, medios electrónicos, vía telefónica, incluso mediante comandos verbales, lo que importa al fin de cuentas, es que el fiscal gire las instrucciones pertinentes a la policía. De ahí que, el art. 276 inc. 2 pr.pn., impone al policía, dejar constancia de las instrucciones recibidas por el fiscal.
En ese orden de ideas, la dirección funcional no debe indefectiblemente constar por escrito, puede ser verbal, aunque después, el policía documente lo encomendado por el fiscal.
Ahora bien, al margen de lo anterior, existen actuaciones que requieren de una autorización escrita por parte del ente fiscal, es decir, no basta que se ordene de forma verbal, sino que debe constar en un respaldo documental; para el caso, el art. 175 inc. 4 Pr.Pn, reza:
“No obstante, tratándose de operaciones encubiertas practicadas por la policía, se permitirá el uso de medios engañosos con el exclusivo objeto de investigar y probar conductas delincuenciales del crimen organizado, delitos de realización compleja, delitos de defraudación al fisco y delitos contenidos en la Ley Especial contra Actos de Terrorismo, la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos, la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y la Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras, previa autorización por escrito del fiscal superior.”
El art. 5 de LCODRC, indica:
“En la investigación de los delitos previstos en esta ley, la fiscalía general de la república ejercerá todas las facultades investigativas, conforme a lo dispuesto en la constitución y las leyes, así como determinará responsabilidad de los autores o partícipes y evitará ulteriores consecuencias. El fiscal del caso autorizará por escrito el empleo de métodos especiales de investigación tales como operaciones encubiertas o entregas vigiladas”.
Ambas disposiciones aluden a la entrega vigilada, que consiste actividad de seguimiento o vigilancia que ejecutan agentes policiales, en relación a la entrega de objetos producto de hechos delictivos o prohibidos por la ley, con el propósito de verificar la información que se conoce sobre un hecho delictivo en investigación.
El art. 287 pr.pn, bajo el epígrafe Técnicas de Investigación Policial, reza:
“Cuando la fiscalía tuviere razones fundadas, para inferir que una persona está participando en la comisión de un hecho delictivo de gravedad o pudiere conducirlo a obtener información útil para la averiguación, podrá disponer: (…)
d) Que se utilicen técnicas especiales de investigación, como agentes encubiertos, entregas vigiladas o compras controladas para la comprobación de la existencia y participación en delitos…”.
De las anteriores disposiciones legales, se pueden verificar que, el código procesal penal solo exige autorización escrita – y por parte del fiscal superior- para la realización de operaciones encubiertas, no así para las entregas vigiladas; por su parte, la LCODRC exige autorización por escrito, no solo para las operaciones encubiertas, sino también, para las entregas vigiladas.
En ese orden de ideas, en los procesos tramitados bajo la ley especial en comento, la exigencia del art. 5 se vuelve imperativa, en cambio, los tramitados bajo la legislación adjetiva penal común, no lo es.
En ese contexto, es pertinente traer a colación, que la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en resolución de las las diez horas y treinta minutos del dieciséis de agosto de dos mil trece, correspondiente al incidente de casación 716-CAS-2010, sostuvo:
“En cuanto al tema de la falta de autorización del ente fiscal en las entregas vigiladas, esta Sala pronuncio un antecedente en el que se enaltece las garantías constitucionales, propugnando el cumplimiento de la formalidad exigida en la ley especial, sustentándose lo subsecuente: "el presupuesto establecido en el Art 5 de la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja (...) no puede confundirse con la Dirección Funcional propiamente tal, pues la exigencia señalada líneas anteriores es de carácter específico y no general [...] esta Sede es del criterio que al carecer el proceso de un requisito establecido en la legislación especial para la validez de las actividades investigativas se traduce, dicha omisión en una violación a la garantía del debido proceso...". (Sic). Cfr. SALA DE Lo PENAL, sentencia de casación 238-CAS-2010 emitida a las 08:30 del 13/11/2012. El subrayado es nuestro.
Cabe aclararles a los litigantes, que lo establecido en esa causa no será aplicable a todos los supuestos, debiendo analizarse detenidamente las particularidades de cada caso, estimando este Tribunal que un elemento esencial para su configuración, es que se trate de la jurisdicción especializada”.
De esa línea jurisprudencial, se pueden advertir como aspectos interesantes al caso de alzada, que ciertamente, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el ámbito de aplicación de la LCODRC, reconoce la necesidad que las entregas vigiladas sean autorizadas por escrito; sin embargo, la Sala hace la salvedad que esa máxima jurisprudencial no es aplicable de forma genérica a todos los supuestos, pues, deben analizarse las peculiaridades que informan a cada caso en concreto, siendo una de esas variables, la jurisdicción especializada (en palabras de la sede casacional).
