PRUEBA INDICIARIA

ETAPA INICIAL DEL PROCESO EXIGE ÚNICAMENTE LA CONCURRENCIA DE INDICIOS OBJETIVOS PARA ACREDITAR LOS EXTREMOS PROCESALES E IMPONER LA DETENCIÓN PROVISIONAL

“Al revisar la resolución emitida por la señora Juez de Instrucción Especializada Interina con sede en la ciudad de […], se detecta que está en ningún momento ha puesto en tela de juicio la existencia del delito de extorsión cometido en perjuicio de la víctima denominada con la clave “Americano”, pues de la simple lectura de su resolución, se logra advertir que el fundamento para imponer medidas cautelares distintas a la detención provisional a favor de la imputada […] radica en que a su juicio existe insuficiencia probatoria para acreditar su participación en el mencionado delito.

Ello es así pues para la referida juzgadora únicamente se tienen “indicios aislados” como la visita a un centro penal y que su teléfono fue utilizado por otra persona para exigir el dinero producto de la extorsión, señalando que no se cuenta por el momento con “prueba directa” en su contra que sustente su participación delincuencial.

Sobre ello es necesario hacer ver en primer lugar que estamos en una fase inicial del proceso y por lo tanto el “quantum probatorio” que se debe exigir no es el mismo que el de otras etapas del proceso, pues aún no se ha desarrollado toda la etapa de investigación, en la cual el Ministerio Público Fiscal eventualmente puede recabar otros elementos de prueba que le puedan servir para acreditar o no la participación de los encartados en el delito investigado, pues la razón de ser de la evolución de la investigación es precisamente ese, esforzarse por recabar información probatoria.

En virtud de tal situación, el legislador únicamente exige para esta etapa procesal naciente la concurrencia de elementales indicios objetivos con los cuales se logren acreditar los extremos procesales para imponer la medida cautelar, ello conforme al artículo 329 del Código Procesal Penal.

Para tales efectos, el artículo 176 del mismo cuerpo normativo, regula el principio de libertad probatoria, que implica que los hechos que se investigan pueden ser acreditados con cualquier medio legal que puede ser directa o indirecta y dentro de esta última, la prueba indiciaria, circunstancial y de referencia, por lo que no es correcto dar a entender que se necesita “prueba directa” para que Fiscalía sostenga su hipótesis, pues está facultado para auxiliarse de cualquier medio lícito a fin de lograr establecer los hechos que se han denunciado, como podría ser la prueba indiciaria.

En tal sentido, se tiene la sentencia emitida por la Sala de lo Penal, a las doce horas con treinta minutos, la cual está marcada con la referencia 17/10/1006 en la cual dijo: “…los hechos pueden ser probados con prueba directa o indirecta y dentro de esta última clase de prueba existen sub-clasificaciones en las que podemos citar la prueba de indicios, la prueba referencial, la prueba circunstancial, etc.…”

La prueba indiciaria tiene como presupuesto base, el realizar un análisis de inferencias partiendo de datos conocidos que nos llevan a inferir lo desconocido.

En ese orden, no podemos de manera automática decir que la encartada no ha tenido participación alguna en el delito simplemente por no contar con elementos probatorios “directos”, pues lo que hay que analizar es si con la prueba existente a la fecha, es posible decir que existe probabilidad positiva, si ella estuvo o no involucrada en la extorsión en perjuicio de la víctima clave “Americano”.

Para ello tenemos que considerar en primer lugar, que la víctima expone en su denuncia que […]

En ese orden, se debe aclarar que no se comparten los razonamientos de la juzgadora respecto a dicho elemento, pues es cierto que se debe respetar el derecho de la imputada de visitar a su esposo al interior del centro penal, acción que por sí sola no puede ni debe entenderse como delito, por supuesto que no.”

YERRO AL OMITIR VALORAR DE MANERA INTEGRAL LOS INDICIOS

“Sin embargo, es aquí donde guarda suma importancia el analizar los indicios de manera integral, siendo ese el principal error que se detecta en la resolución, pues se ha creido que existen “indicios aislados”, como es el hecho de visitas a un penal, así sin más y que su teléfono fue utilizado por otra persona y nada más, detectamos que no es así de simple, se han dejado de lado elementos importantes por el hecho de darle preponderancia a la “prueba directa” y allí está uno de los yerros.

