TRAFICO ILÍCITO

PARA APRECIAR UNA CONDUCTA TÍPICA DEBERÁ ESTARSE A LA PARTICULARIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LA CUALES SE DESARROLLA EL HECHO SINGULAR QUE ES OBJETO DEL JUICIO

“Número 14. El otro aspecto respecto del cual se ha alzado el impugnante está relacionado a la calificación jurídica del ilícito, puesto que para él, sin admitir que sus representados hayan incurrido en el mismo, los hechos atribuidos por la agencia fiscal deben ser calificados como Posesión y Tenencia, y no tráfico ilícito, en razón de no haberse determinado ciertos aspectos o elementos doctrinarios que resultan necesarios para determinar una calificación definitiva de forma legal, como son el tipo de droga, el grado de pureza, la nocividad, la presentación de la droga, la variedad, la ocupación conjunta de varias sustancias, la forma de ocultación, la condición de drogodependencia; es decir el recurrente sostiene que estos aspectos no han concurrido, y por ende que no puede concurrir un delito de tráfico de drogas.

Número 15. En relación a estos aspectos, sentenciadora sustentó en la resolución recurrida lo siguiente: “[...] Es importante hacer ver en cuanto al grado de pureza de la droga si bien es cierto se determinó que la mayor cantidad de sustancia no es de droga ilícita cocaína sino que es otra sustancia diferente para tener en cuenta la existencia del delito de TRAFICO ILÍCITO no es relevante la cantidad de droga sino la acción directa que se observe en las personas si estas constituye o puede ubicarse en uno de los verbos rectores establecidos en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a la Drogas, aspecto que ya se acreditó independientemente del grado de pureza y de la cantidad de droga que en este caso se trató de traficar es importante la acción directa que realizan las personas y el dolo con que ella actúen y en este caso la intención era trasladarla de un persona a otra para ser distribuida posiblemente a terceras personas; y sí se podría ver afectada la salud pública que es el bien jurídico tutelado en este caso, en la creencia que toda esa sustancia que se va a suministrar a terceros es realmente droga cocaína lo cual no es así. Por lo que no es relevante en ese caso ese aspecto, distinto fuera que se hubiese aperturado a juicio y se estuviere conociendo del delito de POSESIÓN Y TENENCIA si hubiese un aspecto a considerar en cuanto a la cantidad de droga para ubicar la conducta específica del Art. 34 de la misma Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, pero no es el caso ya que estamos en presencia de tráfico ilícito por lo tanto la suscrita Juez considera que se ha acreditado el delito acusado y la participación delincuencial de los señores [...] y se les encuentra responsable del delito de TRAFICO ILÍCITO previsto y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA [...]”.

Número 16. Lo primero que debe señalarse es que los aspectos que cita el recurrentes, son tratados en la doctrina como circunstancias que pueden concurrir en las actividades relativas al tráfico de drogas, ello no significa que deban concurrir necesariamente o que deban concurrir todas, para apreciar una conducta típica de tráfico de drogas; en estos casos deberá estarse a la particularidad de las circunstancias en la cuales se desarrolla el hecho singular que es objeto del juicio; y del contenido del mismo, deberá apreciarse si los hechos se corresponden a una actividad de tráfico de drogas, o si por el contrario se corresponden con una delito de tenencia de la misma.

Número 17. Pues bien en ese contexto según los hechos probados que tuvo la juez de sentencia [fs. 579 a 581] conforme a la prueba se pueden resumir en lo siguiente: a) La policía obtiene una información de que en un centro comercial de la capital, unas personas van a realizar una transacción de drogas; se le proporcionan las características de las personas y nombres incompletos de los intervinientes, así como el tipo de vehículo que iban a utilizar; b) ante la información la policía dispone un operativo para confirmar tal actividad y despliega en el lugar agentes de policía que se mezclan con la gente del lugar; c) al lugar llegan unas personas con características similares a las informadas por la policía, por lo cual, se activa el dispositivo de intervención; d) los agentes de policía determinan que un momento especifico las personas realizan la transacción de droga, entrega de la droga de una persona a otra; e) se procede a la intervención de las personas que participan del acto, quienes tratan de evadirse del lugar, siendo capturados en distintos lugares, [...]; f) se decomisa una bolsa en la cual se encuentra un material que presuntivamente da positivo a droga.

