EXTORSIÓN AGRAVADA

PROCEDE RECALIFICAR EL DELITO ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE ENCAJAR LA CONDUCTA DEL IMPUTADO EN EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO

"Dentro de los argumentos esgrimidos por la representación fiscal se tienen:

- Que de los elementos aportados al proceso no se puede considerar que la acción del imputado sea la de encubrimiento, aunque la calificación jurídica es provisional, no puede ser antojadiza y - la errónea interpretación del Juez sobre los preceptos legales de los artículos 149 en relación con el art. 24, 214 y 308 del C. Pn., ha provocado en el juzgador la adopción de resoluciones ilegales y que no están apegadas a derecho.

Es así que previo a analizar la sustitución de la medida cautelar de la detención provisional, que es la decisión emitida por el señor Juez de Instrucción Especializado con sede en Santa Ana, es necesario revisar lo alegado por Fiscalía, haciendo ver que el tema de la calificación jurídica de un delito está íntimamente vinculada a la procedencia o no de una determinada medida cautelar, constituyendo dos puntos de análisis ineludibles para el caso, pues la casuística establece que en más de una ocasión se ha pretendido forzar la calificación jurídica para beneficiar o perjudicar a un imputado y el sistema judicial no se puede prestar a ello, ante todo el juez como conocedor del derecho sabe a la perfección que el proceso debe ir ordenado desde el inicio, realizando los análisis y valoraciones jurídicas correctas y si una de las partes está apelando de las medidas sustitutivas otorgadas a raíz de una errada calificación jurídica, esta Cámara está en el deber de examinar ese punto de agravio, es así que primero discutiremos lo referente a la calificación jurídica y luego analizaremos lo referente a la medida cautelar, tal como corresponde.

Es así que los hechos investigados en el presente caso en lo medular para efectos de examinar si la calificación jurídica es la correcta, son los siguientes:

Que el día veinticuatro de marzo de dos mil catorce, la víctima clave JULIO, quien se hacía acompañar de tres personas más, fue privada de libertad por seis sujetos, refiriendo que a los cuatro los golpearon con puntapiés y puyaron con los cañones de las escopetas que estos portaban, dejando ir a las tres personas que lo acompañaban, manifestándoles a estos que“ por este queremos treinta y cinco mil dólares” que luego de eso a la víctima clave JULIO lo ataron con las cintas de sus propios zapatos, le vendaron sus ojos, y se lo llevaron con rumbo desconocido, le quitaron dos teléfonos celulares, uno propiedad de la empresa y el otro de su propiedad; asimismo dichos sujetos lo hicieron hablar por teléfono para la oficina donde trabaja para que se enteraran de lo que ellos pedían, que estos sujetos pidieron la cantidad de 35, 000 mil dólares, que se hicieron varias llamadas para exigir ese dinero, que lo colgaron en un árbol con unos trapos un poco gruesos, que le dijeron que lo iban a matar, que si no les daban el dinero iban atentar contra varios empleados de la Hidroeléctrica, empezando por él, que después de varios intentos de lograr obtener el dinero y ver que no los daban, uno de los sujetos le dijo que “tu vida no vale dinero, el dinero se hace, tu vida no, no dieron nada”, le dijeron que lo iban a dejar ir a cambio de que entregara la cantidad de 20,000 dólares al día siguiente al casco de la Finca, y que dentro de tres días más los otros 15.000 dólares, que fuera a dejar ese dinero él, su pariente [...] y un ingeniero, que allí iban a recoger ese dinero, lo iban a ir a buscar a su casa, dejándolo ir a dicha víctima ese mismo día. Clave JULIO no cumplió lo que le exigieron, fue hospitalizado. Posterior a ello consta que en fecha uno de abril de dos mil catorce, los sujetos se comunicaron vía telefónica con clave MIGUEL, compañero de trabajo de clave JULIO, y le pidieron los 15, 000 dólares, manifestándole clave MIGUEL, que: “…la empresa no tiene fondos para darnos ese dinero” luego de varias comunicaciones llegaron al acuerdo de que a dichos sujetos se les DEPOSITARIA doscientos dólares en Tigo money, y en efecto así se hizo en fecha 3 de abril de 2014, a un número telefónico portado por [...], persona que también está siendo procesado en este caso. En fecha 5 de abril de 2014, la policía requisó en la calle al imputado [...], y en dicha requisa le encontró el teléfono celular cuyo número es [...], y este es uno de los números de teléfono celular que se utilizó para exigir los 35, 000 dólares, y con el que han estado llamando a clave MIGUEL, el cual aparece registrado a nombre de [...], persona que está involucrada en la privación de libertad de la víctima clave JULIO. En fecha diecinueve de junio de dos mil catorce, se practicó un registro con prevención de allanamiento por orden judicial en el domicilio del imputado [...], encontrándole a dicho imputado en la bolsa derecha de su pantalón dos teléfonos, uno marca Nokia, color negro con gris, tipo slayner, sin chip, que corresponde al teléfono de clave JULIO, y otro marca coral 238, color negro, con chip de la empresa Digicel.

