MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL
NECESARIO ESTABLECIMIENTO DE FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA
“II. La detención provisional es una medida que asegura el procedimiento, supone una injerencia más grave en la esfera de libertad individual. Es una medida que en algunos casos, resulta indispensable para conseguir una administración de justicia eficaz; siendo por esto que las legislaciones sin excepción alguna, la admiten como medida cautelar de naturaleza personal, acordada durante la tramitación del proceso penal, consistente en la privación de la libertad personal del acusado decretada por orden judicial, sujeta a un tiempo máximo establecido legalmente, con la exclusiva finalidad de asegurar su presencia en el juicio y la ejecución de una posible condena. Evitar la frustración del proceso se concreta en asegurar la presencia del inculpado y consiguientemente, supone también asegurar la ejecución de la sentencia. En un sistema procesal como el vigente, el cual no acepta, el enjuiciamiento en rebeldía, resulta evidente que la fuga del reo frustra el proceso y la ejecución de la eventual condena. Sin embargo la detención provisional no equivale al cumplimiento anticipado de una pena, su finalidad se reduce a asegurar la presencia del imputado dentro del proceso, no es ni punitiva ni consiste en anticipar un castigo, siendo fundamental que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional fines punitivos o de anticipación de pena. Para la imposición de toda medida cautelar deben concurrir ciertos requisitos o presupuestos, haciéndose especial referencia al FUMUS BONI IURIS ó Apariencia del Buen Derecho, según el cual se debe dejar por establecido que efectivamente se haya comprobado la existencia de un delito y que existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente que el sindicado es con probabilidad su autor o partícipe; o sea que consiste en un juicio de responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y en consecuencia, sobre la imposición de una pena; otro de los presupuestos para la imposición de toda medida cautelar es el PERICULUM IN MORA, el que se entiende como el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado. Según este presupuesto para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autor de un hecho punible; es decir, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más grave.”
FALTA DE COMPROBACIÓN DEL FUMUS BONI IURIS O APARIENCIA DEL BUEN DERECHO
“III. Ante la petición contenida en el escrito de apelación de la representación fiscal, ésta Cámara considera que para determinar si hay mérito o no para decretar la detención provisional en contra de la imputada deben analizarse los presupuestos que la motivan o justifican: ellos son por una parte argumentos propios del cuadro, teoría o hipótesis fáctica, tanto en lo que se refiere a la existencia del hecho material imputado, como a lo que atañe a la probabilidad razonable de la autoría o participación de la imputada en el mismo hecho; análisis que lógicamente trata de valorar si las afirmaciones o conocimientos extraídos de los elementos de juicio que acompañan el requerimiento coinciden con lo afirmado por el Ministerio Fiscal.
En segundo lugar es necesario analizar si la subsunción de los hechos afirmados en el requerimiento en una disposición penal determinada es apegada a derecho o no, ya que de ello depende en determinar si el hecho es típico y aún siendo típico el hecho conocer la sanción que le corresponde a la figura aplicable. Este juicio es importante ya que la gravedad de la pena posible a imponer tiene gran relevancia para valorar el peligro de fuga del imputado, circunstancia necesaria de valorar correctamente para aplicar la medida cautelar eficaz para cumplir los fines del proceso.
Evacuado lo anterior se tiene que para dictar medidas que aseguren la efectiva realización de los fines del proceso, es necesario considerar la gravedad del hecho y la posible severidad de la pena.
En el presente caso la acción presuntamente perpetrada por la víctima se ha calificado provisionalmente como Posesión y Tenencia, teniendo tal ilícito una pena de prisión que va de uno a tres años, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del Artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
Ahora bien, es importante hacer acotación que efectivamente se cuenta con los elementos suficientes para determinar la existencia del delito acusado, no pudiéndose contrario a lo anterior, demostrarse plenamente la participación de la enjuiciada en los hechos que se investigan, no existiendo fumus boni iuris ó Apariencia de Buen Derecho.
Y lo anterior es así, considerando algunas circunstancias que rodean el hecho: a) La droga incautada, la cual resulto ser Marihuana, conocida científicamente como Cannabis Sativa Lineo, no fue encontrada en el cuerpo de la encausada, sino en el vehículo en el cual ésta se encontraba al momento de verificarse su captura; b) El vehículo al cual se ha hecho referencia resultó no ser propiedad de la víctima, pudiéndose incluso presumir que la droga fue dejada, en dicho carro por otra persona. De igual forma este Tribunal de Apelaciones advierte que el daño causado a la Salud Pública es ínfimo, tomándose en cuenta que la droga objeto del presente juicio, tenía un peso de 2.7 gramos.