Número 18. En ese contexto, debe de señalarse que el operativo policial de intervención no es casual, sino que tuvo su origen en una información en la cual se indicaba de una transacción de droga que se realizaría en un centro comercial ubicado en la Autopista Sur, en las cercanías del Estadio Cuscatlán; y precisamente en ese lugar, fue que la policía intervino a los dos imputados [...], mientras participaban de la transacción de droga, es decir, no se trata de actos de mera tenencia de droga, sino que lo que se esperaba era precisamente una transacción de droga, y según la prueba testimonial, ello fue lo que ocurrió.”

ACTO DE ENTREGA DE DROGA ES TÍPICO NO DE TENENCIA SINO DE TRÁFICO

“Número 19. Para hacer más ilustrativo este aspecto debe relacionarse los aspectos puntuales de la prueba testimonial que informan sobre esta cuestión: a) el testigo [...] refirió en lo medular: “[...]”.

Número 20. El testigo [...] en lo medular expresó: “[...]”.

Número 21. El testigo [...] expresó en lo pertinente: “[...]”. En resumen de los testimonios queda afirmado, que los imputados [...], realizaron al interior del centro comercial una transacción de droga –entrega– y en esas circunstancias fueron intervenidos y capturados.

Número 22. Así, no puede sostenerse conforme a la prueba, que los actos que se han demostrado, sean los de una tenencia de droga, sino que como la prueba testimonial lo indicó en el lugar se esperaba una transacción de droga, y efectivamente entre los imputados [...], se realiza un acto de transacción de droga, consistente en la entrega de la misma, siendo en tal acto, interrumpidos por la oportuna intervención policial, con lo cual, el acto de entrega de droga, es típico no de tenencia de la misma, sino de un acto de tráfico de drogas, en este caso concretizado en la entrega de la droga de una persona a otra; por ello, sobre la base de la prueba que se incorporó la valoración que la juez hizo de la misma es la adecuada en cuanto imputar el delito de tráfico de drogas, conforme al art. 33 de la ley de la materia, y no un acto de tenencia de droga como lo sostiene el recurrente, en este punto se desestima la queja.”

OBJETO MATERIAL DEL DELITO SIGUE SIENDO LA DROGA AÚN LA DROGA QUE SE ENCUENTRE SEA  EN PEQUEÑAS CANTIDADES

“Número 23. Ahora conviene examinar lo puntualizado respecto a que la sustancia que se encontró no es constitutiva de droga, y que por ende no puede imputarse los hechos como de tráfico de droga por la escases del hallazgo; para ello es esencial examinar la prueba pericial, tanto los informes escritos, como la deposición de las peritos en juicio, a tal efectos se tiene: a) en el informe pericial escrito de fs. 53 a 54 consta que se expresó: “[...]". Conclusión: En base a los resultados obtenidos el polvo color blanco de la evidencia contiene una mescla de Benzocaína, y trazas de Cocaína y Levamisol [...] Observaciones. Debido a que la Cocaína fue detectada como trazas no es posible determinar su pureza. La Benzocaína es un anestésico local y es utilizado como diluyente de la Cocaína.

Número 24. En su declaración en juicio respecto del informe de fs. 53 a 54 la perito [...] expresó en lo pertinente: “[...] Su análisis consistió primero en hacer el peso neto, luego le hace la prueba colorimétrica y otro análisis de cristales e instrumental con un espectrómetro para determinar qué tipo de sustancia era el polvo blanco que tenía como evidencia, y dio que era una mezcla de tres medicamentos son anestésicos locales, normalmente para adormecer una superficie del cuerpo, pero generalmente se utilizan como diluyentes o mezcla en drogas, lo usan los narcotraficantes [...]” [fs. 576]; mientras que la perito [...] al declarar en el de bate sobre el informe pericial de fs. 417 expresó: [...] Que el resultado según la técnica aplicada se concluye que el polvo blanco tiene mezcla de Benzocaína, trazas de cocaína y Levamisol; estas sustancias de benzocaína es un anestésico local, y el Levamisol es un antiparasitario que se encuentra en evidencias mezcladas con cocaína. Cuando se refiere a trazas de cocaína se refiere a que la sustancia presenta una cantidad pequeña de cocaína, es decir es poca la cocaína que se encuentra [...]”.