Del análisis de dicha conducta examina esta Cámara que en principio existió delito de Secuestro en cuanto que se realizaron los dos verbos rectores que son privar de libertad y pedir un rescate de 35, 000 dólares, infiriéndose que los sujetos actuaron con dolo.

Dicha conducta ha sido ejecutada de manera concursal con otros delitos, como es el delito de Robo de dos teléfonos celulares, uno propiedad de la víctima clave JULIO, y el otro propiedad de la empresa para la cual trabaja; Aunado a ello, véase que si bien es cierto el secuestro implica el ejercicio de cierta violencia física, si esta excede ya se lesiona otro bien jurídico como es la integridad física y la víctima afirma que no solo la golpearon con puntapiés y la puyaron con la parte de los cañones de la escopeta, sino que la colgaron en un árbol con unos trapos, esta conducta no era necesaria para ejecutar el secuestro, es un exceso que lesiona otro bien jurídico y que habría que analizar el nivel de los mismos para determinar en la escala a qué tipo de lesiones se deben catalogar.

Por otra parte se debe aclarar que no existe desistimiento del delito de Secuestro, ya que el art. 26 del C Pn. regula: “No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado.”, a ese orden para que exista Desistimiento, este debe ser VOLUNTARIO, sin ningún factor exógeno que lo haya inducido u obligado a abandonar el delito; en este caso lo que sucedió es que no se pagó el rescate y como no se pagó, dejaron ir a la víctima, en ese sentido se podrá decir que se desistió del secuestro y que el único delito consumado en esta primera parte de los hechos es la “privación de libertad”, pero en la realidad y desde el punto de vista técnico-jurídico realmente hubo secuestro en concurso ideal y real, ya que la referida acción inicial no quedó ahí, los sujetos pasaron a un plan “B” que es extorsionar a la víctima y es en este momento que se produce un “traslape” de víctimas, pues el rescate del secuestro de JULIO, se estuvo pidiendo a MIGUEL, y al no obtener los que pretendía que es contar con el dinero y dejar ir a la víctima JULIO, entonces proceden a extorsionar a MIGUEL, con quien al final los sujetos logran acordar $200 dólares.

Por lo tanto, en cuanto a la evidencia contra el imputado se tiene que:- Privan de libertad a clave Julio en fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce, -lo liberan el mismo día, a cambio que sea él quien les dé el dinero que están pidiendo; - en su denuncia dice que le robaron un teléfono celular marca Nokia, de subir la pantalla, color gris oscuro, - Posterior a ello, en fecha uno al tres de abril del presente año, clave Miguel mantiene comunicación con los sujetos quienes le llaman del número telefónico [...], exigiendo la cantidad de quince mil dólares, con la amenaza que esta vez iban a matar a clave Julio, - Clave Miguel les hace un depósito de doscientos dólares a través de tigo money en fecha tres de abril de dos mil catorce; - en acta policial de fecha cinco de abril de dos mil catorce, consta que al ser requisado el imputado [...], este portaba un teléfono celular con el número [...]; y - en el Registro con prevención de allanamiento realizado en fecha diecinueve de junio de 2014, consta que el imputado [...] fue capturado, y en la bolsa derecha del pantalón portaba un teléfono marca Nokia, color negro con gris, y otro marca coral 328, color negro, los cuales le fueron decomisados.