Ello es así, pues en relación a los hechos investigados se logra advertir de manera preliminar un modus operandi para el caso de autos, ya que no es una sola la entrega de dinero la que realizó la víctima, sino por el contrario, se han logrado acreditar múltiples transferencias de dinero realizadas por “Americano”, ya sea mediante […] o depósito bancario, por lo cual tienen una forma común de ejecución, que no debe perderse de vista.

Asimismo llama la atención que dichas transferencias de dinero son realizadas a nombre de diversas personas del sexo femenino, quienes tienen un común denominador y es que todas ellas son compañeras de vida o madres de sujetos que se encuentran internos en el Centro Penal de […] y curiosamente se ubican en […] de dicho recinto, de esto no se dice nada en la resolución y la lógica como parte de la sana critica indica que ello no puede ser solo una “casualidad”.

En relación con este dato, se advierte además que se ha acreditado que precisamente en la zona de dicho centro penal, es donde se activan las antenas de las llamadas realizadas por los sujetos extorsionistas, bajo esa perspectiva ello tampoco es pura coincidencia.

Bajo esta línea, por el momento existe una cadena de indicios que concatenados nos llevan a inferir que la imputada tiene conocimiento de los hechos que se estaban realizado en perjuicio de la víctima “Americano” y que además intervino en los mismos por lo menos en carácter de “cómplice no necesaria”, pues no detectamos ningún contraindicio probatorio que nos de otra explicación razonable.

Ello es así pues los elementos de prueba con la que por el momento se cuenta realmente no es suficiente para sostener “la coautoría” de la imputada, pues los indicios no nos conducen a acreditar con suficiente claridad el dominio que ella tenía de la ejecución del hecho, sin embargo tampoco se puede negar que ella brindó una ayuda para la ejecución del mismo.

Se arriba a tal conclusión pues consta en primer lugar que la víctima le depositó […] dólares a la mamá de la encartada, y para retirar el dinero, una persona del sexo femenino le llamó nuevamente a “Americano”, pero hay que reconocer que realmente no hay constancia si esa persona de voz femenina que llamó a la víctima utilizó el nombre de su madre para llamar y es la imputada la que llamó de su propio teléfono, o si en verdad fue la madre la que llamó del teléfono de la imputada; pero aun así, si partimos de la premisa que fue la madre de la imputada la que llamó en razón que se identificó como […](su mamá), es innegable que el teléfono móvil es un aparato que en principio es de uso personal o de a quien el dueño se lo facilite, por lo que si no hay evidencia en contrario, se infiere que en todo caso la imputada se lo prestó a la madre para que hiciera tal contacto telefónico con la víctima, lo que implica tener conocimiento del hecho delictivo ya que no fue una sola llamada sino dos las que se realizaron en momentos previos al retiro del dinero, siendo este un aporte para la comisión del delito, conducta que puede encajarse provisionalmente bajo la figura de la complicidad no necesaria, pues lo trascendental de esta, es la ayuda que se presta.

El cómplice no necesario ejecuta un acto que si se omite, el delito siempre se hubiese realizado, entonces, su colaboración es tendiente únicamente a facilitar o ayudar en la realización del hecho delictivo, siendo su actuación dolosa, en cuanto que conoce que su conducta está prohibida y tiene la voluntad de hacerlo, asimismo la complicidad no necesaria, debe ser analizada en virtud del principio de accesoriedad de la participación, lo que significa que para el caso de autos, por el momento debe observarse la participación accesoria de la señora […], respecto a las acciones realizadas por las personas que ejecutaron el delito.”

PROCEDE MODIFICAR PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN DEL GRADO DE PARTICIPACIÓN DE COAUTORÍA A CÓMPLICE NO NECESARIA

“Partiendo de que la calificación es provisional a lo largo de todo el proceso y que puede ser modificada hasta que no exista una eventual sentencia definitiva firme y tomando en cuenta a su vez precisamente la conducta de la imputada a fin de ayudar a lesionar el patrimonio de la víctima “Americano” en las acciones antes detalladas, esta Cámara procederá a modificar el grado de participación de coautoría a cómplice no necesaria, determinación que reitera es provisional y que puede ser modificada en cualquier etapa del proceso, según los resultados de la investigación.

