LEY DEL SISTEMA DE AHORRO PARA PENSIONES

LEGISLADOR DEBE RESPETAR EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD AL CONFIGURAR O LIMITAR UN DERECHO FUNDAMENTAL 

"III. 1. Como expuso este Tribunal en la Sentencia de 25-VI-2009, Inc. 57-2005, es menester recordar que el legislador tiene una doble función en cuanto a los derechos fundamentales; por un lado, la función de configuración, que opera ante la ausencia o insuficiencia de desarrollo constitucional para dotar al derecho del contenido material en sus elementos configuradores —titulares, destinatarios y objeto de protección material en función del supuesto de hecho y bien jurídico regulado—, así como en su ejercicio y garantía materiales; y, por otro lado, la función de limitación o intervención de los mismos, que implica un acto normativo que modifica alguno de sus elementos configuradores, ya sea en cuanto a los sujetos del mismo —titulares o destinatarios—, su ámbito de protección material —el objeto en función del supuesto de hecho, del bien jurídico regulado y el sector material que se protege físico o ideal— y la justificación a los límites —si los hay—. 

Ahora bien, las limitaciones a un derecho fundamental que se establezcan mediante ley formal deben: (i) ser establecidas atendiendo a un criterio constitucional que autorice limitar derechos fundamentales; (ii) respetar la proporcionalidad; y (iii) no alterar su contenido esencial —art. 246 inc. 1° Cn.—. 

(i) En atención a lo anterior, es menester mencionar que aunque la Constitución no contiene una formulación expresa de los criterios que autorizan al legislador para limitar a los derechos fundamentales, este Tribunal en la Sentencia de 14-II-95, Inc. 17-95, afirmó que las restricciones formuladas por el legislador a los derechos fundamentales sólo pueden imponerse para asegurar la convivencia social, en relación con los valores fundamentales del ordenamiento, como la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. 

Empero, reconociendo que no puede exigirse al legislador que cada uno de sus productos normativos esté orientado específicamente a la satisfacción de alguno de esos valores, puede afirmarse que los márgenes estructurales de acción en que se enmarca su actividad le permite perseguir cualquier fin legítimo que no esté proscrito en la Ley Suprema o que no sea manifiestamente incongruente con su fundamento filosófico. 

(ii) De igual forma, reiterando lo expuesto en la Inc. 57-2005, las limitaciones a los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica el alejamiento de la arbitrariedad y el acercamiento a la justicia, prohibiendo todo tipo de intromisión en el ejercicio de los derechos fundamentales que no tenga justificación alguna, basándose en el respeto y la debida ponderación de tales derechos y el carácter vinculante de su contenido axiológico. 

La proporcionalidad conlleva las exigencias de la idoneidad de las medidas restrictivas, con relación al logro del fin legítimo propuesto; la necesidad de dicha restricción, en el sentido de que entre varias medidas adecuadas para conseguir la misma finalidad, el legislador haya seleccionado la menos gravosa para el derecho correspondiente; y la proporcionalidad en sentido estricto, entre la interferencia al derecho fundamental limitado y el bien jurídico o valor que se pretende salvaguardar mediante tal limitación o restricción. 

(iii) Finalmente, como se reiteró en la Sentencia de 14-XII-2012, Inc. 103-2007, los límites o restricciones que se realicen por ley, además de orientarse a un fin constitucionalmente legítimo y ser razonables, deben respetar el contenido esencial del derecho —el límite de los límites—; es decir, las facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible, sin las cuales se desnaturalizarían sus elementos configuradores. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a límites que lo hacen impracticable, que lo dificultan más allá de lo razonable o que lo despojan de la necesaria protección."

CONTENIDO RECONOCIDO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD JURÍDICA 

"2. En cuanto a la seguridad jurídica, la jurisprudencia de este Tribunal —entre otras, la Sentencia de 19-III-2001, Amp. 305-99— la ha concebido como la condición sine qua non del Estado de Derecho resultante de la predeterminación hecha por el ordenamiento jurídico de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público. 

Así entendida, la seguridad jurídica tiene dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y la segunda, como exigencia subjetiva de certeza del Derecho en las situaciones personales, en el sentido que los particulares puedan organizar sus conductas presentes y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad."

CONTENIDO RECONOCIDO POR LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL 

"3. A. La seguridad social, reconocida en el art. 50 Cn., ha sido definida por la jurisprudencia de este Tribunal —verbigracia en Sentencias de 23-VIII-98 y 26-II-2002, mes. 4-97 y 19-98- como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas contra las privaciones económicas y sociales que, de otra manera, implicarían la desaparición o fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte. 

De igual forma, en el art. 9 número 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —"Protocolo de San Salvador"—, se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa: "Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes". 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 9, establece que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social"."

ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL   

"De lo anterior se advierte, por lo tanto, en la seguridad social, una estructura triádica, cuyos elementos configuradores son: (i) la dignidad de la persona humana como categoría jurídica protegida; (ii) los riesgos, contingencias o necesidades sociales; y (iii) las medidas protectoras de carácter social. 

(i)  Sobre la dignidad humana, en el texto constitucional se encuentran algunas disposiciones que implican la manifestación de este valor constitucional, por ejemplo los arts. 101 inc. 1° y 37 inc. 2° Cn., en los que se hace referencia a la "existencia digna" de las personas, lo cual significa no sólo la conservación de la vida humana, sino el mantenimiento de la misma a un cierto nivel, que facilite la procura de las condiciones materiales e inmateriales necesarias para el goce efectivo de los derechos fundamentales. 

(ii)  El segundo elemento se refiere a las situaciones de diversa índole que afectan o ponen en peligro la existencia digna, entre las que se encuentran: las patológicas — enfermedades, invalidez, accidente de trabajo—; las biológicas —como la maternidad, vejez y muerte—; y las socioeconómicas —como el desempleo y las cargas familiares excesivas—. 

(iii) En tercer lugar las medidas protectoras, que son las que cubren la insuficiencia de recursos personales o familiares que pueden ser asumidas por la sociedad, según criterios de solidaridad, y comprenden, entre otras: asistencia médica, prestaciones monetarias por enfermedad, desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como prestaciones a sobrevivientes. 

B. De igual forma, la seguridad social se concibe, según el art. 50 Cn., como un servicio público debido a su utilidad para todos los miembros de la sociedad al satisfacer una necesidad general o pública, y se caracteriza por la tecnicidad, regularidad y continuidad requeridas en su prestación, cuya titularidad recae en el Estado, quien puede, no obstante, gestionarlo de forma directa, indirecta o mixta. 

En cuanto a la obligatoriedad de dicho servicio público que señala el art. 50 inc. 1° Cn., tal condición se determina tanto de los sujetos protegidos —los trabajadores cotizantes—como de los otros obligados al pago de la seguridad social —el Estado y los patronos respectivos—. 

C.  Ahora bien, siguiendo el criterio establecido en la Sentencia de 6-VI-2008, Inc. 31-2004, los derechos relativos a la seguridad social y las prestaciones que de los mismos emanan, se entienden como derechos adquiridos al cumplirse en su totalidad los supuestos legales habilitantes para su exigencia, como ocurre con los supuestos de afiliación y cotización a un determinado esquema, así como con la edad y tiempo de servicio en los casos de pensión por vejez. 

En este sentido, debe entenderse que si los requisitos de ley no han sido satisfechos, el derecho a recibir una pensión aún no se encuentra "adquirido", sino que, al contrario, se está en presencia de una situación jurídica objetivamente protegible. 

D.   Por otro lado, dado que la Constitución no establece límites a la seguridad social, del contenido del art. 50 Cn. se desprende que se trata de un derecho de configuración legal, ya que el Constituyente delega en el legislador la regulación de su ejercicio. 

