CUIDADO
PERSONAL
REQUISITOS O CIRCUNSTANCIAS PARA QUE
OPERE COMO MEDIDA CAUTELAR
“El objeto de la
alzada se circunscribe a determinar si procede dictar las medidas
cautelares consistentes en el cuidado personal provisional de la
adolescente y los niños [...] al padre, la entrega de éstos al señor [...],
cuota de alimentos provisional y remisión de la demandada inicial a terapias
psicológicas de carácter obligatorio.-
Para entrar al
estudio del presente caso se hace necesario iniciar por analizar las peticiones
efectuadas por cada una de las partes respecto a la pretensión accesoria
de cuidado personal de los hijos procreados en el matrimonio, al respecto se
advierte que en la demanda inicial presentada por el señor [...],
solicita que el cuidado personal de los hijos fuera conferido a la madre (fs.
[…]) y sobre tal pretensión la parte demandada inicial y demandante
reconvencional en la contestación de la demanda manifestó que se “allanaba
expresamente” a la referida pretensión (fs. […]), expresando que desde el
momento de la separación la adolescente y los niños, [...], habían quedado bajo
su cuidado personal; en ese orden de ideas, en el acta de la
audiencia preliminar se consignó que las partes no habían llegado a
ningún acuerdo respecto de las pretensiones controvertidas, pero que se
dejaba constancia que el licenciado T. R, había expresado
estar de acuerdo en que la señora [...] ejerciera el cuidado
personal de los hijos, no así respecto a los demás puntos accesorios y el
divorcio; en base a lo anterior se puede advertir que aún cuando no se
tuvo por parte del Juzgador allanado sobre tal pretensión por ser
accesoria y depender del resultado de la pretensión principal, si existió
un acuerdo y avenimiento entre las partes sobre tal punto, es decir ya no
constituía un punto controvertido en el proceso, ya que las partes materiales
del proceso desde el inicio del presente caso tenían clara su
posición respecto quién de los progenitores ejercería el cuidado
personal de los hijos, pues de hecho éste ya estaba siendo materialmente
ejercido por la madre, por lo que los suscritos Magistrados consideramos
contradictoria la posición actual del señor [...], al solicitar a estas
alturas del proceso que sea a él a quien se le confíe provisionalmente y
mediante sentencia definitiva el cuidado personal de sus hijos.-
Ahora bien, se
advierte que el sustento factico de tal petición o cambio de pensamiento
según se expresa en el escrito impugnación es debido a que el día 09
de septiembre de 2014, la señora [...], le comentó sobre muchas
cosas de los que sus hijos estaban siendo víctimas, los cuales se consignaron
en una “acta notarial”, sin embargo en virtud de que tal hecho constituye
objeto del incidente de hecho calificado como sobreviniente y planteado
por la parte demandante inicial y demandado reconvencional, tal cuestión incidental
fue declarada sin lugar y su impugnación se ha tenido por interpuesta de forma
diferida, consideramos que a fin de no adelantar criterio, ya que
en su oportunamente este Tribunal de Alzada podría conocer
del recurso, no es posible entrar analizar, las situaciones contenidas en
el acta notarial a la que se hace referencia el apelante.-
No obstante lo
anterior y en virtud de la naturaleza de la pretensión, es decir la
petición de decretar medidas cautelares de cuidado personal provisional
de los niños y la adolescente [...], se hace necesario analizar la situación de
éstos, a efectos de dilucidar si no se encuentran éstos en una situación que
pueda poner en riesgo su integridad, para ello es necesario iniciar
estableciendo que la Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y
deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos
menores de edad, o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen,
asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes;
institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que
informan al Código de Familia, especialmente en la protección integral de
los menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del contenido de la
Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal que se resume en la
protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos, para
procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico,
intelectual, emocional y afectivo.-
Tanto el Art.