En el presente caso, desde el inicio del proceso, la acción penal se incoó en la jurisdicción penal ordinaria, presentándose el requerimiento fiscal en el Juzgado Primero de Paz de esta ciudad, donde se llevó a cabo la Audiencia Inicial y posteriormente pasó a conocimiento del Juzgado Primero de Instrucción de esta ciudad. En la fase plenaria, correspondió llevar a cabo el juicio al Tribunal Quinto de Sentencia de esta ciudad.
En ese orden de ideas, ha correspondido aplicar en el presente caso, las normas del Código Procesal Penal y no las disposiciones legales de la LCCODRC, por no ser de los casos que forman parte del ámbito de aplicación de esa normativa especial.
De ahí que, al ser un delito de realización o investigación compleja, no comprendidos en la Ley Especial Contra el Crimen Organizado y Delitos de Investigación o Realización Compleja (art. 53 inc. 2 literal b pr. pn.), son aplicables las disposiciones del código procesal penal, y no las de la LCCODRC.
Si eso es así, al aplicar la legislación procesal común, el art. 175 inc. 4 Pr.Pn, solo exige autorización escrita para la realización de operaciones encubiertas, no así para las entregas vigiladas. Y atendiendo a lo dispuesto en el art. 287 pr.pn., para la realización de entregas vigiladas, no es exigible que estas sean autorizadas por el fiscal superior como reclama la defensa técnica, basta con que sea el o los fiscales asignados al caso. Y en el caso de alzada, se advierte que en el acta de dispositivo policial de […] se consigna que dicha diligencia se llevó a cabo “bajo la dirección funcional de la Unidad de Patrimonio Privado de la Oficina Fiscal de San Salvador”.
En ese orden de ideas, la entrega vigilada en comento fue realizada bajo las normas del procedimiento, y no ha infringido las normas que regulan ese tipo de diligencias, por lo que no es procedente acoger la tesis de los impetrantes.”
ACUERDO DE APLICACIÓN DE PROCEDIMIENTO PRIVADO INCLUYE LA PENA A IMPONER Y EXCLUYE RESPECTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE DEBE CONFERIRSE AL HECHO DELICTIVO
“b) El segundo reclamo que hace la defensa técnica se circunscribe al hecho que el juez omitió plasmar en la sentencia que se requirió que se aplicase el procedimiento abreviado y que existía aquiescencia de las partes procesales para que se autorizase el mismo, habiendo acordado que se impusiese la pena de tres años de prisión; y no obstante ello, no se pronunció sobre su aplicación.
Debemos señalar que el procedimiento abreviado supone la posibilidad de dictar sentencia sobre el hecho objeto de discusión, sin llevar a cabo el juicio propiamente dicho, ello como consecuencia del acuerdo entre el fiscal con la defensa técnica e imputado.
En el sentido anterior, el art. 417 pr.pn. dispone: “Desde el inicio del procedimiento hasta la fase de incidentes en la vista pública, se podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este título cuando concurran los presupuestos siguientes:
Que el fiscal solicite la aplicación de cualquier modalidad del régimen de penas previsto en el presente capítulo, según el delito atribuido.
Que el imputado confiese el hecho objeto de la imputación y consienta la aplicación de este procedimiento.
Que el defensor acredite que el imputado ha prestado su consentimiento libremente.
El consentimiento de la víctima, y si ésta ha querellado, bastará el de su abogado. En caso de negativa, el juez apreciará las razones expuestas, pudiendo llevar adelante el procedimiento abreviado aún sin el consentimiento de la víctima o del abogado que la representa en la querella….”.
Al verificar la concurrencia de tales presupuestos, el juez de la causa en un segundo estadio autoriza la aplicación del procedimiento abreviado, procediendo a su trámite regulado en el artículo 418 Pr.Pn. […]
De lo anterior podemos determinar que efectivamente, en el presente caso se perfiló la solicitud fiscal de aplicación de procedimiento abreviado, con la cual estuvo de acuerdo la defensa técnica. Sin embargo, se advierte que dicha representación no hizo mención de cuál era el régimen de pena que requería se aplicase al caso, aunado a que planteó dicha solicitud sobre la base de la calificación jurídica con que se inició el juicio, es decir por el delito de EXTORSIÓN; fue la defensa técnica la que se refirió a que se impusiese un monto de pena en específico (tres años de prisión) pero sobre la base que se accediese a que la calificación jurídica de los hechos fuese modificada a la modalidad tentada, a lo cual la parte fiscal no se opuso.