Por tal motivo, es dable afirmar que el derecho a la seguridad social puede ser limitado o restringido en su ejercicio por medio de leyes en sentido formal —es decir leyes emitidas por el Órgano Legislativo cumpliendo su procedimiento de formación—, siempre que esté de por medio la garantía de otros derechos, principios y valores constitucionales, como la seguridad jurídica y el bien común, y que tal restricción sea proporcional."

CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN 

"4. En cuanto a la libertad de contratación establecida en el art. 23 Cn., esta Sala ha indicado en su jurisprudencia —v.gr. en la Sentencia de 31-VIII-2006, Amp. 308-2003—, que la misma es una manifestación del derecho general de libertad, entendido como la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos —libertad negativa—; así como la posibilidad real de las personas de orientar su libre voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tornar decisiones consentidas sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado —libertad positiva, autodeterminación o autonomía—. 

En el sentido expuesto, la contratación debe tener como fundamento el principio de la autonomía de la voluntad como fuente particular de producción jurídica, que indica la facultad que la ley reconoce a los individuos para reglamentar por sí mismos —libremente y sin intervención del Estado— el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente, todo lo cual —conforme se manifestó en la Sentencia de 13- VIII-2002, Inc. 15-99—, determina el contenido esencial de la libertad de contratación en el sentido de: (i) decidir si se quiere o no contratar; (ii) elegir con quién se quiere contratar; y, (iii) determinar el contenido del contrato, es decir la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes. 

No obstante lo anterior, se vuelve necesario reiterar que el reconocimiento constitucional de la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad que conlleva, no implica que la iniciativa privada es absoluta e ilimitada, sino que la misma admite restricciones en atención al bien común, la justicia, libertad e igualdad y en general respetando los derechos fundamentales, que no altere su contenido esencial y que atiendan las exigencias del principio de proporcionalidad. 

Así, se afirma la necesidad de una presencia razonable y mesurada por parte del Estado en el ámbito contractual para asegurar el interés público y el bienestar general, poniendo determinados marcos a la autonomía de la voluntad, sobre todo cuando ésta se relaciona con la prestación de servicios públicos."

FONDOS DE PENSIONES SON UN INSTRUMENTO DE AHORRO QUE CUMPLE FUNCIÓN COMPLEMENTARIA DEL NIVEL OBLIGATORIO Y PÚBLICO DE PROTECCIÓN SOCIAL 

"5. A. Ahora bien, dentro de la estructura de la seguridad social, se reconoce como uno de sus elementos integrantes a los sistemas de pensiones, definidos como mecanismos de protección social que los Estados utilizan para brindar seguridad a los trabajadores ante los inminentes riesgos potenciales derivados de la reducida capacidad de trabajo o de la disminución en las oportunidades laborales durante la vejez, o ante contingencias tales como invalidez y muerte. 

De acuerdo con esto último, las pensiones comúnmente ofrecidas por los sistemas previsionales son las siguientes: (i) pensiones por vejez, que tienen como objetivo proveer estándares dignos de vida en la vejez comparables a los experimentados por los trabajadores mientras estén activos; (ii) pensiones por invalidez, que protegen a los individuos y a sus familias, en caso de incapacidad temporal o permanente que les impiden recibir ingresos laborales; y, (iii) pensiones por sobrevivencia, otorgada a los beneficiarios de los cotizantes al sistema por el evento de su fallecimiento. 

B. Ante tales contingencias, el diseño y operación de los sistemas de pensiones, como esquema de beneficios vinculados al empleo requiere la consideración de mecanismos y modelos concretos para administrar y recolectar recursos que conforman los fondos de pensiones. 

Siguiendo el orden de ideas, los fondos de pensiones constituyen una modalidad de ahorro por medio de inversión, pudiéndose beneficiar de los mercados financieros y, en particular, de los mercados bursátiles, que llevan consigo la inversión a través de sujetos que gestionan de manera profesional y rentable sus inversiones. Según lo expuesto, el régimen financiero de los fondos de pensiones tiene como presupuestos el ahorro obligatorio por medio de aportaciones y la transformación de las aportaciones en inversiones para generar rendimiento a los ahorrantes y evitar la depreciación monetaria. 

Como se observa, los fondos de pensiones cumplen una función económica principal en relación con la previsión social, que consiste en proporcionar los recursos para los mecanismos de dicha previsión en relación con la seguridad social obligatoria, así como una función secundaria o indirecta con respecto al sistema financiero. 

Precisamente en atención a tales funciones se vuelve de interés social la correcta administración e inversión del patrimonio de los fondos de pensiones, lo cual lleva a establecer criterios genéricos de inversión, que obedezcan a los principios de seguridad, liquidez, rentabilidad, diversificación y congruencia de plazos adecuados a sus finalidades, tal como lo señala el art. 88 inc. 1° de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones."

MODELOS DE GESTIÓN DE LOS FONDOS DE PENSIONES 

"C. a. Por lo expuesto, cabe distinguir, en relación con los fondos de pensiones, por un lado a los titulares —cotizantes y pensionados—, que tienen la propiedad sobre el dinero depositado, y por el otro a los entes de custodia de los depósitos que, dependiendo del modelo implementado, pueden coincidir o no con los entes gestores que llevan a cabo la administración de los fondos. 

En consideración a lo anterior, según la manera cómo los ahorrantes se relacionan con los fondos de pensiones, se distinguen modelos de gestión de los mismos, siendo los más usuales los modelos de fondo colectivo —o "de reparto"— y los modelos de fondo de propiedad individual —o de "capitalización plena e individual"— arts. 1 y 2 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones. 

b. Los sistemas de reparto "puros" se entienden como aquellos en los que los pasivos son financiados mediante pagos continuos que se transfieren de los grupos económicamente activos a los económicamente inactivos de la población. En estos casos la Administración Pública asume la responsabilidad incondicional del pago de pensiones y también asume el riesgo financiero del pago de beneficios. 

Los caracteres de un sistema de fondo colectivo o de reparto, tradicionalmente utilizado en el sistema público de pensiones, son los siguientes: (a) son de prestación definida, determinada por la ley; (b) es de cotización no definida, pues tiende a aumentar en el tiempo; (c) régimen financiero sin reservas de fondos por adelantado y en los cuales el costo de los beneficios anuales y gastos administrativos se cubre con las contribuciones realizadas cada año; y, (d) su administración es pública. 

Los sistemas de reparto toman como base de su funcionamiento el principio de equivalencia, el cual parte del supuesto de que las estructuras poblacionales no sufren alteraciones esenciales en el tiempo y que, por tanto, los ingresos percibidos por cotizaciones son suficientes para cubrir las obligaciones contraídas con los sectores pensionados, sólo dejando cierto remanente para el pago de gastos de los encargados de administrar el régimen. 

c. Por otro lado, en los modelos de capitalización plena e individual los sistemas de pensiones no acumulan reservas, sino que son los individuos quienes las acumulan, a través de contribuciones obligatorias realizadas por ellos mismos y por sus empleadores, ahorros para conformar un fondo que determinará —en conjunto con la rentabilidad del mismo— el nivel futuro de su pensión. Como se observa, este modelo reposa en el concepto de propiedad individual sobre los aportes, difiriendo cada trabajador una parte de su salario actual para su consumo futuro, con sus respectivos intereses, siendo los individuos quienes asumen el riesgo financiero correspondiente de su pensión. 