Es así que al analizar lo antes expuesto vemos que los sujetos liberan a la víctima clave JULIO, y le comienzan a exigir el dinero a cambio de no atentar contra su vida, a través de llamadas telefónicas realizadas a clave “Miguel”, de esas llamadas telefónicas realizadas a clave Miguel, acuerdan que se deposite a través de tigo money la cantidad de doscientos dólares, indicándose que del teléfono celular número [...], le hicieron las llamadas, razón por la cual clave Miguel hace el depósito de dinero por tigo money, acreditándose que el imputado [...], quien fue identificado con documento único de identidad número [...], portaba un teléfono celular con ese MISMO número al momento de ser requisado en vías de investigación realizada por los agentes policiales [...]. Asimismo en el registro con prevención y allanamiento le decomisan al imputado [...], dos teléfonos celulares entre ellos uno que corresponde al de la víctima clave JULIO.

En ese orden de ideas, el teléfono celular que le encontraron al imputado [...] al momento de requisarlo tiene asignado el mismo número del cual se realizaban las llamadas y amenazas a la víctima clave MIGUEL, y fue de ese mismo número que el extorsionista brindó el número [...] a la víctima para que a ese número hiciera el depósito del dinero el día tres de abril del año recién pasado, la cual fue realizada de manera efectiva, constando el registro de dicha transacción financiera a fs. 251 del presente proceso.

Por lo que, no es posible encajar la conducta del imputado [...] en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 308 Pn., del delito de Encubrimiento, ya que para que exista encubrimiento el sujeto activo del delito jamás tuvo que haber intervenido en la fase ejecutiva del delito de secuestro o si se quiere de privación de libertad, ni del delito de Robo, ni de extorsión; aclarando que Fiscalía solo está atribuyendo el delito de Extorsión, al margen que hayan existido otros delitos, lo cierto es que existen claros indicios de que el imputado con probabilidad positiva participó en esa fase ejecutiva y si ello fue así no puede ser “encubridor” pues se requiere que este no haya tenido “concierto previo”, bajo ese contexto con los indicios existentes no se puede decir que el incoado realizó acciones de encubrimiento en el delito de extorsión, puesto que además al imputado le encontraron en su poder al momento de realizarle la requisa personal por parte de los agentes investigadores en el registro con prevención y allanamiento, el aparato celular que portaba la víctima clave JULIO al momento en que fue secuestrado, el cual era marca Nokia, Color negro con gris, no siendo relevante la supuesta diferencia de colores al haber descrito la víctima, el aparato celular en relación a como se describe en el acta de registro con prevención de allanamiento ya que en dicha acta se menciona un celular marca Nokia color negro con gris y la víctima dice gris oscuro, es absurdo que se exija que todos percibamos las descripciones de los objetos con una exacta y milimétrica percepción absoluta al decir que uno es “gris oscuro” y en el otro dice “negro con gris”, ello es cuestión de apreciaciones de los sentidos, ya que los colores gris oscuro y negro con gris, sino iguales, realmente casi iguales, con la diferencia que uno dijo que es negro y otro que oscuro, lo cual apunta a lo mismo, y por esa razón se está hablando del mismo aparato telefónico, y además es de señalar que el teléfono registrado con número [...] del cual se realizaron una serie de llamadas telefónicas a la víctima clave Miguel para el momento del secuestro y amenazarla cuando clave JULIO fue liberado, exigiendo luego dinero producto de la extorsión a la víctima con clave MIGUEL, de ello, se infiere que este tenía conocimiento del ilícito que se estaba llevando a cabo y su intervención no fue cuando el delito ya se había realizado, por lo que la conducta en todo caso corresponde al delito de extorsión que se le atribuye en el presente proceso al imputado [...].