Sobre este punto es importante señalar que si bien es cierto las partes procesales pueden manifestar su acuerdo para la aplicación del procedimiento abreviado y estar de acuerdo con el monto de pena a imponer, ello no puede interpretarse de forma tal que incluya un acuerdo respecto a cuál es la calificación jurídica que debe conferirse a un hecho delictivo. Esa labor corresponde al Juez como contralor de la legalidad. Y en este caso, efectivamente el juzgador decidió diferir el trámite del procedimiento abreviado, hasta tener parámetros para pronunciarse respecto a cuál era la calificación jurídica que correspondía al hecho atribuido al imputado […] en tanto que las partes solicitaron que se calificase la extorsión en una modalidad tentada, con la finalidad de tener un rango de pena atenuada.
Al pronunciarse el juez respecto a que la calificación jurídica que correspondía a los hechos era la de EXTORSIÓN AGRAVADA, ello luego de escuchar el testimonio de la víctima Clave ATILA, se advierte que en el acta de vista pública se consignan detalles contradictorios respecto a cuál fue la postura de las partes procesales ante dicho pronunciamiento. Así, inicialmente la Secretaría Interina plasma que tanto la defensa técnica como la fiscalía “se apartarán del procedimiento abreviado”, que se puede interpretar como que desisten del mismo, pero a continuación se plasma que “por ello se continúe con la salida alterna”, es decir, que continúe el trámite del procedimiento abreviado.”
INEXISTENCIA DE AGRAVIO AL HABER ACORDADO LAS PARTES LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y QUE SE HAYA CONTINUADO MEDIANTE TRÁMITE ORDINARIO
“Debemos tener en cuenta que la defensa técnica planteó al momento de los incidentes, que estaría de acuerdo con la aplicación del procedimiento “en caso de accederse” a que se calificase el hecho como EXTORSIÓN TENTADA. De ahí que al no haber accedido el juzgador a la calificación requerida por las partes, podemos considerar que las partes efectivamente desistieron de continuar con el trámite del procedimiento abreviado, lo cual incluso se advierte del hecho que se continuó el trámite normal del juicio hasta su finalización, sin que ninguna de las partes haya vuelto a referirse al trámite del procedimiento abreviado.
En ese orden de ideas, no se advierte algún tipo de transgresión al debido proceso o vulneración al derecho de defensa de libertad del imputado por no haberse seguido el trámite del procedimiento abreviado en este caso; simplemente el acuerdo inicial propuesto por las partes procesales no se sostuvo ante el cambio de calificación jurídica de los hechos y se continuó el trámite ordinario del juicio, lo cual tampoco puede interpretarse como “atentatorio” en tanto que en el mismo se realizó el mismo desfile probatorio que se iba a dar en el procedimiento abreviado, con la única diferencia que el juzgador emitió fallo condenatorio calificando el hecho de una forma distinta a la que fue requerida por las partes e imponiendo una pena según su criterio y no la solicitada por las partes como parte de su acuerdo.
Asimismo, el hecho que no se haya consignado en la sentencia que durante el juicio se dio inicio al trámite de procedimiento abreviado, no puede considerarse como transgresión legal como señala la defensa técnica, en tanto que al no haberse autorizado dicho trámite, de plasmarse en la sentencia, su utilidad era meramente ilustrativa.
En orden a todo lo anterior, no se acoge ese motivo de apelación esgrimido por la defensa técnica.”
CORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA AGREGADA AL JUICIO
“c) El tercer motivo incoado por la parte defensora, aunque lo haya nominado como “insuficiente fundamentación probatoria intelectiva de la sentencia”, en realidad lo que reclama es que no se haya tomado en cuenta como parte del acervo probatorio incorporado al juicio, una certificación de un “libro de novedades policiales de la Delegación Centro de la Policía Nacional Civil”.
La tesis de la defensa técnica es que el contenido de ese documento pone en duda el dicho de los agentes policiales que intervinieron en la entrega controlada en la cual se capturó al imputado, los cuales declararon en el juicio.
Respecto a ello debemos considerar el contenido del art. 179 pr. pn. que se lee:
“Los jueces deberán valorar, en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las pruebas lícitas, pertinentes y útiles que hubiesen sido admitidas y producidas conforme a las previsiones de este Código” (subrayado e itálicas son de esta Cámara).
El precepto impone reglas a la valoración de la prueba que podemos desglosar así:
(i) Se valoran las pruebas siempre que éstas sean lícitas, pertinentes y útiles;
(ii) Se valoran solamente las pruebas admitidas y producidas conforme a las disposiciones legales;
(iii) Se hace la apreciación de la prueba en su conjunto; y
(iv) Se adopta como sistema a aplicar durante el proceso de valoración la denominada sana crítica.