Así, retomando lo señalado en el art. 77 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, en un sistema de capitalización plena e individual, el conjunto de las cuentas individuales de ahorros para pensiones forman el fondo de pensiones —el cual es propiedad exclusiva de los afiliados— además de otros elementos como la reserva de fluctuación de rentabilidad, los certificados de traspaso que se hubieren hecho efectivos y las rentabilidades de sus inversiones. 

Dichos sistemas de capitalización individual se caracterizan porque (a) tienen una cotización definida, que aunque es fija puede aumentar por el envejecimiento poblacional; (b) son de prestación no definida, porque se determina por el monto salarial y cotizaciones aportadas y también por la rentabilidad de la inversión y factores macroeconómicos; (c) el régimen financiero es individual, ya que las cotizaciones individuales de los asegurados se depositan en sus cuentas individuales, el fondo en éstas se invierte y su rentabilidad se agrega, y la pensión se calcula con base en el fondo acumulado al momento del retiro y tablas de mortalidad sobre la expectativa de vida; y, (d) la administración es privada, pues se realiza a través de terceros. 

Estos terceros administradores en comento en los sistemas de capitalización individual son las Administradoras de Fondos de Pensiones, instituciones previsionales, de carácter financiero, que tienen como objeto exclusivo administrar el fondo de pensiones y gestionar en nombre de los trabajadores y los beneficiarios protegidos por el sistema las prestaciones y beneficios otorgados por ley, encargándose para ello —según los arts. 23 y 24 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones— de recaudar las cotizaciones y aportaciones correspondientes, de abonarlas en las respectivas cuentas individuales de ahorro para pensiones e invertir dichos recursos de acuerdo a la ley. 

d. Independientemente del modelo de gestión que se adopte, es necesario enfatizar que las inversiones de los fondos de pensiones son el medio por el cual se permite el funcionamiento de un sistema y el otorgamiento de pensiones justas y adecuadas a los trabajadores para cubrir sus necesidades durante la vejez, o bien a causa de discapacidad o muerte. 

En los modelos de capitalización plena o individual —cuya características se describen en el art. 2 letra b) de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones—, se persigue que las inversiones de tales fondos garanticen mejores pensiones a los trabajadores y sean capaces de brindar, por tanto, condiciones óptimas de seguridad social, mediante una eficaz inversión de estos ahorros, según criterios de seguridad, liquidez y diversificación de riesgo que lo multiplique como capital y genere adecuadas tasas de rentabilidad en el largo plazo."

DESARROLLO HISTÓRICO DEL CAMBIO DE MODELO DE GESTIÓN DE LOS FONDOS DE PENSIONES EN EL SALVADOR 

"6. A. El cambio hacia sistemas privados de pensiones experimentado en nuestro país supone, entre otros aspectos, (i) la extinción abrupta o progresiva de los sistemas de pensiones previos; (ii) la asunción por el Estado de los costos de transición; y (iii) la generación de un sistema de ahorro obligatorio hasta la jubilación, administrado íntegramente por sociedades privadas en competencia –las Administradoras de Fondos de Pensiones–, con una regulación a cargo del Estado. Los fondos aportados por los trabajadores cotizantes de los sistemas privados se invierten en títulos de renta fija – básicamente en bonos estatales–, en el sistema financiero y en títulos de renta variable – básicamente de empresas privadas– y en menor grado, en el extranjero. 

Excepcionalmente, las reformas de los sistemas persiguen el cumplimiento de la deuda, es decir las obligaciones de pago en concepto de pensiones que no alcanzan a ser cubiertas por fondos provenientes de contribuciones, reservas o impuestos y que, por tanto, deben ser asumidas por el Estado en su rol de garante del sistema de pensiones y que forman parte del déficit público. 

B. a. En el caso de El Salvador, hasta 1996 existió un sistema basado en un esquema tradicional de reparto, año en el cual se aprobó la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones que entró en vigor en 1998, implementándose a partir de ese momento una reforma estructural mediante la cual se cerraron los dos programas públicos de pensiones de prestación definida que existían para trabajadores del sector privado bajo el ISSS, y para trabajadores y empleados públicos bajo el INPEP –colocándolos bajo el Sistema de Pensiones Público– y se adoptó el Sistema de Ahorro para Pensiones, modelo de cotización definida y de gestión privada por medio de Administradoras de Fondos de Pensiones, de capitalización plena con cuentas individuales propiedad de los afiliados, con aportes de trabajadores y empleadores en el que el Estado asume un rol como fiscalizador y regulador. 

A su entrada en vigencia, la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, de acuerdo a una división por edades, reguló: (a) que los menores de 36 años ingresarían al Sistema de Ahorro para Pensiones, dado que por su edad estas personas se beneficiarían plenamente del proceso de capitalización de sus aportes; (b) que el grupo de personas desde los 36 años pero menores de 50 en el caso de las mujeres y 55 para los hombres, tendrían la opción de permanecer en el Sistema de Pensiones Público o de migrar hacia el sistema privado–los "optados"–, considerando el monto de la pensión probable en cada uno de los esquemas; y, (c) que las mujeres y hombres de 50 y 55 años, respectivamente, o mayores, permanecerían en el Sistema de Pensiones Público. Adicionalmente, en dicho cuerpo normativo se reguló que, en lo sucesivo, los trabajadores que se encontraran dentro de la Población Económicamente Activa (PEA) y que fueran asegurables, habrían de afiliarse al Sistema de Ahorro para Pensiones por medio de las Administradoras de Fondos de Pensiones. Debido a esas regulaciones, los estudios en la materia –Fundaungo, "Diagnóstico del Sistema de Pensiones en El Salvador (1998-2010")– señalan que en el año 2010 el Sistema de Ahorro para Pensiones tenía 97% del total asegurado en todo el sistema, mientras que el restante 3% estaba en el Sistema de Pensiones Público. 

Para los afiliados que estaban en el Sistema de Pensiones Público que se trasladaron al Sistema de Ahorro para Pensiones y que tenían un mínimo de doce cotizaciones, la ley –arts. 184, 185, 229 a 232 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones— creó los certificados de traspaso y de traspaso complementarios, como documento de reconocimiento monetario del tiempo cotizado por dichos trabajadores "optados" en los esquemas administrados por el ISSS e INPEP, que se transfieren a las Administradoras de Fondos de Pensiones correspondientes a efecto de financiar su pensión junto con el saldo acumulado en las cuentas individuales. 

b.   Debido al agotamiento de las reservas técnicas desde el año 2000 en el ISSS, y desde 2002 en el caso del INPEP, el déficit del Sistema de Pensiones Público se financió por el Fisco hasta el año 2006, en el cual se creó el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales —con un plazo indeterminado—, como un mecanismo de financiamiento de las pensiones del sistema público y de la deuda, designándose al Banco Multisectorial de Inversiones como fiduciario o administrador, al ISSS e INPEP como fideicomitentes y fideicomisarios y solamente como fideicomitente al Ministerio de Hacienda —art. 1 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales—. 

Para el financiamiento de dicho fideicomiso, la Ley del Fideicomiso de Obligaciones (arts. 3, 11 y siguientes) contempló la emisión de Certificados de Inversión Previsional como títulos de obligación negociables, los cuales pueden ser adquiridos o intercambiados por las Administradoras de Fondos de Pensiones con la finalidad de pagar y canjear la deuda de pensiones, estableciéndose, asimismo, que los certificados de traspaso y los certificados de traspaso complementarios fuesen sustituidos por Certificados de Inversión Previsional, extendiendo el plazo de 15 a 25 años y devengando una tasa de interés variable. 