Por lo que desde esa perspectiva se comparte el planteamiento fiscal, que está inconforme con la modificación que hiciere el señor Juez; lo cual nos lleva en esta etapa procesal en que nos encontramos a modificar el cambio de calificación jurídica del delito de ENCUBRIMIENTO a EXTORSION, entendiéndose que la misma es provisional a lo largo del proceso y que el señor Juez hizo una errónea aplicación de dicho precepto legal regulado en el art. 308 Pn. al calificar los hechos como encubrimiento y no como extorsión.

Por lo tanto, el imputado no ayudó a nadie a sustraerse de la justicia, como tampoco ocultó a nadie y tampoco alteró o ayudó a alterar pruebas relacionadas al delito, por el contrario, el actuar que se le atribuye se ve reflejado en una probable participación para los delitos ya mencionados y dada la decisión fiscal de solo atribuirle uno de esos delitos, que es el de EXTORSION AGRAVADA, ya que el Art. 214 Pn. regula lo siguiente: ““El que obligare o indujere contra su voluntad a otro a realizar, tolerar u omitir, un acto o negocio en perjuicio de su patrimonio, actividad profesional o económica o de un tercero, independientemente del monto o perjuicio ocasionado, con el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o para un tercero, será sancionado con prisión de diez a quince años. La pena anterior se aumentará hasta en una tercera parte del máximo establecido, si concurriere alguna de las circunstancias siguientes...7) Si la acción delictiva consistiere en amenaza de ejecutar muerte, lesión, privación de libertad, secuestro o daños en la víctima o contra parientes que se encuentren dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, adoptante, adoptado, cónyuge o compañero de vida”.

Es así que del análisis de los elementos de prueba que por el momento se presentan, se desprende que la acción que le están atribuyendo a [...] no es la de encubrir un delito previamente consumado, sino por el contrario, si analizamos los hechos vemos que los mismos se adecuan a todas las conductas ya señaladas, pero que Fiscalía se ha limitado al delito de extorsión, y el hecho de haber encontrado en poder del imputado el aparato telefónico que portaba el número [...], de igual manera se le encontró el teléfono celular que le robaron a la víctima clave JULIO, cuando la secuestraron, en ese sentido, también existen indicios de la probable participación del imputado en dichos hechos."

DIFERENCIA ENTRE PARTICIPACIÓN Y ENCUBRIMIENTO

"En relación a lo anterior, es necesario que se tenga el debido cuidado al momento de aplicar las figuras de la participación y del encubrimiento a efecto de no confundirlas; pues la participación es cuando se ejecuta directamente el delito con conocimiento previo o coetáneo de que el mismo se va a cometer, en cambio el encubrimiento como delito, requiere indiscutiblemente que el sujeto no haya tenido conocimiento previo antes de la comisión del delito, sino que se entere después de haberse cometido y es en este momento posterior cuando presta su aporte como “encubridor”.

Por las razones antes expuestas, se reitera que existen varios delitos, pero esta Cámara se limitara a respetar la decisión fiscal de solo investigar el delito de extorsión agravada por lo que procederá a modificar el delito de encubrimiento a EXTORSION AGRAVADA en contra del imputado [...]."

EXISTENCIA DE INDICIOS PERMITE ESTABLECER LA PROBABLE PARTICIPACIÓN DELINCUENCIAL DEL IMPUTADO EN LOS HECHOS

"Por otra parte es de señalar que el señor Juez Instructor toma como argumento para sustituir la medida de la detención que se debe asegurar a través de una intervención telefónica o de un cotejo de voz para tener la certeza que fue el imputado quien realizó las llamadas telefónicas.