Sobre esa base, debemos verificar entonces cuál fue el acervo probatorio que fue ofertado para desfilar en el juicio, el que fue admitido y el que finalmente se incorporó y valoró por parte del Juez de Sentencia. […]
En ese orden de ideas, se advierte que la certificación a la que la defensa técnica se refiere y reclama que no fue tenida en cuenta por el Juez de Sentencia, no fue ofertada - ni por la parte fiscal, defensa técnica o imputado- como prueba; mucho menos fue admitida como tal y en ese sentido, no ha faltado el juzgador al deber que le impone el art. 179 pr. pn. en lo que concierne a valorar las pruebas que hayan sido admitidas para el juicio.
Debemos indicar además que si bien es cierto esa documentación a que se refieren los apelantes se encuentra agregada al expediente, ello no implica que por ello y de forma automática, la misma adquiera la calidad de prueba; para ello debe ofertarse de la forma a que se refiere el art. 358 numeral 13 pr. pn., para que posteriormente, en la audiencia preliminar el juez se pronuncie respecto a su legalidad, utilidad y pertinencia y según sea el caso, la admita o no; y como se indicó supra, por parte de la defensa técnica no se hizo ningún tipo de oferta probatoria previo a la audiencia preliminar ni durante la misma o durante la audiencia especial.
De ahí que el reclamo que hace la defensa técnica no tiene asidero, en tanto que dicha documentación no fue parte del elenco probatorio admitido para el juicio.”
RESPETO A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL
“d) El cuarto motivo que señalan los apelantes se refiere a una supuesta violación a las reglas de la sana crítica por parte del juez, en lo que concierne a la credibilidad conferida a un testigo y lo que se ha derivado de su dicho.
Se trata del testigo […], respecto del cual la defensa técnica señala que “es poco creíble su versión”, debido a que dijo que se encontraba a una distancia de cinco metros del imputado cuando se dio el dispositivo policial, utilizando su uniforma policial, y que de haber sido así, se hubiese visto disuadido el imputado de ejecutar el hecho por haber visto a los agentes policiales.
En la sentencia, en el apartado relativo a la prueba testimonial, se transcribe la declaración del referido testigo, quien en lo pertinente al punto de apelación, dijo: […]
Respecto de ello, debemos señalar que el impetrante en su alocución soslaya varios aspectos, entre ellos el hecho que el agente policial indicó que el hecho sucedió en […] y se ubicaron junto con otros agentes en una zona donde hay camiones, quedándose entre dos de ellos, observando desde ahí la llegada de la persona que recogería el dinero; en otras palabras, no es posible colegir de lo que expuso el testigo, que el imputado se haya percatado de la presencia policial aunque estuviesen cerca (5 metros) dado que el haberse resguardado entre los camiones no permitió que el imputado se diese cuenta de ello.
En todo caso, el juzgador ha referido que un aspecto que no ha sido desvirtuado es la incautación al imputado del dinero seriado previamente, como también el señalamiento hecho en sala al imputado por parte del agente policial […], el cual fue espontáneo, aunado a que el mismo intervino al imputado inmediatamente que este recibiese el dinero por parte de la víctima, no habiendo desvirtuado la prueba testimonial de descargo ni el estudio social los hechos que se le atribuyen al imputado, por razones que la defensa técnica no ha cuestionado en el recurso.
De ahí que el reclamo que hace la defensa técnica no tiene asidero, no acogiéndose el motivo esgrimido.”
ADECUADA ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL
“e) El siguiente motivo esgrimido por los apelantes está referido al hecho que consideran que el juzgador ha inobservado el art. 397 pr. pn., ya que ha condenado al imputado […] por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, habiendo considerado para ello, hechos que no fueron acusados al imputado.
A efecto de dar respuesta sobre éste motivo de apelación, los suscritos consideran lo siguiente:
El art. 397 Pr.Pn., bajo el epígrafe Sentencia y Acusación, refiere literalmente que:
“La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado.
En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas a las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica; la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada”.
Sobre dicho principio, es pertinente traer a colación las consideraciones realizadas en el incidente de apelación 88-2012-3, sentencia de las catorce horas y veintitrés minutos de fecha veintitrés de abril de dos mil doce, consistentes en:
“… La disposición recoge el denominado principio de congruencia (en ocasiones denominado también como correlación entre acusación y sentencia) y su previsión comporta las siguientes consecuencias:
1º. Debe existir una correlación fáctica entre los hechos referidos en la Acusación y los discutidos y tenidos por probados (sean o no ilícitos) en el Juicio. Así la regla general, la cual presenta dos excepciones.