De acuerdo a la normativa pertinente, existen dos tipos de Certificados de Inversión Previsional. Por un lado, se encuentran los "Certificados A", destinados al pago de pensiones por vejez, invalidez común y sobrevivencia del Sistema de Pensiones Público y de otros beneficios, incluyendo asignaciones y pagos anuales en concepto de pensión de aguinaldo, así como los beneficios contemplados para afiliados optados al Sistema de Ahorro para Pensiones que se pensionen por vejez después de la reforma de 2006. Por su parte, los "Certificados B" que son intercambiados por títulos previsionales existentes, es decir los certificados de traspaso y certificados de traspaso complementarios. 

c.   Aunado a esto, debe mencionarse que desde el inicio de operaciones del Sistema de Ahorro para Pensiones en 1998 hasta 2005, los fondos de pensiones estaban obligados a mantener una inversión mínima en valores emitidos por el Fondo Social para la Vivienda — los Certificados de Deuda para Vivienda de Interés Social—, con la finalidad de utilizar los recursos obtenidos para el otorgamiento de créditos a trabajadores del sector formal para la adquisición de viviendas nuevas de interés social. 

Como lo señalan estudios en materia de pensiones —ASAFONDOS, "Diagnóstico del Sistema de Pensiones en El Salvador y Formulación de Propuestas de Mejora y Aseguramiento de su Sostenibilidad"—, a diciembre de 2000, las inversiones en títulos emitidos por dicha institución representaba un 24% del fondo de pensiones, mientras que en octubre 2012, había disminuido a un 3.23%. Sin embargo, en marzo de 2012 se estableció nuevamente la obligatoriedad de inversión en instrumentos emitidos por esa entidad, tal como se refleja en el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones."

PAPEL DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES EN EL MODELO PREVISIONAL DE CAPITALIZACIÓN PLENA O INDIVIDUAL 

"C. De acuerdo con los artículos 23 y 24 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, el objeto exclusivo de las Administradoras de Fondos de Pensiones en el modelo previsional de capitalización plena o individual, es la administración de los fondos de pensiones, así como gestionar y otorgar las prestaciones y beneficios que establece la Ley, para lo cual recaudan las cotizaciones y aportaciones correspondientes, las abonan en las respectivas cuentas individuales de ahorro para pensiones e invierten los recursos de acuerdo a lo que dispone dicho cuerpo legal. 

Como se explicó, en el modelo de capitalización plena o individual, el monto de la pensión de cada afiliado depende principalmente del saldo de las cuentas individuales en mención, el cual, conforme al artículo 18 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, es la sumatoria de los aportes obligatorios del trabajador y empleador, así como de los aportes voluntarios de éstos, los rendimientos que se acrediten y otros aportes, siempre y cuando cumplan los requisitos de la citada Ley. 

Específicamente, en cuanto a los rendimientos que obtienen las cuentas individuales, éstos surgen de la rentabilidad de las inversiones que las Administradoras de Fondos de Pensiones realizan de tales fondos, en ejercicio de la libertad de contratación, tal como lo regula el artículo 88 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, lo cual depende a su vez de ciertas condicionantes como la dinámica de los mercados locales de trabajo, las características del entorno institucional, las regulaciones mismas del sistema de pensiones, el funcionamiento de los mercados de capitales, la situación fiscal del país y los mercados financieros internacionales. 

Como se observa, la rentabilidad de un fondo de pensiones y de las cuentas individuales que lo conforman, depende directamente de la capacidad y oportunidad que las Administradoras de Fondos de Pensiones tengan para contratar e invertir los mismos y de la consideración del entorno financiero doméstico e internacional, así como de los límites que el marco jurídico respectivo imponga en consideración al bien común y al interés general, tomando en cuenta que las Administradoras de Fondos de Pensiones perciben una comisión por la gestión de los fondos que administran y de la rentabilidad que éstos obtienen por las inversiones que se realicen producto de tal gestión."

LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY DEL SISTEMA DE AHORRO PARA PENSIONES Y  LA LEY DEL FIDEICOMISO DE OBLIGACIONES PREVISIONALES ES RAZONABLE Y COMPATIBLE CON EL SUSTRATO AXIOLÓGICO DE LA CONSTITUCIÓN 

"IV. Efectuadas las anteriores consideraciones, corresponde analizar los motivos de inconstitucionalidad alegados, de acuerdo con los términos en que fueron admitidas las demandas en los procesos acumulados. 

En este sentido, en cuanto los procesos mes. 42-2012 y 62-2013, se analizará la inconstitucionalidad alegada de los arts. 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones y art. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, por presuntamente contravenir la libertad de contratación —art. 23 Cn.—, así como la seguridad jurídica —art. 2 inc. 1° Cn.—, en relación con el derecho a la seguridad social —art. 50 Cn.—; asimismo, se analizará la supuesta inconstitucionalidad del art. 12 letra c) de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, por contravención de la seguridad social —art. 50 Cn.—, en relación con el principio de proporcionalidad —art. 246 Cn.—. 

Posteriormente, en lo relativo a lo argüido en el proceso Inc. 61-2013, se analizará el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por vulnerar supuestamente la libertad de contratación y la seguridad social en relación con el principio de proporcionalidad —arts. 23, 50 y 246 Cn., respectivamente—. 

1. A. Vulneración de la libertad de contratación —art. 23 Cn.— por parte de los arts. 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones y art. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales. 

a.   En este motivo, los argumentos de los demandantes radicó en esencia en que la vulneración señalada ocurre en la medida en que tales disposiciones imponen a las Administradoras de Fondos de Pensiones la obligación de contratar e invertir un porcentaje determinado del capital de los fondos en los Certificados de Inversión Previsional emitidos para financiar el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, lo que afecta la posibilidad de diversificar las inversiones y la obtención de mayores réditos para los cotizantes del Sistema de Ahorro para Pensiones. 

En síntesis, el argumento de los actores consiste en que el contenido de los artículos objeto de control impide que las Administradoras de Fondos de Pensiones inviertan de forma libre y diversa los recursos del fondo de pensiones que administran y que, en consecuencia, obtengan rentabilidades adecuadas para el mismo y diversifiquen el riesgo de sus inversiones, según lo establecen los arts. 24 inc. 1° y 88 inc. 1° de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones. 

b.  Para determinar la validez de tal argumento, se vuelve necesario indagar primero en los fines perseguidos por el legislador en la configuración del articulado impugnado al crear el fideicomiso aludido, para lo cual se acudirá a los considerandos de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales —ya que los mismos por técnica legislativa deberían sostener las razones para su emisión—, pues lo expresado por la autoridad demandada en sus intervenciones no puede ser tomado en cuenta por haberse presentado los informes respectivos de manera extemporánea. 

En lo concerniente a este motivo, al acudir a la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales se observa de sus considerandos II, IV y V dos fines concretos: (i) asegurar la eficiencia, sostenibilidad y continuidad del financiamiento del Sistema de Pensiones Público; y (ii) brindar con ese financiamiento garantías a los afiliados al Sistema de Pensiones Público respecto de la deuda que con ellos tiene el Estado. 

De esto se advierte que la finalidad del legislador al establecer la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales —con base en la cual se reforma la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones— fue procurar el mantenimiento y sostenibilidad del Sistema de Pensiones Público y de la continuidad y regularidad del pago de las pensiones por vejez a los jubilados con dicho sistema. 

c.  Determinado lo anterior, corresponde evaluar si este fin perseguido implica efectivamente una limitación o intervención a los elementos configuradores del derecho a la libertad de contratación y si, en todo caso, tal limitación respeta los supuestos de la proporcionalidad, para lo cual debe retomarse los elementos que integran su contenido esencial. 