En conclusión los indicios existentes en contra de la imputada […], son los siguientes: […]

La prueba indiciaria para poder retomarla debe cumplir ciertos requisitos y estos son: 1) Que sean dos o más indicios, o sea plurales; 2) Que sean unívocos, o sea que uno a uno nos apunten a una misma explicación; 3) Que sean convergentes, lo que quiere decir que estén interrelacionados; 4) Que estén acreditados objetivamente y no sean producto de la especulación, a nivel de ejemplo, si un testigo dice “que la voz pública” es la que señala a la imputada, ello sería producto de una especulación, en ese orden los indicios deben estar establecidos de forma objetiva, y finalmente 5) Que no existan contraindicios como podría ser una declaración de descargo o cualquier otro elemento de prueba a favor de la imputada que venga a colocar en duda o a destruir algunos de los indicios de cargo; en este caso, no se cuenta con ninguna versión u hipótesis que haga explicar que a la imputada le robaron el teléfono, que prestó el teléfono sin saber que lo utilizarían para extorsionar, que desconoce si su madre o pareja han hecho llamadas extorsivas desde el penal a alguien, etc.

Es conveniente hacer ver que la Juzgadora entre los argumentos para emitir la resolución que ahora impugna el ministerio fiscal, hace referencia a que en el caso de la encartada […] no existen elementos que indiquen que la misma se sustraerá de la acción de la justicia o que obstaculizará el desarrollo de la investigación, agregando además que el periculum in mora no puede invocarse de manera general para justificar la detención provisional.

A la luz de ello, esta Cámara advierte que los argumentos de la señora jueza son un poco confusos al menos en este punto, pues véase que para hablar de “si hay o no hay peligro de fuga” es porque previo a ello se acreditó el delito y la participación.”

APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL O DE MEDIDAS SUSTITUTIVAS EXIGE LA CONCURRENCIA DE ELEMENTOS DE PRUEBA QUE ACREDITEN LA EXISTENCIA DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DELINCUENCIAL

“Por otro lado, resulta poco claro el argumento que precisamente señale que fiscalía no ha logrado acreditar objetivamente la sospecha fundada de que la imputada se sustraerá de la justicia y en virtud de ello proceda a imponer medidas sustitutivas a la detención.

Este punto es importante precisarlo, pues el peligro de fuga se analiza entre otras circunstancias por la naturaleza del tipo de delito atribuido, la pena que el legislador ha determinado para el mismo y por los aspectos propios que rodean a la persona procesada, en este caso a la encartada; sin embargo, es indiscutible que al estar ante un delito de extorsión cuya pena oscila entre los diez a quince años de prisión y al no contar con ningún tipo de arraigos laborales, domiciliares, familiares o sociales ni siquiera mínimos de la sujeción de la procesada a la causa, lo procedente era imponerle la medida cautelar de la detención provisional, pues este elemento jamás se ha visto desvirtuado.

Finalmente en cuanto a esta imputada, es necesario decir que para imponer cualquier medida cautelar, ello sólo procede si el Juez da por acreditado el delito y la probable participación; ya que sería contradictorio decir que no se acredita la probable participación y aun así le impone medidas cautelares sustitutivas.

Por otra parte no es correcta la resolución de hacer de lado el artículo 331 del Código Procesal Penal, el cual no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico, pues ello contraria la jurisprudencia de obligatorio cumplimiento emitida por la Sala de lo Constitucional, en los recursos de inconstitucionalidad presentados en contra del referido artículo 331 del Código Procesal Penal vigente.

Véase que la sentencia emitida a las catorce horas y diez minutos del día catorce de septiembre del año dos mil once, bajo las referencias acumuladas 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007, la cual la misma juzgadora nominalmente menciona para emitir su decisión aun cuando no transcribió ni analizó, expresamente la Sala dijo respecto a la imposición de la detención provisional que: “…la procedencia de tal medida…supone además el cumplimiento de dos presupuestos…el periculum in mora y el fumus boni iuris…la relación de ambos presupuestos debe realizarla el juez competente por medio de una decisión cuyo fundamento argumental se vincule con la probabilidad positiva de ambos presupuestos…Lo anterior es una exigencia propia de la motivación judicial, sobre la cual esta Sala ha señalado su obligatoriedad en la materia y que se relaciona con el principio de independencia judicial y con el carácter excepcional de la detención provisional…”