Número 25. Conforme a la prueba habrá de sostenerse que la sustancia objeto de los actos de tráfico de drogas, era en su mayoría Benzocaína, pero la misma tenia mezclada dos sustancias más, cocaína y Levamisol; las peritos fueron concluyentes en el aspecto que en la actividad de drogas, es usual, que las personas que realizan actos de narcoactividad mezclen la droga, sea para diluirla o para generar una composición de la misma, lo cual se hace para obtener un mayor rendimiento de la droga, que únicamente se encuentra ya en pequeñas cantidades, tal proceder, implica siempre una actividad que recae sobre el objeto material de droga, puesto que estando presente la cocaína, aun en pequeñas cantidades, el objeto material del delito sigue siendo la droga, y por ende el delito que se genera es de esta naturaleza, como en este caso, se ha tratado de actos de entrega de drogas, de una persona a otra, las conductas son típicas de actos de tráfico ilícito de drogas.”

QUE LA DROGA SE ENCUENTRE MEZCLADA CON OTRAS SUSTANCIAS NO GENERA NI LA MODIFICACIÓN DE LA CONDUCTA A ACTOS DE POSESIÓN O ATIPICIDAD DEL DELITO

“Número 26. Así habrá que indicarse que lo escaso de la droga debe ser contextualizado, para definir su marco de punición, no es igual, que a una persona en un acto de requisa o registro se le encuentre en su tenencia o posesión droga, y que el resultado de la pericia indica una exigua presencia de la sustancia controlada —lo cual podría generar una respuesta no punitiva-; pero ello, es muy diferente a que la droga, sea objeto de actos de tráfico, como lo son, la entrega de una persona a otra de la droga, enajenándola, en este caso, la escases de la droga, pierde relevancia, puesto que lo esencial en este punto, ya no es un acto de mera posesión o tenencia; sino los actos de entrega de una persona a otra, que sin duda constituyen por excelencia actos de tráfico de drogas, puesto que las transacciones pactadas de droga, en la cual, una persona entrega a otra la sustancia, constituyen por su modalidad, actos de trasferencia de la droga, y en tal sentido, pierde relevancia que la droga que se encontraba mezclada con otras sustancias, para darle más volumen, fuera diminuta, en estos casos, la escases de la droga, no genera ni la modificación de la conducta a actos de posesión o tenencia, o de atipicidad, sino que se mantiene la conducta de tráfico de drogas, aun cuando ex post resulte que la cuantía de la droga es ínfima, puesto que aquí la transcendencia se encuentra marcada por el acto de tráfico de drogas, en este caso, por los actos de transacción de la droga que los imputados [...] realizaron entre sí.

Número 27. Así, el cuestionamiento del recurrente en cuanto a exigir aspectos indiciarios del tráfico de drogas, no tiene sustento, puesto que el examen de la prueba indica la concurrencia de esas circunstancias que revelan actos de tráfico, en el sentido siguiente: a) el acto se concierta en un lugar específico, a donde llegan los dos imputados; b) se encuentran en ese lugar, y después de esperar unos momentos, deciden hacer el intercambio de droga; c) la droga se entrega en una bolsa; d) la droga –y es un aspecto relevante– se encuentra mezclada con sustancias que usualmente se utilizan para mezclarla, en este caso, Benzocaína, y Levamisol ; e) la porción del polvo decomisado tiene tres sustancias, cocaína, Benzocaína, y Levamisol ; f) los imputados al ver a la policía huyen del lugar. Todos estos aspectos, únicamente pueden señalarse desde la razón una actividad de intercambio de drogas, misma que constituye una modalidad de tráfico de drogas, en la cual una persona le entrega a otra sustancia controlada que es constitutiva de droga, aunque vaya en pequeñas cantidades; en este último caso, que uno de los sujetos, actué fraudulentamente entregando una sustancia que lleva más componentes mezclados de otras sustancias que droga, no le quita relevancia típica a la conducta, puesto que si se entregó droga como un acto de intercambio de la misma, ello es un acto de tráfico, aun cuando de la evidencia resulta que la droga presente en la sustancia era mínima.