En atención a este último aspecto, es de hacer notar que el art. 17 inc. 1° de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales impone a las Administradoras de Fondos de Pensiones una obligación de adquisición de Certificados de Inversión Previsional emanados por el fideicomiso mencionado y que, en consecuencia, los arts. 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones imponen un "monto máximo" en que dichos certificados serán adquiridos. 

Lo anterior constituye ciertamente una intervención sobre el ámbito de protección material del derecho a la libertad de contratación, en específico sobre su objeto de protección, ya que con la obligación impuesta normativamente a las Administradoras de Fondos de Pensiones se limita un elemento integrador de su contenido esencial, esto es, la autodeterminación sobre el objeto de las contrataciones que realizarán como inversión de los fondos de pensiones que administran. 

d. Siguiendo el orden, al haber determinado la finalidad del legislador y la intervención que esto constituye en la libertad de contratación, corresponde evaluar su razonabilidad, es decir su coherencia con la proporcionalidad. 

Así, es de hacer notar que conforme a la finalidad de mantenimiento y sostenibilidad del Sistema de Pensiones Público y de la continuidad y regularidad del pago de las pensiones por vejez a los jubilados en el mismo, la medida de obligar a las Administradoras de Fondos de Pensiones a adquirir Certificados de Inversión Previsional del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales —y la consiguiente interferencia a la libertad de contratación— se considera como idónea, pues con ella ciertamente se pretende lograr el financiamiento requerido para el cumplimiento de esta deuda. 

Debido a la idoneidad de la medida, debe ahora comprobarse si la misma era la menos lesiva para los derechos fundamentales intervenidos entre todas las medidas alternativas que tuvieran mayor o igual idoneidad, para contribuir a la realización del fin perseguido. 

En el asunto en examen, ninguno de los sujetos intervinientes en el proceso ha alegado algún medio alternativo al impugnado que fuera menos lesivo de los derechos en consideración; sin embargo, este Tribunal estima que, entre las posibilidades de intervención en la libertad de contratación, la medida no sólo fue idónea sino necesaria para lograr el financiamiento de los cotizantes y jubilados con el Sistema de Pensiones Público y el cumplimiento de la deuda que el Estado tiene con este sector poblacional, ya que la adquisición obligatoria de Certificados de Inversión Previsional se estableció hasta cierto límite máximo de inversión. 

Por lo anterior, es procedente verificar el cumplimiento de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si la importancia de la realización del fin perseguido por la medida justificaba la intensidad de la intervención en el derecho fundamental correspondiente. 

En este sentido, se procederá a ponderar la intervención en la libertad de contratación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, con respecto al grado de satisfacción del fin perseguido, es decir de la seguridad social de los cotizantes y jubilados en el Sistema de Pensiones Público. 

Con respecto al grado de afectación que la medida ha tenido en la libertad de contratación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, se estima que si bien dicha libertad ha sido limitada en sus modos de ejercicio, ésta no ha sido una afectación intensa, ya que, como se observa en el texto del art. 91 letra m) de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, la inversión de los fondos de pensiones en Certificados de Inversión Previsional se estableció hasta un determinado límite máximo de 45%, lo cual, si bien restringe el ámbito y las posibilidades de ejercicio de dicha libertad, permite el financiamiento de las pensiones del Sistema de Pensiones Público y deja un margen de acción a las Administradoras de Fondos de Pensiones para procurar la inversión del resto de ahorros previsionales que administran y gestionan. 

Aunado a lo anterior, por su vínculo directo e indisoluble con el principio pro homine contenido tanto en el preámbulo como en el art. 1 Cn. y, en consecuencia, con las condiciones indispensables y sustanciales para una existencia digna, la seguridad social y el derecho derivado a recibir una pensión por vejez poseen un peso abstracto que debe ser considerado necesariamente frente a la importancia de la libertad contractual, por lo cual ésta puede admitir intervenciones estatales justificadas y razonables, como en este caso, en razón del bienestar del sector poblacional que se ha jubilado en el Sistema de Pensiones Público o que está próxima a hacerlo. 

e. A partir de todo lo expuesto, este Tribunal considera que la limitación en la libertad de contratación que conllevan las disposiciones impugnadas es razonable y, por ende, compatible con el sustrato axiológico de la Constitución —y así será declarado en esta sentencia—, pues tal limitación se encuentra orientada precisamente hacia el bien común y la solidaridad intergeneracional, al perseguir con ello asegurar la continuidad y regularidad del financiamiento de la seguridad social en su manifestación del derecho a la pensión por vejez para las personas que quedaron en el Sistema de Pensiones Público al entrar en vigencia el Sistema de Ahorro para Pensiones."

INTERVENCIÓN DE LOS ARTÍCULOS IMPUGNADOS, EN LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL ES DESPROPORCIONAL, YA QUE AL MANTENER LA TASA LIBOR 180 DÍAS SE INCIDE NEGATIVAMENTE EN LA RENTABILIDAD DE LOS AHORROS DE LOS COTIZANTES 

"B. Vulneración de la seguridad jurídica —art. 2 inc. 1° Cn.—, en relación con el derecho a la seguridad social —art. 50 Cn.—, por parte de los arts. 91 letra m) y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones y art. 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales. 

a.  En cuanto a la supuesta conculcación de la seguridad jurídica —art. 2 inc. 1° Cn.—, en relación con el derecho a la seguridad social —art. 50 Cn.—, la parte demandante alegó que esto ocurre porque la normativa impugnada obliga a las Administradoras de Fondos de Pensiones a comprar títulos de bajo rendimiento —los Certificados de Inversión Previsional emitidos por el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales—, lo cual incide negativamente en las condiciones de inversión y en la rentabilidad de los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, así como del debido resguardo de los ahorros de las cuentas individuales de los afiliados, lo que, en consecuencia, impide hacer efectivos los postulados de la seguridad social para dicho sector de la población. 

b.  En este punto, de la literalidad de los arts. 12 letra c) y 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales y 91 letra m) de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, se observa que a pesar que se impone a las Administradoras de Fondos de Pensiones la obligación de invertir en Certificados de Inversión Previsional los fondos de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, el legislador optó por establecer un límite máximo para dicha inversión y que, además, eligió para esta operación una tasa de interés —la LIBOR 180 días— que a la fecha de creación del fideicomiso de obligaciones previsionales tenía índices de rentabilidad aceptables en el mercado financiero internacional. 

Por tales motivos, se deduce que la finalidad perseguida por el legislador con respecto a los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones fue garantizarles un margen de ganancias por la inversión de sus ahorros. 

A partir de esto, debe determinarse si tal fin implica o no una intervención lesiva de los elementos configuradores de la seguridad jurídica en relación con la seguridad social y si, en todo caso, dicha intervención se encuentra justificada por su razonabilidad en virtud de la persecución de una finalidad constitucionalmente legítima. 

Por lo tanto, puede afirmarse que, en atención al ámbito material de protección de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, una norma reguladora del derecho a obtener una pensión por vejez será vulnerada en su contenido esencial y contravendrá la seguridad jurídica: (i) si no se ha configurado claramente en su texto la manera en cómo sus efectos inciden en derechos adquiridos y situaciones jurídicas protegibles; (ii) si no permite el libre acceso a un sistema de pensiones y a realizar los aportes respectivos al mismo; (iii) si se deniega, obstaculiza o retrasa irrazonablemente la obtención del derecho a una pensión por vejez una vez cumplidos todos los supuestos habilitantes conforme a la ley para ello; y, (iv) si su interpretación y aplicación disminuye sensiblemente en la realidad las condiciones de la pensión a recibir por vejez, volviendo imposible el aseguramiento de un "mínimo vital" para el jubilado, es decir una porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y su grupo familiar. 

c. Debe recordarse que el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales se diseñó como un mecanismo de financiamiento de las pensiones del sistema público, ante el agotamiento de las reservas de pensiones del IS SS y del INPEP, mediante la adquisición obligatoria de Certificados de Inversión Previsional por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones y que esto ha conllevado a una fuerte interdependencia entre el Sistema de Ahorro para Pensiones y el Sistema de Pensiones Público, ya que las obligaciones por el pago de pensiones de este último son absorbidas por los fondos de pensiones mediante inversiones obligatorias, lo que obliga a que se trasladen fondos privados de los cotizantes actuales del Sistema de Ahorro para Pensiones para realizar pagos que deberían correr por cuenta de dichas instituciones o por el Estado. 