A su vez, se estableció que: “…la adopción de la detención provisional supone la existencia de elementos de convicción suficientes para acreditar positivamente tales extremos procesales conforme a un juicio de ponderación realizado por los jueces, es decir, no basta con la apreciación superficial de la imputación, sino que el juez también tiene el deber de argumentar que en efecto se está en presencia de esos tipos delictivos para proceder a adoptar la medida cautelar. Una vez que se genera el efecto inverso –es decir, que no resulte plenamente establecida la existencia del hecho o la intervención del encartado en el mismo– el encarcelamiento preventivo, y por ende el mismo proceso penal, deja de tener sentido, y con ello resurge el estado de libertad del que goza el ciudadano.”

Finalmente la Sala resolvió: “…Declarase que, en el art. 331 inc. 2° del Código Procesal Penal, no existe la inconstitucionalidad advertida en relación con la supuesta violación al deber de motivación deducido de los arts. 7.3 CADH, 9.3 del PIDCP en relación con el art. 144 de la Constitución y a la independencia judicial consagrada en el art. 172 Cn…” y véase que ese segundo inciso del artículo 331 del Código Procesal Penal, ordena: “No procederá aplicar medidas alternas ni sustituir la detención…”

Tomando lo expuesto por la referida Sala, el máximo Tribunal en ningún momento ha dejado sin efecto la norma del artículo 331 inciso segundo del Código Procesal Penal, en la cual ordena que no procede aplicar medidas alternas ni sustituir la detención provisional en un reducido número de delitos catalogados como graves, entre los cuales se encuentra el de Extorsión; entonces cuando se invoca una sentencia debemos tener sumo cuidado no solo en relacionar su referencia, sino en citarla bien y no apartarse del contenido de la decisión.

Esa prohibición de sustituir o aplicar medidas alternas no implica que al momento de emitir una decisión respecto a imponer o no la detención provisional, se deje de lado el análisis de los presupuestos establecidos por el legislador en el artículo 329 del Código Procesal Penal, como lo son la apariencia del buen derecho de la comisión del delito, la probable participación de los imputados en el mismo y además el peligro de fuga, obligación que es a su vez retomada por el 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “cumpliendo la detención provisional la función de evitar la frustración del proceso, imposibilitando la fuga del reo y asegurar el éxito de la instrucción, evitando la ocultación de futuros medios de prueba”., pues ambos elementos sirven de parámetro para imponer cualquier tipo de medida cautelar, ya que jamás la detención provisional debe entenderse que es automática.

En atención a ello, en la resolución que hoy se impugna, al momento de imponer medidas “sustitutivas” a la detención provisional tal como consta en la resolución, se aduce que la misma obedece a la existencia de una insuficiencia de elementos probatorios y que no existen elementos de convicción suficientes para acreditar la participación de la encartada y una falta de acreditación del peligro de fuga, lo cual en todo caso, debió conducirla a no imponerle medida cautelar alguna, pues como se indicó anteriormente incluso para decretar medidas de carácter patrimonial como puede ser una fianza, u otras menos invasivas y distintas a la detención provisional se exige la concurrencia de elementos de prueba con los cuales se acredite tanto la existencia de un hecho tipificado como delito como la probabilidad positiva que el imputado sea autor o partícipe en el mismo, de lo contrario ni a ese tipo de medidas se pueden imponer.

Es decir, las medidas sustitutivas a la detención provisional son únicamente medidas cautelares menos gravosas comparadas con la detención provisional, sin embargo no por ello dejan de ser medidas cautelares, debiendo cumplirse para su adopción los requisitos ordenados por el legislador en el artículo 329 y 331 del Código Procesal Penal.

Al respecto, el Código Procesal Comentado, en el Tomo II, pagina 1140, establece: “...la detención no es la única medida que puede garantizar los fines del proceso…la principal diferencia se encuentra en que mientras la detención provisional constituye una situación de sujeción personal, las medidas sustitutivas consisten en una obligación que el imputado se compromete a cumplir…en cualquier estado del proceso, para que sea procedente la sustitución es preciso que se den determinados supuestos. En primer término, es preciso que se den los requisitos establecidos para acordar la detención provisional…”, y aun cuando es del Código Procesal Penal derogado su análisis, no afecta a la detención provisional del Código Procesal Penal vigente.”