Número 28. En relación a la cantidad de droga, y que lo exiguo de ello, no significa que no pueda darse actos de tráfico de drogas se ha dicho: “[...] A diferencia del delito de posesión y tenencia en el tipo penal de Tráfico ilícito, nótese que el legislador no estableció diferencia respecto de la cantidad de droga como elemento configurativo del delito, sin embargo al hacer una interpretación teleológica del referido tipo penal, tomando en cuenta las consideraciones expresadas por el legislador al decretar la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, es claro que el legislador únicamente le interesa hacer punibles todas aquellas conductas de trasiego que impliquen un peligro concreto [...]”. [Sentencia de la Sala de lo Penal de las doce horas del diez de febrero de dos mil seis]. Conforme con lo anterior, la cantidad de droga que se encuentre no tiene una relevancia sustancial en la modalidad del tráfico de drogas, es decir, aunque la cantidad sea pequeña, si el acto es de tráfico alcanzará su tipicidad, y la cuantía de la sustancia se ponderará en la determinación de la pena.”

ENTREGA INMEDIATA DE DINERO NO ES REQUISITO DE COMPROBACIÓN DEL DELITO

“Número 29. Se ha objetado también por la defensa, la cuestión de que en el intercambio de droga no medio dinero y por ello entienden que no concurren actos de tráfico de drogas; el punto debe ser rechazado, puesto que en los delitos de tráfico de drogas, la dinámica de la conducta puede implicar diferentes modalidades en cuanto a la contraprestación de la entrega, así no es necesario que el pago se haga de inmediato, cuando se entrega la droga, puesto que la transacción no es un acto lícito, como normalmente sucedería en actos normales de intercambio de objetos; por ello, el pago puede ser diferido antes o después o inclusive darse como contraprestación la misma droga; lo que se quiere resaltar en este aspecto, que no es requisito de comprobación del delito de tráfico de drogas, la entrega inmediata de dinero.

Número 30. En tal sentido, lo que interesa, es el acto de intercambio de la droga, y ello si quedó comprobado según la prueba testimonial y documental, quedando evidenciado que uno de los imputados entregó la droga y el otro la recibió; y para los actos de tráfico de droga, ello es lo que interesa, aunque en ese momento no haya mediado dinero o la satisfacción inmediata de una contraprestación lucrativa; ese aspecto también se ha afirmado jurisprudencialmente al indicarse: “[...] En consecuencia el ilícito de tráfico ilícito enmarcado dentro de la trasportación de sustancias prohibidas para su circulación y comercialización, no es reprochable por tener algún resultado material, puesto que no es importante si el sujeto activo no logró cualquier tipo de provecho económico, sino que únicamente se requiere para tener por consumado el delito, el traslado de un lugar a otro de las referidas materias vedadas por nuestra legislación [...]”. [Ref. 377-CAS-2008 Sentencia de la Sala de lo Penal del diez de agosto de dos mil once].

Número 31. Un aspecto más habrá de señalarse, el cual se corresponde con la acreditación de la autoría de los imputados [...], y es que la comprobación de los actos de tráfico de drogas, no solo fueron acreditados por la prueba testimonial de los agentes de policía que participaron en los eventos del operativo de intervención; sino que las acciones de los justiciables quedaron grabadas en las cámaras videográficas del lugar; precisamente esa prueba videográfica, que fue extraída pericialmente [fs. 426 a 427] y cuyas imágenes constan a fs. 432 a 455 fue incorporada como prueba en la vista pública [fs. 575] y se documenta en la misma toda la actividad de la entrega de la droga, así como la intervención policial en el acto.

