USO DE CÁMARA GESELL

AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS EN EL RECIBO DE TESTIMONIOS DE MENORES DE EDAD AL SER INTERROGADOS POR UN PSICÓLOGO Y NO POR UN JUEZ

"Número 8. El segundo vicio tiene sincréticamente el mismo fundamento de prevalencia de las cuestiones formales, puesto que se señala que la juez de instancia no valoró el testimonio, señalando como fundamento que el interrogatorio que se hizo fue sugestivo, y además fue conducido por un psicólogo y no por el juez, lo cual expresó que era contrario a las formalidades previstas para los testimonios aun en Cámara Gesell, teniendo ello como consecuencia la exclusión de la prueba testimonial rendida por la víctima.

Número 9. Sobre el particular la juez sentenciadora sostuvo en lo fundamental: […]

Número 10. Sobre el contexto anterior debe indicarse lo siguiente: la realización del testimonio de los menores en Cámara Gesell y el interrogatorio mediante un cuestionario de preguntas por escrito, controlado por el juez, y realizado por un experto de la conducta que es quien hace las preguntas –psicólogo por ejemplo- no significa vulneración de las formas establecidas para el recibo de testimonios de menores de dieciocho años de edad; sobre ello debe indicarse, que aunque cuando los menores son niños o niñas, la regla es imperativa, ella también puede aplicarse a jóvenes, por cuanto, reúnen las dos condiciones de vulnerabilidad que aconsejan un tratamiento diferenciado, el de ser víctimas de un delito, y además el de ser menores de dieciocho años, por ende conforme a las reglas de Brasilia [Cien Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad] las personas tienen derecho a declarar en ambientes no formales ni hostiles, y la condición de adolescentes no puede ser un criterio de discriminación, tal como se señala en el artículo 11 de LEPINA que prohíbe toda discriminación por razón de la edad.

Número 11. En tal sentido, el interrogatorio de los menores de una forma diferente, forma parte del derecho genérico del menor a rendir su testimonio, en ambientes no formales ni hostiles, aquí se presenta como una modalidad de contenido, puesto que, sí en el ambiente que se escogiera para el interrogatorio –en este caso Cámara Gesell– el mismo se desarrollará de la manera habitual en su sentido formal, en la cual se establece para el rito del testimonio –art. 209 CPP– con dirección y control del juez en el desarrollo del acto, generaría para el niño, niña o adolescente sujeto al mismo, un ambiente no solo formal, sino decisivamente hostil, puesto que el interrogatorio de la víctima en estas circunstancias de formalidad, por una intervención de control del juez; no podría lograr los objetivos perseguidos, que son precisamente hacer menos traumático el acto, desformalizándolo, lo cual incluye la modalidad de intervención de la autoridad judicial; quien no pierde control del acto, pero no puede materializarlo en la forma tradicional de intervención, ni aun estando en la modalidad de Cámara Gesell, es decir desde el cuarto de control; puesto que ello, haría perder la espontaneidad a la declaración, así, el control tiene que manifestarse de otra manera.”

FORMA DEL INTERROGATORIO CONDUCIDO NORMALMENTE POR EL JUEZ SUFRE UN CAMBIO DECISIVO ADAPTÁNDOSE A LA FORMA DE DECLARACIÓN DEL TESTIGO INFANTE O ADOLESCENTE

“Número 12. Con lo anterior, debe afirmarse entonces que la forma del interrogatorio, conducido normalmente por el juez, sufre un cambio decisivo, adaptándose a la forma de declaración del testigo infante o adolescente en el ámbito de no ser un instrumento de hostilidad, y reduciendo esos efectos, por ello, es que dicho interrogatorio debe entenderse incluido en la forma garantizada por el derecho del menor victima a declarar en un ámbito no formal, ni tampoco hostil; este primer aspecto interpretativo, allana la forma de presentar un interrogatorio diferente cuando se trata de niñas, niños o adolescentes cubiertos por la protección del derecho establecido en la letra “e” del número 10 del artículo 106 CPP. Pero además, este aspecto se encuentra también complementado por otra disposición normativa, en este caso el artículo 213 CPP que de manera específica y categórica establece diferencias sustanciales en el interrogatorio de los menores,