En este sentido, es claro que la creación del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales y las reformas legales que se necesitó para su implementación, implica la utilización de los ahorros de los asegurados actuales para financiar las pensiones del sistema público, tanto de los ya jubilados como de las personas próximas a jubilarse, lo cual desvirtúa el régimen de capitalización individual que se pretendió con el Sistema de Ahorro para Pensiones y representa, en la práctica, el funcionamiento del sistema de pensiones como un modelo de reparto, basado en la solidaridad intergeneracional. 

d. Lo anterior, no conlleva per se una vulneración a los derechos a la seguridad jurídica y a la seguridad social de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, pues, no obstante la finalidad de las reformas, tales derechos pueden ser asegurados siempre que los cotizantes perciban una adecuada rentabilidad por la utilización de sus cuentas de ahorros individuales para pensiones, lo cual les aportará a través del tiempo los incrementos económicos óptimos y suficientes para obtener eventualmente una pensión por vejez y demás beneficios que les permita jubilarse en condiciones de seguridad y dignidad. 

Así, en este caso, el factor para establecer la limitación a los derechos fundamentales aludidos es la determinación del nivel de rentabilidad y de beneficios que los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones reciben por la inversión obligatoria que de sus fondos de pensiones realizan las Administradoras de Fondos de Pensiones por prescripción legal y el impacto que esto generará al momento de su jubilación, es decir, si en las normas impugnadas se han establecido y mantenido adecuadas tasas de reemplazo de la inversión de los fondos de pensiones para su suficiencia y sostenibilidad. 

e. En este orden, es necesario recordar lo que establece el art. 12 letra c) de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, según el cual los Certificados de Inversión Previsional, como títulos valores, devengan una tasa de interés ajustable semestralmente, equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días —LIBOR 180 días—, reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la emisión respectiva, a la cual se le debe sumar una sobretasa de 0.75%, que será fija durante el plazo al cual fue emitido el valor. 

Dicha tasa LIBOR 180 días ha mostrado una tendencia al decrecimiento a través del tiempo; así, en el año de promulgación de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales —2006— el promedio de LIBOR 180 días fue de 5.27%, en el año 2010 alcanzó valores mínimos históricos, cercanos al 0.50%, siendo su promedio a noviembre de 2014 entre 0.32% y 0.33% aproximadamente. 

Este comportamiento decreciente de la tasa LIBOR en los últimos años, además de la alta concentración en instrumentos de deuda pública y la poca diversificación de las inversiones de las Administradoras de Fondos de Pensiones, provoca que la rentabilidad sobre el fondo de pensiones del Sistema de Ahorro para Pensiones sea evidentemente negativo y que, en consecuencia, se comprometan las tasas de reemplazo o niveles de ingreso adecuados de las pensiones que recibirán las personas que se jubilarán en el sistema de cotización individual definida. 

De acuerdo a lo expuesto, tomando como base la baja rentabilidad que actualmente tienen los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, estudios recientes (CEPAL: Determinantes de las tasas de reemplazo de pensiones de capitalización individual: escenarios latinoamericanos comparados, 2011) han estimado en el caso de El Salvador una tasa de reemplazo entre el 28% y el 32% para hombres y entre el 30% y el 34% para mujeres, dependiendo del salario considerado; entendiendo por tasa de reemplazo el indicador del rendimiento de los sistemas que relaciona los montos de las pensiones con los salarios sobre la base de los cuales se realizan los aportes o las contribuciones a lo largo del ciclo laboral de los individuos (si bien esta tasa en mención se deriva de los sistemas de beneficio definido, como el de reparto, su consideración continúa siendo importante para determinar los ingresos a recibir por pensiones por vejez, invalidez y muerte). 

Esta tasa de reemplazo es inferior a lo establecido en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Seguridad Social, de 1952, donde se indica un porcentaje de 40% para pensiones por vejez como respeto al principio de suficiencia de la seguridad social en este rubro. 

f.  La determinación de la baja rentabilidad de acuerdo a la tasa LIBOR 180 días que actualmente perciben los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones por la inversión en Certificados de Inversión Previsional y, por tanto, la baja tasa de reemplazo que dichos fondos recibirán en consecuencia, implica una intervención tanto en el ámbito material de protección como en el contenido esencial del derecho a obtener una pensión por vejez como manifestación de la seguridad social, en relación con la seguridad jurídica, ya que las normas impugnadas inciden negativamente sobre el nivel de rentabilidad adecuada de sus ahorros previsionales y, además, una afectación material de las pensiones por jubilación de dicho sector poblacional, al provocar una disminución de los ingresos mínimos e indispensables para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna al ocurrir los supuestos de su jubilación. 

 g.  Establecido lo anterior, corresponde determinar la proporcionalidad de dicha intervención en los derechos fundamentales aludidos. 

En este punto es pertinente señalar —como se expuso en la Sentencia de 29-VII-2010, Inc. 61-2009—, que el examen de idoneidad que realizan los tribunales constitucionales debe ser respetuoso con la libertad de configuración del legislador. Por ello sólo puede llegarse a la conclusión de que la medida impugnada es idónea si contribuye o fomenta de algún modo la obtención de su fin legítimo inmediato. 

 Al haberse establecido que la finalidad perseguida de las normas impugnadas es garantizar a los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, ganancias por la inversión de sus ahorros es en Certificados de Inversión Previsional, debe reconocerse que a pesar que la tasa LIBOR 180 días ha presentado en los últimos años una tendencia negativa y decreciente en cuanto a réditos, las inversiones de los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones ciertamente reciben una "rentabilidad", lo que permite asegurar que en alguna medida se cumple con el fin propuesto y que, por tanto, dicha intervención es idónea. 

Establecida la idoneidad de la medida impugnada, debe pasarse al análisis de necesidad, esto es, comprobar si la misma era la menos lesiva para los derechos fundamentales intervenidos entre todas las medidas alternativas que tuvieran mayor o igual idoneidad para contribuir a la realización del fin perseguido. 

Aplicado lo anterior, se trataría de suponer otras medidas alternativas a la tasa de referencia LIBOR 180 días que sean idóneamente equivalentes o, en el mejor de los casos, más idóneas para cumplir con la finalidad señalada. 

 A pesar que los demandantes no propusieron alternativas de tasas internacionales de referencia existentes en el mercado financiero internacional que sean más estables que la LIBOR 180 días, con parámetros para su establecimiento más acordes con la realidad financiera y con beneficios para los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, este Tribunal estima que la comprobada tendencia decreciente en términos de rentabilidad de la tasa adoptada desde la creación del Fideicomiso en el 2006 a las reformas a la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones ocurridas en el año 2012 demostraban que la misma otorgaba niveles negativos de rentabilidad y que, por tanto, era menester optar por una tasa más idónea y benigna con la finalidad perseguida. 