211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza
de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en
muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural
obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación
filial.- En base a lo mencionado es necesario dejar claro
que el cuidado personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han
de dar a sus hijos), por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero
que al ocurrir conflictos entre ellos los hijos son los que llevan la peor
parte, volviéndose los más débiles en la relación familiar, especialmente
cuando los padres se ven enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá
el cuidado personal de sus hijos, sin tener la capacidad de afrontar una
decisión conciliatoria en interés y beneficio de los hijos.-
Ahora bien en el
caso que nos ocupa tal cuidado personal ha sido solicitado como una medida
cautelar, por considerar que los hijos podrían estar siendo víctimas de
violencia psicológica y patrimonial; se debe recordar que las medidas
cautelares y de protección son decisiones judiciales, provisorias,
discrecionales, mutables e instrumentales, dirigidas a la protección personal
de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil
reparación a las partes antes de la sentencia (Art. 76 inc. 1° Pr.F.), la
finalidad pues de las medidas consiste en garantizar en su conjunto
los derechos de los miembros de la familia de ahí pues que la doctrina
establece que las medidas cautelares y de protección no requieren de prueba acabada,
pero si es necesario que en forma liminar se establezca la verosimilitud
del derecho y la premura en dictar las medidas, para que el juzgador las
ordene.-
Con base al
marco doctrinario y legal apuntado, los Magistrados de este
Tribunal de Apelaciones entraremos a analizar la situación concreta de los
niños y la adolescente [...], dejando claro que los
problemas personales entre los padres no deben ser utilizados para
manipular y volver objetos de posesión a sus menores hijos; en ese mismo
sentido en el caso específico de la medida cautelar de cuidado personal
provisional, se debe tomar en cuenta el ambiente en el que el(los)
hijo(s) se ha(n) desarrollado y el apego emocional que tengan, es decir
su status quo, ya que un cambio drástico en su entorno habitual puede ocasionar
consecuencias mayores a las que supuestamente se pretende evitar, lo
cual se fundamenta en lo dispuesto en el Art. 9 de la Convención Sobre
los Derechos del Niño, que indica claramente que la separación de
uno de los padres respecto de sus hijos sólo se justifica en interés superior
del niño, de lo contrario innecesariamente se le causaría al menor un desapego
con aquél; en el caso que nos ocupa se puede evidenciar que desde su nacimiento
la adolescente y los niños [...] han permanecido bajo el cuidado directo de la
madre y residiendo en la casa de habitación que constituye la vivienda
familiar, fue precisamente por tal motivo que el padre decidió irse de dicho
hogar y consiente de tal situación ofreció la residencia en tal calidad
para el beneficio de sus hijos; es decir que los niños y la adolescente
relacionados han tenido hasta la fecha una estabilidad habitacional y
familiar, no habiéndose modificado su condiciones de vida por el hecho de
la separación entre sus progenitores; por otra parte se valora que en el
transcurso del presente proceso el cual lleva casi dos años de tramitación, se
han efectuado diferentes estudios psicológicos, sociales y educativos e incluso
psiquiátricos, los primeros por los miembros del equipo
multidisciplinario del tribunal de Primera Instancia y los últimos por
parte del Instituto de Medicina Legal de San Salvador y en sus informes
se ha establecido que en un inicio del proceso ambos padres
utilizaban el “castigo físico como método correctivo” para
los hijos, pero que había sido superado aplicando la “supresión de
privilegios como método de corrección” (fs. […]); por otra parte todos los
estudios realizados son unánimes en establecer el deseo de los hijos de
permanecer bajo el cuidado personal de la madre, consignándose incluso que
existe alianza por parte de éstos con la madre, es decir en ningún estudio
realizado en estos dos años se ha alertado o establecido por parte de los
profesionales responsables de su elaboración la existencia de hechos
efectuados por la madre que pudiesen poner en riesgo la integridad física o
psicológica de los hijos.- Por otra parte se advierte que la adolescente [...]
[...] fue escuchada por la señora Jueza suplente del Juzgado de Familia de Santa
Tecla, precisamente sobre la petición de establecimiento de un régimen de
comunicación provisional, en la cual la referida adolescente no hizo
referencia a alguna situación trascendental relativa a hechos graves de
violencia hacia su persona o hacía sus hermanos ([…]).-
Con base a lo
anterior consideramos que a la fecha no se cumplen con los presupuestos
procesales exigidos por la ley para el establecimiento de la medida cautelar
solicitada por el demandante inicial, ya que por no haberse establecido
hechos concretos ubicados en tiempo, forma y lugar que sustenten tal petición y
no siendo posible entrar en este momento al análisis del supuesto hecho
sobreviniente alegado, aunado a que no se ha advertido la
existencia de hechos concretos en el transcurso de la tramitación del proceso
que pongan en situación de riesgo la integridad de los niños y la adolescente
[...] y que, por el contrario, de otorgar la medida solicitada ocasionaría
trastornar el ambiente bio-sico-social al que los hijos han estado
adaptados desde su nacimiento e incluso se ha establecido un régimen de visita,
comunicación en el cual se ha limitado el que los hijos pernocten en la
residencia paterna, por lo que entregar al padre a los hijos de
manera abrupta por medio de una medida cautelar en las actuales condiciones
ocasionaría un cambio drástico en la vida de los hijos, sin que existan
elementos contundentes o graves que ameriten tal situación; en virtud de lo
anterior y en vista que las demás medidas cautelares solicitadas eran la
consecuencia lógica de otorgar el cuidado provisional de los hijos al padre
y al no ser éste procedente, ya no es necesario entrar a
analizarlas, pues siguen la suerte de la principal.- Con base a lo
anterior consideramos procedente confirmar la providencia impugnada, por
considerar que se encuentra arreglada a derecho, debiendo los apoderados
de las partes tomar en cuenta la etapa procesal en el que se encuentra el
presente proceso a fin de evitar retrasar innecesariamente la tramitación del
mismo, pues tal situación va en detrimento de sus representados, debiendo todas
la partes involucradas coadyuvar a que se continúe con el trámite ordinario de
este, a fin de que se reciban los medios probatorios correspondientes que
lleven al juzgador los conocimientos necesarios para decidir el presente
caso.-”