GRAVEDAD DEL DELITO NO IMPLICA APLICACIÓN AUTOMÁTICA DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

“Aunado a ello, como ya se dijo, se le debe dar cumplimiento además al contenido del artículo 331 inciso 2° del Código Procesal Penal, en el cual se establece que las medidas alternas o sustitutivas a la detención provisional se encuentran vedadas para los delitos de homicidio simple, homicidio agravado, secuestro, delitos contra la libertad sexual, robo agravado, extorsión, defraudación a la economía pública, comercio de personas, tráfico ilegal de personas, trata de personas, delitos contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y los delitos contemplados en la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos, ello no quiere decir que se deberá aplicar de forma automática la detención provisional para estos delitos, pues no es así.

La constitucionalidad como se señalara previamente, ya fue objeto de análisis por parte de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, concluyéndose que la prohibición del inciso segundo del artículo 331 del Código Procesal Penal, es constitucional, por lo tanto al margen que a esta Cámara nos parezca o no, tal decisión del máximo tribunal constitucional, no podemos hacerla de lado, por respeto al efecto “erga omnes” ya que el artículo 77-F inciso último de la Ley de Procedimientos Constitucionales ordena: “ Si en la sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución.”

Asimismo el artículo 77- G ordena: “El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución”.

Por lo que tomando como base las disposiciones legales antes señaladas, la Juzgadora ha incurrido en el error de inobservar el artículo 331 del Código Procesal Penal y con ello el principio de legalidad procesal, pues no puede así por así aplicar medidas alternas o sustitutivas a la detención provisional en delitos como el de extorsión y simplemente pasar por alto lo que la ley ordena, afectando el referido principio de legalidad y lo resuelto por la Sala de lo Constitucional.

Pese a ello, si se analizan con cuidado los argumentos de la Sala de lo Constitucional, se debe aclarar que no está cerrada de manera absoluta y total la posibilidad de aplicar eventualmente medidas sustitutivas o alternas a la detención provisional, sin embargo, para ello deben necesariamente dominarse los argumentos que ya fueron resueltos por la Sala y luego hacer uso de la facultad que le concede el control difuso de constitucionalidad regulado en el Art. 185 de la Constitución, inaplicando por otros argumentos distintos de los ya resueltos por la Sala de lo Constitucional, situación que no realizó la juzgadora en el caso de autos, pues de manera infundada obvió darle cumplimiento a la norma ya analizada por el máximo Tribunal.

Se hace tal señalamiento, pues conforme al artículo 15 en relación al 172 inciso 3 de la Constitución de la República todo juzgador se encuentra sometido únicamente al imperio de la Constitución y la ley y todo forma un sistema jurídico al que estamos sometidos, por lo que de ninguna manera puede un juez “omitir” sin explicación clara realizar un procedimiento que por ley debe realizar en caso que decida aplicar medidas alternas o sustitutivas a la detención provisional en un delito de los que está prohibido por la ley, ya que da a entender que la Sala ha dicho que se puede irrespetar tal prohibición, pero véase que ello no es así, la Sala realizó toda una serie de consideraciones doctrinarias y jurídicas sobre la excepcionalidad de la detención provisional, pero al concluir su razonamiento y decidir si expulsa o no el inciso segundo del artículo 331 CPP., concluye que es constitucional tal prohibición, es más hay un voto razonado de uno de los magistrados.”

PROCEDE REVOCAR LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS ANTE LA EXISTENCIA DE INDICIOS ELEMENTALES CON LOS CUALES SE ACREDITA LA PARTICIPACIÓN DE LA IMPUTADA COMO CÓMPLICE NO NECESARIA

“Atendiendo a los razonamientos antes expuestos, es procedente revocar las medidas sustitutivas impuestas a la imputada […], pues las mismas no son procedentes atendiendo a que existen indicios elementales con los cuales se acredita su participación como cómplice no necesaria en el delito de Extorsión en perjuicio de la víctima denominada “Americano”, aunado a la ausencia de arraigos y al peligro de fuga, y la naturaleza del delito.

Por lo tanto, en el fallo respectivo se procederá a decretarle la detención provisional a la mencionada encartada.”