Número 13. En efecto, dice el inciso primero del artículo citado: “El interrogatorio de una persona menor de edad estará sujeto a las modificaciones siguientes [ ... ]”. Conviene ya aquí resaltar el aspecto diferencial que la ley determina para los menores, ello se hace en el marco no solo de la protección reforzada de sus derechos en cuanto evitar nuevas revictimizaciones –que es una cuestión primordial– sino que además se pretende generar una producción más eficaz de la prueba, respecto de las cualidades personales del sujeto de prueba, por cuanto un infante o adolescente presenta un desarrollo psíquico –en su sentido más integral– diferente al del adulto, con un contexto de conformación diverso, que requiere también variar la forma tradicional del testimonio, para que el menor pueda comprender mejor lo que se le pregunta y en su caso, también expresarse y contestar de mejor manera sobre la información que se le solicita que proporcione, estos aspectos entonces esenciales para la obtención de la prueba testimonial de menores de edad, debe reflejar cambios importantes en la estructura de su interrogatorio, y son los que introduce la ley en los diferentes supuestos previstos en el artículo 213 in fine citado.

Número 14. Sobre ese aspecto, es conveniente citar en lo conducente parte del supuesto contenido en la letra “a” cuyo texto es el siguiente: “Las partes harán las preguntas de manera clara y sencilla, resguardando la integridad psíquica y moral de la persona menor de edad; y cuando sea necesario el juez conducirá el interrogatorio con base en las preguntas formuladas por las partes: El juez que preside podrá valerse del auxilio de los padres o del representante legal del menor o en su caso de un pariente de su elección o de un profesional de la conducta, en los casos de declaraciones de menores de doce años esta disposición será de aplicación imperativa”.

Número 15. De lo anterior debe señalarse que en un interrogatorio de menores de edad, es aspecto primordial que las preguntas y repreguntas, no afecten la integridad psíquica del testigo, debe de recordase además en este aspecto, que el derecho que se tiene por los menores a que su interrogatorio no sea hostil, ni formal, integra conforme a la preservación de ese derecho, las reglas específicas de la forma del interrogatorio previsto en el artículo 213 CPP en cualquiera de sus modalidades, cuestión manifiesta a partir de la formula “ [...] resguardando la integridad psíquica y moral [ ... ]”; aspecto que queda bajo control del juez, el cual cuando crea necesario puede conducir el interrogatorio formulado por las partes; pero no significa necesariamente que esa actividad de control, se expresará de la misma manera en la cual se hace en los interrogatorios tradicionales; ello implica también reconocer, que los actos de control del juez, cambian cuando se trata de la modalidad Gesell, de la cual no necesariamente están excluidos los adolescentes.

Número 16. Así debe señalarse que es un derecho de protección el que la declaración de niños o adolescentes se realice en un ambiente no hostil ni formal, por lo cual, como ya se expresó, debe entenderse que el interrogatorio de ellos en Cámara Gesell, por su forma de contenido –la forma en la cual se hace– también integra un ambiente de no hostilidad –es una cuestión de ambiente de interrelación, es decir no físico, sino ya personal en su sentido comunicativo– por lo cual, en la Cámara Gesell, por su propia naturaleza de mitigadora de hostilidad formalizada, no se puede reproducir la misma forma de interrogatorio usual, ni tampoco el control que el juez ejerce sobre ese acto, aun en la modalidad Gesell, puede estar cimentado en la intervención tradicional del juez, puesto que si ello fuera de esa manera, no se cumpliría la finalidad del uso de la Cámara Gesell, cual es generar un ambiente lo más desformal izado posible para el infante o adolescente que declara, reduciendo la hostilidad del interrogatorio minimizando entonces la revictimización y preservando de mejor manera la integridad psíquica y moral de las niñas, niños y adolescentes.

Número 17. Por ello, el interrogatorio en dispositivos Gesell hace necesario que las preguntas de las partes, se encuentren debidamente controladas –en el sentido más general– por lo cual, necesariamente deben ser preguntas formuladas con anticipación, de tal manera que el juez pueda calificarlas previamente [lo cual hizo adecuadamente el juez instructor fs. 100 a 103] y cuando han sido ya objeto de depuración, hacerlas saber al profesional de la conducta que intervendrá para que escoja la mejor forma de hacer las preguntas al testigo menor de edad; y para ello, la forma en la cual será traslada la pregunta a la víctima, no queda sujeta a un patrón o forma determinada, lo cual se transfiere también a la actuación de control del juez, por cuanto de procederse bajo formas rígidas, en la forma de hacerse las preguntas o de controlarse ellas por el juez, significaría la aplicación de un método formalizado lo cual no podría adecuadamente garantizar un verdadero ambiente no formal ni hostil, como derecho del infante o adolescente a rendir su testimonio de esa forma.