Dicho argumento esgrimido es una burla, pues no hay grabaciones y si no las hay no se sabe qué se va a cotejar, por otra parte los hechos en el presente caso, han sido probados con otros elementos como el mismo reconoce al decir que: “se cuenta con dos indicios, el primero el de haberle encontrado el aparato telefónico y el indicio de haberle encontrado el otro aparato en su casa de habitación”, en ese sentido, consta en el proceso, que en poder del imputado encontraron un teléfono que contiene el número de donde hicieron las llamadas de exigencia de dinero a clave Miguel, y otro teléfono que corresponde al de la víctima clave JULIO cuando fue secuestrado, retomando también que según el análisis del gráfico relacional de llamadas el número [...] fue utilizado el día uno de abril de dos mil catorce, para realizar las llamadas para exigir a clave MIGUEL, el dinero de la extorsión, encontrando en poder del imputado un teléfono celular con el número antes relacionado, cuando fue requisado el día cinco de abril de dos mil catorce, por lo que existen indicios de la probable participación del imputado.

Ahora bien, es de indicar que en esta etapa del proceso no se puede hablar de certeza positiva sino de probabilidad positiva, reconociendo el señor Juez que existen indicios, en ese sentido, tomando en cuenta los mismos se puede inferir la probable participación del imputado en los hechos.

Sobre tal aspecto, la Sala de lo Penal ya se ha pronunciado, en la sentencia dictada a las doce horas con treinta minutos bajo Ref. 17/10/2006 en la cual dijo: “…los hechos pueden ser probados con prueba directa o indirecta y dentro de esta última clase de prueba existen sub-clasificaciones en las que podemos citar la prueba de indicios, la prueba referencial, la prueba circunstancial, etc.…”. Es así que los hechos pueden ser probados no solo con prueba directa sino con prueba indiciaria, como ha ocurrido en el presente caso."

PROCEDE REVOCACIÓN DE MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL E IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL POR FALTA DE ARRAIGOS DOMICILIAR Y LABORAL

"EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

Para poder aplicar la medida cautelar de la detención provisional, es necesario que se configuren dos elementos: el fomus boni iuris y el periculum in mora; en cuanto al primero, se pude establecer que efectivamente se ha configurado el delito de EXTORSION AGRAVADA en perjuicio de las víctimas JULIO y MIGUEL por las razones que se expusieron anteriormente con base a los elementos probatorios analizados anteriormente y ello resulta necesario para darle cumplimento a lo establecido por el legislador en el art. 329 numeral 1 CPP.

En cuanto al periculum in mora, entendido el daño jurídico que se pueda ocasionar debido al retraso en el procedimiento como consecuencia del peligro de fuga que representa el imputado, vale la pena advertir que se ha incorporado en el proceso una serie de documentos en calidad de arraigos a favor del imputado [...], de los cuales podemos exponer lo siguiente:

La certificaciones de partida de nacimiento del imputado, así como las copias del Documento Único de Identidad, por sí solos no constituyen arraigo de ningún tipo, puesto que estos documentos únicamente podrían servir para saber la edad del imputado, su lugar de nacimiento y quiénes son sus padres, más no arrojan ningún dato que pueda garantizar que el imputado no intentará sustraerse de la justicia.

De igual manera se ha incorporado constancias de estudios extendidas por los directores de dos centros de estudios de años atrás, en las que se especifican respectivamente que en el año 2010, [...], estudio segundo año de bachillerato, en el año 2008 estudio noveno grado, y en el año 2004 estudió sexto grado, documentos que acreditan que el imputado estudio en ese tiempo, pero en la actualidad no acreditan que el mismo sea un estudiante activo.

Asimismo se han agregado otros documentos como son: recibo de servicio de agua potable a nombre de [...], quien es madre del imputado, pero igual es un documento que por sí solo no establece nada a los fines del proceso.

Declaración jurada de [...], quien manifiesta que es primo del imputado y que el imputado junto con su familia residen en un inmueble que es de su propiedad, ubicado en el cantón Anal Arriba, de la Jurisdicción de Nahuizalco, departamento de Sonsonate, tal y como lo acredita con el testimonio de escritura pública otorgado a favor del señor [...].