En el tráfico ilegal un gramo de marihuana tiene un valor comercial de $1.14, por lo tanto el valor económico del peso neto total de la evidencia a la que se ha hecho relación es de tres dólares ($3.0), con los cuales se pueden confeccionar 5.4 cigarrillos; lo anterior según el análisis físico químico practicado a la droga incautada, por la perito Licenciada [...], Técnico del Laboratorio Científico de la Policía Nacional Civil, el cual corre agregado a folios 35 del proceso sometido al análisis de este Tribunal
De igual forma este Tribunal comparte la opinión del Juez Instructor, en cuanto a que se han logrado establecer de manera suficiente los arraigos exigidos por nuestra legislación procesal penal para sustituir la detención provisional por otra serie de medidas cautelares menos gravosas y así mismo para considerar que la procesada no se sustraerá de la justicia, ni de los actos judiciales que el proceso instruido en su contra demande; considerándose de igual forma que la imputada no obstaculizará la investigación del presente juicio, por lo que en razón de ello no es posible accesar a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
La detención provisional se encuentra revestida de cuatro principios que deben regir para su adopción: excepcionalidad, jurisdiccionalidad, provisionalidad y proporcionalidad.
El principio de excepcionalidad se refiere a que su adopción, será la ultima ratio en relación con el resto de medidas cautelares, y será impuesta únicamente cuando sea absolutamente necesaria para lograr los fines del proceso, porque no es posible asegurar las resultas del juicio a través de otras medidas cautelares menos gravosas para el procesado, su carácter excepcional se fundamenta en que su aplicación se limita por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad. Es así que, el juez competente debe fundamentar la necesariedad de la aplicación de la detención provisional porque exista una sospecha fundada de que el imputado ha cometido el hecho delictivo y que su libertad constituye un riesgo de entorpecimiento para la averiguación de la verdad.
La jurisdiccionalidad que se refiere a que las medidas cautelares solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente; la instrumentalidad, que nace como una consecuencia de la jurisdiccionalidad, que implica que las medidas cautelares están supeditadas a un proceso penal en trámite, del que dependen y por el que existen, para asegurar los fines del procedimiento, y por lo tanto deben finalizar con dicho proceso; la provisionalidad, la cual debe de ser entendida desde dos puntos de vista, el primero, la media cautelar, es provisional y por lo tanto no puede extenderse más allá de la vigencia del proceso, ni al nacer la fase ejecutiva de este, es decir está limitada a los eventos que dentro del proceso pueden producirse como el sobreseimiento o la sentencia definitiva, consecuentemente nunca llegan a adquirir calidad de cosa juzgada, siendo posible su modificación en cualquier momento del proceso, siempre y cuando sea posible y procedente.
El segundo, llamado por algunos autores como la mutabilidad de las medidas cautelares derivado de la aplicación de la regla "rebus sic stantibus" que consiste en manifestar que las medidas cautelares dictadas en el proceso mantienen la eficacia y deben cumplir con sus fines mientras perdure la situación del hecho que las ha motivado, entendiéndose que los cambios en los supuestos originadores de una medida cautelar, son materia de valoración particular del juez de la causa, de modo que la sujeción de tal medida a la regla rebus sic stantibus, comprende además de los casos en que haya una efectiva modificación del hecho que motivó la adopción de la medida cautelar, es de tener en cuenta que toda medida cautelar, mientras no alcance firmeza, contiene implícitamente dicha cláusula y por lo tanto puede ser modificada, ya sea en beneficio o en detrimento de la situación jurídica del procesado de acuerdo a los elementos que le vinculen al proceso en ese momento.
Y finalmente, el principio de proporcionalidad, que implica que la detención provisional no debe sobrepasar la pena que correspondería ante una eventual sentencia condenatoria.”
