DIVORCIO
POR SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES DURANTE UNO O MÁS AÑOS CONSECUTIVOS
DECLARACIONES TESTIMONIALES REQUIEREN LA
POSIBILIDAD DE EXTRAER LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA INFERIR SOBRE LA
SEPARACIÓN POR MÁS DE UN AÑO CONSECUTIVO
“Nuestra
legislación sustantiva familiar, en los arts. 105 y 106 establece que el
divorcio es la disolución del vínculo matrimonial decretado por el juez en base
a los motivos siguientes: 1°) por mutuo consentimiento de los cónyuges; 2°) por
separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; y 3°) Por ser
intolerable la vida en común entre los cónyuges.-
Los presupuestos
legales en los proceso de divorcio por el motivo segundo del art. 106, exige
demostrar la separación de los cónyuges por lo menos durante un año en forma
consecutiva, lo que significa que para acoger la pretensión de divorcio, deben
establecerse los elementos objetivos, como son los hechos de la separación
física, así como también los elementos subjetivos respecto a la separación
moral y emocional, que determine la intención de las partes o de una de ellas
de poner fin al matrimonio mediante el divorcio.-
En los procesos
de divorcio en el que se invoca el motivo segundo del art. 106 F., la prueba
testimonial, es la idónea para demostrar la separación de los cónyuges invocada
en la demanda, por ser pertinente, útil y eficaz, ya que por su medio deben
acreditarse los hechos en que se fundamenta el divorcio, como la fecha de la
separación y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y demás que se manifestaran
en la demanda demostrando que debido a la separación de los cónyuges, no se
habían cumplido los fines del matrimonio de ser una plena y permanente
comunidad de vida; lo cual requiere que los testigos conozcan personalmente los
hechos y les conste en forma directa la separación de los cónyuges, siendo
necesario que los hechos sobre los que declaran les consten directamente, que
los hayan visto, que conozcan a las partes o que por lo menos manifiesten de
manera inequívoca y categórica que conocen la forma de vida de uno de los
cónyuges, ya sea porque les conste que vive solo(a) o porque se encuentre
acompañado(a) con persona diferente a su cónyuge, requiriéndose que esos hechos
los hayan percibido directamente y no porque se los hayan contado, una de las partes
o un tercero.- Lo anterior en consonancia con lo que prescribe el art. 357 del
Código Procesal Civil y Mercantil que dispone que “El
testigo siempre deberá dar razón de su dicho, con explicación de las formas y
circunstancias por las que obtuvo conocimiento sobre los hechos. No
hará fe la declaración de un testigo que no tenga conocimiento personal sobre
los hechos objeto de la prueba o cuando los hubiera conocido por la declaración
de un tercero.” (lo subrayado se encuentra fuera del
texto legal).-
Respecto a la prueba testimonial, la primera testigo,
señora [...], (fs. […] fte. y vto.) manifestó que la demandante “…es su hermana, ella es casada con [...], que
fue su hermana quien le contó que se había casado en un penal en el año dos mil
siete, sabe que ellos no viven juntos, siempre han estado separados, ella en su
trabajo y él en un penal, porque estaba en el penal no sabe, actualmente ignora
donde está el demandado, ya que cuando salió de la cárcel, cada uno siguió por
su lado, nunca han estado juntos, ellos no tienen hijos…que (su hermana) desconoce
donde vive, solo sabe que reside en […], desconoce de que trabaja, pero cree
que es Secretaria, no sabe si actualmente está acompañada, ya que no la visita,
que la última vez que la visitó porque su hermana se puso mal de salud fue en
septiembre del año recién pasado (2013);
que para el año dos mil trece su hermana vivía en la […] y era ella quien
llegaba a casa de la testigo, que la visita por cosa de enfermedades de su
mamá, ahí vivía con otro muchacho, se fue de ahí como en el año dos mil cinco y
en el dos mil siete se casó, desde entonces ya no tuvieron comunicación con
ella, la testigo nunca la visitó, pero su hermana si visitaba a la testigo…que
el esposo se llama […], a él no lo conoció, fue su hermana quien le contó que
se casaron, nunca lo vio, que luego se separaron y desconoce dónde está él
actualmente, según sabe fue en el año 2007 que se casaron, su hermana se lo
contó y le enseñó un documento con lo cual rectificó que era casada, que del
año dos mil siete para acá únicamente la ha visitado una vez, no tienen
comunicación.- Que es su hermana quien la visita, ella le cuenta todo.”.- El
segundo testigo, señor [...] manifestó “que
labora en el […]…que fue citado para ser testigo de […], a ella la conoce desde
el diecinueve de febrero del año dos mil once, es casada con [...], le consta
porque es amigo de ella, y le comentó que estaba casada, le enseñó unos
documentos, son compañeros de trabajo, sabe que ellos actualmente no viven
juntos, están separados, según ella le comentó desde el año dos mil siete no
tienen contacto, no tienen hijos, no viven juntos, tienen siete años de estar
separados, desde el año dos mil siete…que le consta la separación, ya que ellos
no han vivido juntos, se separaron en el año dos mil siete, que fue ella quien
se lo contó, que fue Ana quien le contó que se había casado y que luego se
había separado en el año dos mil siete.”.-
De las
declaraciones de los testigos se advierte que a ninguno de ellos les consta en
forma personal y directa la separación de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos; respecto a la declaración de la primera testigo, ésta no mencionó
la fecha en la que se supone sabe se dio la separación de los cónyuges que se
alega en la demanda o los años que ésta ha persistido, hecho importante que era