Al respecto debemos señalar que para que un documento constituya verdaderamente un arraigo, estos deben acreditar circunstancias propias de la persona, como tener domicilio, ya sea arrendado o de su propiedad, lo cierto es que lo que se debe determinar es que es el imputado el que tiene un domicilio, no sus padres, menos aún el de un primo, ya que estamos diciendo que el dueño del inmueble es el primo del imputado, aunque se entiende que en algunos casos los hijos residen aún con sus padres ya sea porque estudien o porque aún no han formado una familia, los documentos que se presentan deben determinar de la persona que los presente que ésta tiene un domicilio, una familia, un trabajo, y no de otros como ocurre en el presente caso.

En cuanto al álbum fotográfico en el que se puede observar un vivero de tilapias y la constancia firmada y sellada por el señor [...] como Presidente de Adesco, en la que se dice que el imputado [...], desde el mes de marzo de dos mil trece, fue beneficiado con el programa de Tilapia Familiar, es decir que el imputado posee una ocupación u oficio informal, al ser encargado de dos estanques de tilapias, sin embargo no se sabe si esas fotos responden al trabajo del imputado y si bien es cierto se tiene ocupación, ello no constituye un claro arraigo laboral.

Por otra parte dentro de las declaraciones juradas consta que [...], afirma que es hermana del imputado [...], y que compró un teléfono marca Nokia, color negro con gris, que el teléfono antes descrito es de su propiedad, ya que se lo compró a una persona del sexo masculino que no conoce y que “supone” que labora en la “FINCA LA CABAÑA”, que fue en el mes de marzo del presente año.

En cuanto a este documento cabe señalar que [...], afirma ser hermana del imputado y dice que adquirió un teléfono celular con las características antes descritas, las cuales coinciden con los colores del teléfono que afirma clave Julio le fue robado, indicando que dicho teléfono se le compró a una persona del sexo masculino que no conoce, es así que dicha información como tal no es clara, ya que no nos detalla más que las características del teléfono las cuales como ya se dijo coinciden con las descritas por la víctima clave JULIO; por lo que Fiscalía podría investigar a dicha persona para que esclarezca los términos poco claros en que dice que obtuvo ese teléfono.

Es así que el tipo penal de EXTORSION AGRAVADA, que ahora se ha recalificado es un delito grave además de encontrarse dentro de los delitos a los que la ley en el art. 331 inciso 2° cpp, expresamente prohíbe aplicar una medida sustitutiva o alternativa a la detención provisional, por lo que el señor Juez no puede sustituir la detención provisional al imputado [...] por este delito, ya que en este tipo de delitos, la sustitución de la medida cautelar de la detención provisional por otras medidas, en principio no procede, siendo que dicho injusto penal, se encuentra dentro del artículo 331 Inciso segundo del CPP., que establece que: “No procederá la sustitución por otra medida cautelar, en los delitos siguientes: … extorsión…”, y aun teniendo en cuenta que la detención provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y no de aplicación automática, también hay que atender a la prohibición establecida por el legislador en el artículo antes citado.

Ahora bien vemos que el señor Juez sustituyó la detención provisional por una fianza hipotecaria y arresto domiciliar, sin embargo consta en el expediente remitido que cuando Fiscalía interpuso el recurso de apelación por auto de las quince horas del día veintidós de julio de dos mil catorce el señor Juez Instructor dejó sin efecto la constitución de fianza hipotecaria, quedando vigente como medida únicamente el arresto domiciliar del imputado, en ese sentido, se debe ser más cuidadosos en lo que se resuelve, siendo que por seguridad jurídica no se puede imponer una medida y dejarla sin efecto, de forma antojadiza así por así, debiendo evitar incurrir en decisiones arbitrarias, ya que las partes no saben a qué atenerse, y de que apelar.

Por lo anteriormente expuesto, esta Cámara procederá a revocar la sustitución de la detención provisional y mantener la misma en contra del imputado [...], por el delito recalificado por este Tribunal de manera provisional como EXTORSION AGRAVADA en perjuicio de las víctimas clave JULIO y clave MIGUEL."