Número 32. Precisamente la prueba de videográfica se encuentra comprendida dentro de la prueba documental en el art. 244 inciso final CPP que dice: “Para los efectos de este Código también se entenderá como documento cualquier soporte en que consten datos o información susceptible de ser empleados para probar un hecho determinado”; y la obtención de esa prueba si es necesario, puede hacerse de conformidad a lo dispuesto en el art. 201 CPP; por ello, la captación que cámaras o dispositivos de vigilancia hagan de los entornos en los cuales funcionan –comercios, establecimientos, parques, calles, colonias, etc.– pueden perfectamente ser utilizados como un elemento de prueba para acreditar ciertos hechos, siempre que la obtención de la información resguardada en los dispositivos sea razonablemente segura en cuanto a su fidelidad. Así las imágenes que se muestran en la prueba documental videográfica, complementan la prueba testimonial aportado por los agentes de policía y demuestran no otra cosa, que una actividad de intermediación de droga entre ambos imputados, por lo cual, la prueba de su participación correctamente valorada por la juez de instancia y no se corresponde vulneración a las reglas de fundamentación.”

PROCEDENTE LA DETENCIÓN PROVISIONAL AL CONFIRMARSE EN SEGUNDA INSTANCIA LA SENTENCIA DE CONDENA IMPUESTA A LOS ENCARTADOS

“Número 33. Por último debe aquí considerarse una situación especial respecto de la privación de libertad de los imputados [...], la juez de instancia al condenarlos a prisión expresó la necesidad de la continuación de la medida cautelar de detención provisional ante la declaratoria de culpabilidad y la pena impuesta, tal como consta a fs. 587; sobre la privación de libertad, debe considerarse que el artículo 8 CPP en el inciso tercero reza: “La privación de libertad podrá extenderse mediante resolución fundada por doce meses más para los delitos graves durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria”.

Número 34. Debe entonces tenerse en cuenta sobre la privación de libertad de los imputados [...], que la sentencia que los condena ha sido confirmada por este Tribunal de Segunda Instancia, lo cual significa que la condena se mantiene por el delito tráfico ilícito de drogas con una pena de diez años de prisión a cada uno de ellos, por lo cual deberán comenzar a cumplir la pena privativa de libertad impuesta, cuando la sentencia quede firme, por ende la prisión impuesta debe ejecutarse, y en tal sentido, los imputados debe mantenerse en prisión preventiva mientras esta decisión no adquiera firmeza.

Número 35. En tal sentido, la prórroga de la prisión preventiva se justifica en: a) el grado de convicción sobre los extremos de la imputación, es decir existencia del delito y participación delictiva de los imputados se mantiene con el mismo grado de certeza para esta Cámara, puesto que se mantiene la apariencia de derecho sobre su culpabilidad en el delito tráfico ilícito de drogas con grado de certeza: b) que respecto de los imputados [...] se mantiene con grado de certeza positiva la apariencia de derecho de haber participado en el delito antes referido se trata entonces de una apariencia de derecho sólida y determinada en dos instancias diferentes.

Número 36. c) que la pena a la cual han sido condenados los imputados [...] es de diez años de prisión, respecto de cada uno de ellos; d) que se requiere que los fines del derecho penal, si la sentencia queda firme, se cumplan ante el quebrantamiento normativo de una conducta reprimida por la ley penal, por lo cual se necesita que los dos justiciables cumplan la pena a la cual se les condena en caso de firmeza de la sentencia; e) que no sería razonable ordenar la libertad de ambos imputados cuando éstos ha sido declarados culpables y condenados a una pena de diez años de prisión, que debe cumplir necesariamente; f) que en tal sentido, la única medida que garantiza la presencia de los encartados [...] para cumplir la condena de diez años de prisión es la detención preventiva, mientras la sentencia no quede firme, de lo contrario, se afectarían los fines del derecho penal y de protección de los bienes jurídicos mediante el uso legítimo del mismo.

Número 37. Que conforme a lo dicho para esta Cámara al confirmarse la sentencia de condena impuesta a los encartados [...], ambos tiene el estatus de culpables de dicha infracción penal, y para el tribunal al dictar en apelación la sentencia definitiva en segunda instancia de confirmación de condena, desaparece respecto de los procesados la presunción de inocencia y su condición es de personas culpables respecto del delito atribuido; por lo cual, procede que los dos encartados se mantenga en detención provisional, durante el trámite de los posibles recursos, para lo cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8 Código Procesal Penal --en acatamiento de lo que dispone la Sala de lo Constitucional— se prorroga su detención provisional como situación jurídica de su estado personal, en caso de concurrir otro recurso, y al contrario si la sentencia queda firme la detención provisional se transformara en prisión.”