indispensable para demostrar los extremos de la demanda.- En cuanto a este
punto, con el segundo testigo, tampoco se tuvo por establecida la época de
separación de los cónyuges consignada en la demanda, siendo ésta en el mes de
abril de 2008, pues el testigo manifestó que se había dado en el año dos mil
siete.- No menos importante resulta analizar que los testigos presentados por
la parte demandante, no merecen fe, pues no conocen en forma personal los
hechos sobre los que declararon y los dos testigos no conocen al demandado y
que saben de la separación de los cónyuges por referencia de la señora [...],
quien se los contó, de lo cual se afirma que sus declaraciones no son
categóricas para demostrar que los cónyuges se encuentren separados desde la
época consignada en la demanda hasta la fecha, pues desconocen la situación
familiar de las partes, ni siquiera de la demandante, por ejemplo, con quién
reside, si está sola o acompañada, etc., no bastando que manifiesten que no han
visto al demandado, ya que no lo conocen físicamente, no saben quién es;
además, que según lo expresado en la demanda, por la condición personal del
demandado, privado de libertad, la convivencia no se dio desde el inicio del
matrimonio.-
Al respecto
consideramos pertinente expresar que el jurista Jaime Azula Camacho, en su obra“Manual
de Derecho Probatorio” (publicada por la Editorial Temis, Santa Fe de
Bogotá) en el Título II, Capítulo I, páginas 75 a 133, trata
ampliamente lo concerniente a la prueba testimonial y sobre el concepto
de testimonio expresa: “Se denomina testimonio o declaración de terceros
la que hace una persona natural, ajena al proceso, ante el juez competente en
ejercicio de sus funciones, sobre hechos de los cuales se supone tiene
conocimiento”.- Es bajo este marco de referencia que esta Cámara debe
valorar la prueba aportada en el proceso, debiendo tener clara la diferencia
entre el matrimonio como acto jurídico y como relación jurídica, esta última
constitutiva de derechos y obligaciones interdependientes y recíprocos entre
los cónyuges; por lo que para que proceda el divorcio por el motivo invocado es
necesario demostrar precisamente la inexistencia de la relación jurídica del
matrimonio, a fin de disolver ese vínculo legal, lo que implica no sólo
establecer fehacientemente con la prueba testimonial que las partes no residan
juntas, sino que exista una infracción reiterada y recíproca al deber de
convivencia, es decir demostrar que los hechos constitutivos de separación se
han realizado de manera consecutiva, que imposibiliten dar cumplimiento a los
demás fines del matrimonio; hechos que deben constarle efectivamente a los
testigos.- Lo anterior en virtud de que el inciso 2° del art. 36 del Código de
Familia establece que “No
se infringe el deber que tienen los cónyuges de vivir juntos, cuando tuvieren
que separarse para evitar graves perjuicios para cualquiera de ellos o para los
hijos, o cuando por cualesquiera circunstancias especiales que redunden en
beneficio de los intereses de la familia, calificados de común acuerdo, uno de
los cónyuges tuviere que residir temporalmente fuera de la residencia común.”;
es decir que el legislador previó algunos casos en los cuales por motivos de
trabajo, económicos, de migración o por privación de libertad, como se expone
en la demanda en el caso en estudio, uno de los cónyuges, se ve en la necesidad
de salir de la residencia común no implicando dicha ausencia el incumplimiento
de los demás deberes conyugales, por lo que no basta decir que las partes no
residen juntos, sino que es necesario demostrar que no existe esa comunidad de
vida en la pareja.-
De lo anterior
se afirma que para configurar los presupuestos en un proceso de divorcio por el
motivo de separación de los cónyuges, es necesario que el testigo manifieste la
fecha en que ésta se produjo, que dé razón de su dicho en forma categórica y
que esos hechos le consten personalmente, en concordancia con los hechos en que
se fundamentó la demanda.- En otras palabras, la narración del testigo debe
contener todo el sustento fáctico en forma lógica, cronológica, del
acaecimiento de los hechos expresados en la demanda que le consta en forma
personal, con el objeto de hacer valer la pretensión, especialmente en el caso
que nos ocupa en que por la situación particular de que el demandado estuvo
privado de libertad, se requería que la narración de los hechos y la actividad
probatoria fuera contundente, a fin de no dejar duda alguna sobre el hecho de
la “separación
de los cónyuges durante uno o más años consecutivos” que
es el motivo de divorcio invocado en la demanda, sin embargo, a los testigos no
les consta personalmente la situación familiar actual de ninguna de las
partes.-
Se puede colegir
que por el vínculo legal del matrimonio los cónyuges viven juntos, que
precisamente para establecer la separación entre ellos como motivo de divorcio
se hace necesario que en el proceso se narren los hechos de cómo se produjo la
separación de ellos y que se compruebe con los testigos que dejaron de vivir
juntos o que se encuentran separados durante más de un año de manera
consecutiva, es decir que hayan visto con sus propios ojos que los cónyuges no
han hecho vida en común durante el período invocado en la demanda..-
De lo expuesto
consideramos que de acuerdo a las reglas de la sana crítica el señor Juez a quo
valoró debidamente la prueba testimonial; pues ésta no aportó elementos convincentes
que acreditaren y comprobaren los presupuesto procesales de la separación de
los cónyuges desde hace más de un año, ya que a los testigos no les constan los
hechos en forma personal, sino sólo por referencia la demandante, por lo
que la sentencia definitiva recurrida deberá ser confirmada por esta Cámara”.-