Por lo anterior, la intervención no fue necesaria con respecto al fin propuesto, pues dentro de las diversas tasas interbancarias de referencia existentes en el mercado financiero internacional, el legislador optó para los Certificados de Inversión Previsional que se adquieren obligatoriamente por el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales por una tasa con evidentes tendencias decrecientes de rentabilidad, gravosa respecto de las ganancias y tasas de reemplazo adecuadas para los fondos de pensiones del Sistema de Ahorro para Pensiones, sin haber previsto una vía de ajuste o actualización en caso de tendencias tan negativas. 

h. Por tanto, se concluye que la intervención que las normas impugnadas ocasionan en los derechos a la seguridad jurídica en relación con la seguridad social —en su manifestación del derecho a la pensión por vejez— es desproporcionada y, por ende, inconstitucional —y así será declarado en esta sentencia—, ya que el mantener la tasa LIBOR 180 días con respecto a los Certificados de Inversión Previsional emitidos por el Fideicomiso en cuestión incide negativamente en la rentabilidad que obtendrán los ahorros de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones y sobre sus tasas de reemplazo, afectando materialmente las pensiones de dicho sector poblacional, al provocar una disminución de los ingresos mínimos e indispensables para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna a los pensionados y sus familias, al ocurrir los supuestos de su jubilación."

ARTÍCULO 14 INCISOS 5° Y 6° DE LA LEY DEL FIDEICOMISO DE OBLIGACIONES PREVISIONALES ES INCONSTITUCIONAL POR CONEXIÓN CON LOS ARTÍCULOS 12 LETRA C) Y 17 DEL MENCIONADO CUERPO LEGAL  

"C. Vulneración a la seguridad social —art. 50 Cn.—, en relación con el principio de proporcionalidad —art. 246 Cn.—, por parte del art. 12 letra c) de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales. 

Al haber determinado en el apartado que precede la falta de proporcionalidad de las disposiciones impugnadas con respecto a la seguridad social, no cabe duda que lo dicho también se predica del contenido del art. 12 letra c) de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, ya que es precisamente en este artículo y literal que se establece la tasa referencial de interés LIBOR 180 días, el cual, como se dijo, es el factor que provoca la baja rentabilidad que actualmente perciben los fondos de pensiones del Sistema de Ahorro para Pensiones por la adquisición de Certificados de Inversión Previsional para el financiamiento del Sistema de Pensiones Público, debido a su tendencia decreciente y a las bajas tasas de reemplazo que genera. 

En efecto, debido a las condiciones ya señaladas y explicadas con respecto a la tasa de interés LIBOR 180 días y su aplicación en cuanto a las inversiones del fondo de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones, se obstaculiza el cumplimiento de la exigencia constitucional de la eficaz y óptima utilización de los recursos provenientes de la seguridad social, por lo que, en este sentido, el aludido art. 12 letra c) de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales también es inconstitucional y así será declarado en esta sentencia. 

D. a. Ahora bien, en relación con este motivo, este Tribunal advierte que, no obstante no fue cuestionada por los actores, existe otra disposición en la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales que también contempla la utilización de la tasa referencial LIBOR 180 días y que, por tanto, coincide junto con las disposiciones impugnadas en el efecto considerado por este Tribunal como inconstitucional. 

De no advertirse tal circunstancia implicaría la incompatibilidad de dicha disposición, que tiene el mismo reproche de inconstitucionalidad, con la resolución estimatoria y, sobre todo, con las finalidades que con la misma se han querido alcanzar. 

b.  Respecto de la inconstitucionalidad por conexión —como se ha sostenido en sentencias de 1-IV-2004, 23-X-2007 y 29-VII-2010, Incs. 52-2003, 35-2002 y 61-2009—, este Tribunal ha manifestado que, como excepción al principio de congruencia, ésta tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones cuya ilegitimidad constitucional se deriva como consecuencia de una decisión adoptada; es decir, que si se constatan o verifican las conexiones que se coligen de la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición o cuerpo normativo inicialmente impugnado, no puede mantenerse la validez de las disposiciones que constituyen el consecuente desarrollo de la que ya ha sido declarada inconstitucional. 

Tal consecuencia puede darse —sin ánimo de taxatividad— en caso que la declaratoria de inconstitucionalidad se extienda hacia otras disposiciones que coinciden, junto con la impugnada, en el efecto considerado por este Tribunal como inconstitucional; así también, cuando la vigencia de las disposiciones hacia las cuales se extiende el pronunciamiento estimatorio, plantee la incompatibilidad con la resolución estimatoria, y sobre todo con las finalidades que con la misma se han querido alcanzar, ya sea por contener el mismo reproche de inconstitucionalidad o por constituir disposiciones, cuya única razón de ser, es dictar una regulación instrumental o complementaria, en relación con la declarada inicialmente inconstitucional. 

c. Así, se observa que el art. 14 incs. 1°, 30, 50 y 6° de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales indica que: "El BMI como Fiduciario también emitirá Certificados de Obligaciones Previsionales, hasta por el monto de los títulos es que reciba de los fondos de pensiones, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 de esta Ley. Estos otros títulos serán transferidos directamente al Fideicomiso, al monto valorizado a la fecha de su transferencia. [...] Los Certificados de Inversión Previsionales que se emitan a cambio de los títulos previsionales a que se refine el primer inciso, tendrán las mismas características indicadas en el artículo 12 de la presente Ley, con excepción del literal c del mismo artículo 12, ya que el devengo de intereses se realizará así: [...] Del cuarto año en adelante, devengarán una tasa de interés ajustable semestralmente. Esta tasa de interés será equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días (LIBOR 180 días) reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la fecha del reajuste. A esta tasa se le deberá sumar una sobretasa de 0.75%, la que será fija durante el resto del plazo. [...] La tasa de interés de los Certificados de Inversión Previsionales que se establezca no podrá ser superior a la LIBOR a 180 días a la fecha del reajuste más la sobretasa de 0.75% antes indicada.". 

d. En este sentido, por su íntima relación con los arts. 12 letra c) y 17 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, este Tribunal advierte en el art. 14 mes. .5° y 6° de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales la aplicación de los mismos argumentos que han llevado a declarar la inconstitucionalidad de estas dos disposiciones impugnadas, razón por la cual se considera que este último también vulnera, por conexión, en los incisos detallados, la seguridad jurídica en relación con la seguridad social, en su manifestación del derecho a la pensión por vejez, establecidas en los arts. 2 inc. 1° y 50 Cn., respectivamente, y así será declarado en esta sentencia."

ARTÍCULO 223 DE LA LEY DEL SISTEMA DE AHORRO PARA PENSIONES NO ES INCONSTITUCIONAL PORQUE LA TASA DE INTERÉS FIJADA CONSTITUYE UN MÍNIMO RAZONABLE EN RELACIÓN CON EL RENDIMIENTO BRINDADO POR TASAS COMO LA LIBOR 180 DÍAS 

"2. Vulneración a la libertad de contratación, la seguridad social en relación con el principio de proporcionalidad —arts. 23, 50 y 246 Cn., respectivamente—, por el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones. 

A. En cuanto a este motivo alegado en el proceso Inc. 61-2013, los demandantes en el mismo reprocharon de inconstitucional la obligación contenida en el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, pues se impone a las Administradoras de Fondos de Pensiones la adquisición de los Certificados de Deuda para Vivienda de Interés Social que emite el Fondo Social para la Vivienda, con la utilización de los fondos de pensiones que administran y gestionan, lo que vulnera, en consecuencia, la libertad de contratación, la seguridad social y el principio de proporcionalidad. 