2º. Cuando en Juicio la representación del Fiscal General amplía la acusación (agregando nuevos ‘hechos’), en cuyo caso podrá tener por acreditados hechos diferentes a los acusados.
3º. Cuando en el Juicio, los nuevos ‘hechos’ favorezcan al imputado.
4º. Debe existir una correlación jurídica entre acusación y sentencia. Es decir, los hechos pueden ser calificados por el Sentenciador de forma distinta a como lo requiera la Fiscalía. De igual forma, puede aplicar una pena mayor a la solicitada. En ambos casos deberá realizar una advertencia previa de cambio de calificación jurídica.
5º. Esa regla - de correlación – también deber realizarse cuando exista la posibilidad de aplicar una pena más grave a la solicitada.
El principio que comentamos, tiene dos componentes: uno fáctico, que comporta la correlación precisa que debe existir entre los hechos acusados y los sentenciados y; un jurídico, la calificación jurídica sentenciada debe ser la acusada.
Ambos tienen propósito temporales: 1) Inmediato, que conozca porqué está detenido (Art. 82 No. 1 Pr.Pn.) y/o porque está siendo procesado penalmente, 2) Mediato, proporcionarle el cuadro fáctico sobre el que deberá construir su estrategia de defensa (técnica y material) (Art. 10 Pr.Pn).
Esas consecuencias, pretenden garantizar - de forma ulterior - el derecho constitucional de defensa (Art. 11 Cn. y 10 Pr.Pn.), el cual potencia que el procesado pueda efectuar cualquier pretensión de la inexistencia del delito, la ausencia de responsabilidad penal, la falta de participación del individuo en el, la elevación de un monto de la pena, entre otros aspectos, todos dirigidos a protegerse de la maquinaria punitiva estatal.
Derecho reconocido, por los Art. 8.2 literales b y c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Art. 9.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La vinculación entre principio de congruencia y el derecho de defensa, en el componente de conocimiento de la imputación (y posibilidad de recalificación), ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha referido que:
“Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.
Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención” (resaltado suplido) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, Sentencia del 20 de junio de 2005. Fondo, Reparaciones y Costas).
La Corte resalta la importancia de informar al procesado sobre la imputación, y en su caso, de comunicarle oportunamente sobre la modificación a la calificación jurídica, potenciado de esta forma las posibilidades de contrarrestarla. En tal sentido el alcance de las garantías de la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8.2 CADH) y también el derecho interno, particularmente el Art. 397 inc. 2 parte final Pr.Pn.
Última disposición que ordena que “El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto […] si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”.
En el presente caso, como se indicó supra, durante el trámite del juicio, este se inició atribuyéndosele al imputado […] el delito de EXTORSIÓN; así fue calificado el hecho por el Juez Primero de Instrucción de esta ciudad; sobre esa base, el cuadro fáctico admitido por dicho juez como hechos objeto del juicio, se circunscribieron a un evento ocurrido el día […], a eso de las […], en […], en el cual fue detenido en flagrancia el imputado […] luego que este se apersonase a recoger una cantidad de dinero de manos de la víctima Clave ATILA, quien previamente había concurrido a sede policial a denunciar que se le estaba exigiendo de forma violenta la entrega semanal de dinero, por lo que ante ello, agentes policiales montaron un dispositivo que dio como resultado la detención del referido imputado.
El juez de sentencia en su oportunidad, de conformidad a lo dispuesto en el en el art. 385 Pr.Pn,, hizo la advertencia de posible cambio de calificación jurídica del delito, de EXTORSIÓN a EXTORSIÓN AGRAVADA, ello previo a que rindiese declaración la víctima clave ATILA.
Al declarar ésta, mencionó que la persona a la que le entregó el dinero (y que fue la persona detenida), anteriormente había llegado como en cuatro ocasiones anteriores a recoger dinero, ya que se le venían haciendo exigencias desde hacia como seis meses. Por tal razón, el juzgador consideró que los hechos se apegaban a la extorsión agravada y no a la modalidad simple.
Valga decir que la expresión de la víctima respecto a la temporalidad sobre la ocurrencia de los hechos (seis meses) es un aspecto que fue parte de los hechos acusados. En la denuncia esto se mencionó, en consecuencia se conocía de antemano; no se trató de un hecho novedoso y sorpresivo como pretende calificarlo la defensa técnica; de ahí que tampoco se comparta la alegación de los apelantes por este motivo.”