FINALIDAD PROCESAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES YA SEA PRIVATIVAS DE LIBERTAD O PECUNIARIAS ES ASEGURAR LA PRESENCIA DEL O LOS IMPUTADOS A LA VISTA PÚBLICA
“Para la imposición de una medida cautelar como la detención provisional, se requiere como condición sine qua non que concurran los requisitos establecidos para decretar la misma; en ese sentido el Código Procesal Penal establece como presupuestos que habilitan la imposición de la detención provisional como medida cautelar, la existencia del "fomus boni iuris" o "apariencia de buen derecho" de tina imputación grave, establecido en el inciso primero del art. 329 CPP, pero que no concurran los llamados peligros procesales, con lo cual se respeta la presunción de inocencia, puesto que, aunque haya apariencia de buen derecho, si no concurren peligros de evasión al procedimiento o de afectación a la investigación, la persona debe estar en libertad mientras "concluye el procedimiento; al contrario, para decretar la detención provisional de una persona con base en el art. 329 CPP, se exige como requisitos: 1) Que existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente la existencia de un delito y la probabilidad de participación del imputado en este, con lo cual se tiene la apariencia de buen derecho; y 2) que el delito tenga pena señalada de prisión cuyo límite máximo sea superior a tres años, debiendo además concurrir los peligros procesales precitados, necesaria concurrencia de requisitos para poder decretar la medida cautelar privativa de libertad. Estos peligros procesales se encuentran reconocidos en el art. 330 número 2 del CPP, consistentes en: peligro de evasión o peligro de afectación a la investigación; lo cual hace compatible la detención provisional respecto de la presunción de inocencia, con base en los arts. 12 de la Constitución, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el sentido de la excepcionalidad de dicha medida.
La finalidad procesal de las medidas cautelares —ya sea privativas de libertad o pecuniarias- es asegurar la presencia del o los imputados a la vista pública, evitando con ello que en el mismo se puedan producir dilaciones indebidas, ya sea por intervención directa del procesado en. la realización de diligencias de investigación, que pueda interferir negativamente en víctimas o testigos, o que el proceso se vea frustrado porque este evada la acción de la justicia. Sin embargo, sustancialmente las medidas cautelares, incluyendo la detención provisional, han sido creadas con la finalidad de evitar que la privación de libertad por orden judicial se convierta en regla general, por ello las mismas deben adoptarse solo cuando el juzgador cree y llega a tener convicción suficiente de que el imputado puede ausentarse del procedimiento o perjudicar la investigación del hecho denunciado, todo dentro de un marco de razonabilidad, de tal manera que la adopción de la prisión preventiva, aunque concurra apariencia de buen derecho, sino concurren en grado razonable los peligros procesales ya referidos supra, no debe imponerse como regla general y debe preferirse el enjuiciamiento en libertad del procesado, con las excepciones que la misma ley establece.”
PROCEDE PARA EL CASO CONCRETO LA APLICACIÓN DE MEDIDAS ALTERNAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL AUNQUE SE TRATE DE DELITO GRAVE
“Bajo ese hilo de ideas, el art. 331 inc. 2° del Código Procesal Penal, establece la prohibición de aplicar medidas alternas ni sustituir la medida cautelar de la detención provisional en los delitos siguientes: homicidio simple, homicidio agravado, secuestro, delitos contra la libertad sexual, robo agravado, extorsión, defraudación a la economía pública, comercio de personas, tráfico ilegal de personas, trata de personas, desórdenes públicos, delitos contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y los delitos contemplados en la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos.
“Denótese que para el presente caso, el delito imputado entra en la categoría descrita en dicha disposición legal, por estar contemplada en la LRARD, en ese sentido, en principio no se debe imponer medidas alternas a la detención provisional. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, que la detención provisional tiene una naturaleza cautelar, su imposición debe tener como fin: la averiguación de la verdad y asegurar la aplicación objetiva de la ley penal. Por tanto, la privación de libertad que impone la medida de la detención provisional es de carácter temporal, puesto que es una de las formas de asegurar que se cumplan los fines del juicio: la averiguación correcta de la imputación sometida al proceso penal, evitar obstaculizar el descubrimiento de la verdad histórica, lograr el sometimiento del imputado al proceso para llevarlo a cabo —evitando realizar un juicio en contumacia- y, dependiendo del caso, eventualmente se ejecute la condena (Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/522007/74-2007 de fecha 14/IX/2011).
Importante además es referir que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, y para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) no pudiendo ser arbitraria dicha ponderación, en el sentido de que resulte acorde con los fines que justifican la prisión provisional.
En virtud de ello por las razones antes razonadas este Tribunal de Alzada se ve en la necesidad de confirmar las medidas cautelares impuestas al acusado por parte del Señor Juez del Juzgado Sexto de Instrucción de la Ciudad de San Salvador, debiendo el Tribunal de Sentencia asignado, decidir sobre la absolución o condena de la enjuiciada.”