B.  a. Para determinar la vulneración alegada a la libertad de contratación reconocida en el art. 23 Cn., es necesario, como se hizo en el número 1 de este considerando, determinar las finalidades del legislador con el establecimiento de la obligación de inversión detallada, excluyendo el contenido de los informes de la autoridad demandada por aplicación de la preclusión procesal. 

Al respecto, resulta claro del texto del mismo art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones que la finalidad de obligar a la Administradoras de Fondos de Pensiones a invertir en los certificados en mención es la obtención de recursos para poder otorgar créditos a trabajadores del sector formal hasta un monto determinado, para que éstos puedan adquirir viviendas nuevas. 

Dicha finalidad, como se expresó en la Sentencia de 2-VII-1998, Inc. 5-93, es legítima por cuanto se refiere a la satisfacción de necesidades de sectores mayoritarios de la población, en consonancia con lo establecido en el art. 119 Cn., donde el Constituyente declaró de interés social la construcción de viviendas y consignó la obligación del Estado de procurar que el mayor número de familias salvadoreñas lleguen a ser propietarias de su vivienda. 

b. No obstante, dicha finalidad constituye una intervención sobre el ámbito de protección material del derecho a la libertad de contratación ya explicado, en específico sobre su objeto de protección, ya que con la obligación impuesta a las Administradoras de Fondos de Pensiones se limita un elemento integrador de su contenido esencial, esto es, la autodeterminación sobre el objeto de las contrataciones que realizarán como inversión de los fondos de pensiones que administran. 

c. Ahora bien, en análisis sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la intervención referida, se observa en primer lugar que en atención a la finalidad señalada sobre procurar la obtención en propiedad de viviendas de interés social a determinados sectores de la población, la obligación regulada en el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones es idónea, ya que, como se expresó, con dicha inversión de los fondos de pensiones el Fondo Social para la Vivienda puede obtener recursos económicos para el otorgamiento de los créditos para la adquisición de tales viviendas. 

d. Al haber comprobado la idoneidad de la medida, corresponde determinar si la misma era necesaria, es decir si era la menos lesiva para el derecho fundamental intervenido entre todas las medidas alternativas que tuvieran mayor o igual idoneidad, para contribuir a la realización del fin perseguido. 

En este orden de ideas, esta Sala estima que la obligación establecida a las Administradoras de Fondos de Pensiones de invertir en un porcentaje determinado en los títulos emitidos por el Fondo Social para la Vivienda —3.85% de la recaudación acumulada de cotizaciones previsionales de los tres meses anteriores a la colocación de los mismos—fue una medida necesaria para posibilitar la obtención de recursos para financiar la compra de vivienda de interés social en beneficio de sectores mayoritarios de la población. 

e. Por lo anterior, es procedente verificar el cumplimiento de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, ponderar la intervención en la libertad de contratación de las Administradoras de Fondos de Pensiones con respecto al grado de satisfacción del fin perseguido por el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones. 

En cuanto al grado de afectación que la medida ha tenido en la libertad de contratación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, se estima que si bien dicha libertad ha sido limitada en sus modos de ejercicio, ésta no ha sido una afectación intensa, pues, tal como lo regula el citado art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, la inversión de los fondos de pensiones en Certificados de Deuda para Vivienda de Interés Social se estableció en un porcentaje fijo del 3%, lo cual, si bien restringe el ámbito y las posibilidades de ejercicio de dicha libertad, permite el financiamiento de créditos al sector laboral formal para la compra de vivienda nueva y la reducción del déficit habitacional, cumpliendo así lo establecido en el art. 119 Cn., y deja un margen de acción a tales Administradoras para procurar la inversión del resto de ahorros previsionales que administran y gestionan. 

En este sentido, la intervención a la libertad contractual que regula el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones se considera justificada y razonable, en razón del fin perseguido en la misma, por lo que este punto de la pretensión será desestimado en esta sentencia. 

C. a. Ahora bien, en cuanto al alegato de vulneración a la seguridad social y la proporcionalidad, debe considerarse, por un lado, las condiciones de la tasa de interés establecida en la disposición impugnada, así como la necesidad de los fondos de pensiones afectados de producir rentabilidad por su inversión, a efecto de lograr condiciones dignas para los cotizantes que tienen la expectativa de obtener una pensión por vejez adecuada; así, según el inc. 3° del citado art. 233, dicha tasa es fija, no menor al tres por ciento anual, revisable periódicamente por el Fondo Social para la Vivienda, manteniendo siempre, al menos, un diferencial de tres puntos con respecto a la tasa de interés activa vigente a la fecha de la revisión. 

b. En atención a la tasa de interés fijada por el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, puede afirmarse que la medida es idónea, por cuanto la inversión de los fondos de pensiones en Certificados de Deuda para Vivienda de Interés Social ciertamente recibe una rentabilidad determinada, en las condiciones señaladas, en atención al derecho a la seguridad social en su manifestación de derecho a pensión por vejez. 

c. Por otro lado, debe señalarse que la tasa de interés que indica la disposición impugnada se ha establecido por la ley en un porcentaje no menor al 3% anual y que se encuentra sujeta a revisiones periódicas, al contrario de lo que señalan los demandantes, no se considera exigua, sino que es un mínimo razonable en relación con el rendimiento brindado por tasas como la LIBOR 180 días —para el caso de los Certificados de Inversión Previsional— o de los reportados por otras tasas internacionales de referencia en los que invierte el Estado salvadoreño. 

En este orden de ideas, este Tribunal no comparte el argumento de los actores en cuanto a que con la tasa de interés asignada en el art. 223 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones se incumple la exigencia del art. 50 inc. 2° parte final Cn., relativa a la óptima utilización de los recursos de la seguridad social, al considerarse una medida proporcional que otorga una rentabilidad y beneficios razonables a los fondos de pensiones en mención. 

Por lo anterior, se desestimará este punto de la pretensión."

EFECTOS DE LA SENTENCIA: ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES DEBEN INVERTIR FONDOS DE COTIZANTES EN ACTIVIDADES QUE SEAN MÁS RENTABLES EN EL MERCADO 

"V. En consideración a la inconstitucionalidad determinada, al haberse establecido que la baja rentabilidad que reciben las inversiones de los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones en el mecanismo de adquisición obligatoria de Certificados de Inversión Previsional se debe a la opción legislativa en las normas impugnadas por la tasa LIBOR 180 días, y que esto vulnera la seguridad jurídica y la seguridad social en su manifestación de derecho a la pensión por vejez, se vuelve necesario que el Órgano Legislativo haga las adecuaciones necesarias a la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, así como a la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales para lograr la inversión de dichos fondos de pensiones en condiciones de seguridad, liquidez y diversificación de riesgo, como lo señala el art. 88 de ese cuerpo normativo, evitando la supeditación del bienestar futuro de los actuales afiliados al Sistema de Ahorro para Pensiones por la no optimización de los niveles de rentabilidad de ahorros previsionales, sin descuidar el bienestar de los actuales cotizantes y jubilados en el Sistema de Pensiones Público. 

En este sentido, como consecuencia de la presente sentencia, los fondos de pensiones de los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones podrán ser invertidos — salvo los porcentajes del 45% de inversión en Certificados de Inversión Previsional emitidos por el Fideicomiso de Obligaciones Previsionales y del 3.85% en Certificados de Deuda para Vivienda de Inversión Social, establecidos en los arts. 91 letra m), 223 y 223-A de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones— en aquellas actividades que, según el criterio financiero de las respectivas administradoras, sean más rentables en el mercado, a fin de garantizar mayores niveles de beneficio a los cotizantes del Sistema de Ahorro para Pensiones; todo de conformidad con las leyes aplicables."