Número 18. Así, cuando el art. 213 inciso primero letra “a” dispone que: “[...] El juez que preside podrá valerse del auxilio de los padres o del representante legal del menor o en su caso de un pariente de su elección o de un profesional de la conducta, en los casos de declaraciones de menores de doce años esta disposición será de aplicación imperativa” –El suplido es nuestro– determina a su vez, una forma diferente de expresar del interrogatorio, pero no solo en el ámbito en el cual serán hechas las preguntas a la víctima, sino también en la forma en la cual el juez podrá intervenir para poder controlar el acto; dicha forma –que no debe interrumpir la declaración– tendrá que manifestarse plenamente a posterior de que haya finalizado la primera ronda de la declaración del niño, niña o adolescente; puesto que una intervención en el acto mismo de la declaración –pedida u oficiosa– solo trasladaría la actividad de control formalizada del juez, a un acto que por esencia debe ser desformalizado para no generar más victimidad.

Número 19. Conforme a ello, la modalidad de auxilio para la prestación de las declaraciones de los infantes o adolescentes, presenta diversos aspectos a considerar, aquí solo interesa destacar el relacionado al auxilio del profesional de la conducta; en tales casos puede requerirse un auxilio pasivo o un auxilio activo, el primero sólo representa un acto de acompañamiento emocional del menor que declara, quien se ve acompañado en un momento difícil –prestar declaración– por una persona con la cual ha establecido una relación de confianza y empatía –aplicación de la regla del artículo 106 N° 12 CPP–; el restante –auxilio activo– implica una actividad dinámica del profesional de la conducta –psicólogo, terapeuta, educador, trabajador social etc.– por la cual es dicho experto, quien realiza las preguntas al testigo infante o adolescente, escogiendo la forma adecuada para ello, aunque debe garantizarse que la circunstancia de la pregunta se formule al testigo, para que la conteste y pueda también garantizarse el derecho del justiciable a que en su defensa se interrogue al menor de edad testigo; pero los actos de control por el juez, sobre tal actividad no se pueden expresar de la manera tradicional.

Número 20. En tal sentido, este interrogatorio es diferente en su forma de ser ejercitado, supone una reducción de la formalización del poder en los interrogatorios, tanto del juez como de las partes procesales –precisamente en eso radica la reducción de ambiente formal– aunque es menester señalar, que el juez y las partes ejercen previamente sus funciones forenses, las partes formulando anticipadamente las preguntas que creen pertinentes para la estrategia de sus casos; el juez controlando anteriormente las preguntas que las partes han formulado para decidir cuáles de ellas cumplen los requisitos de ley –ser claras, sencillas, respeto de la integridad del niño, ser pertinente, no repetitivas etc.– y autorizarlas para conforma la lista de preguntas que se entregaran al profesional de la conducta para que este –como especialista que es– le trasmita al testigo menor de edad lo que se le quiere preguntar; y lo mismo puede decirse del control de las preguntas formuladas, que no puede ejercerse por el juez en el acto de fluir la declaración, sino después de los recesos respectivos.”

NULIDAD DE LA SENTENCIA POR OMISIÓN DE VALORACIÓN DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA COMO PRUEBA DECISIVA

“Número 21. Conforme a todo lo dicho, no es que la declaración de menores usando la modalidad de Cámara Gesell, se encuentre desprovista del control de la autoridad judicial, lo que sucede es que esta forma de control, no se expresa de la manera tradicional que en los demás interrogatorios, sino de una forma diferente acorde a la naturaleza del mecanismo que se utiliza como una opción reductora de la revictimización del declarante; lo cual en nada riñe con el deber del juez de ejercer su autoridad judicial, solo que ese acto se concreta de distinta manera; por ello, la interpretación que la juez sentenciadora ha realizado de la forma de intervención del juez ha sido errática, y en consecuencia la exclusión del testimonio de la víctima del ámbito de valoración; por lo cual, el vicio aducido de errónea valoración de prueba ha tenido lugar, y ello lleva a la anulación de la sentencia pronunciada.

Número 22. En tal sentido, habrá de conformidad al artículo 475 una anulación total de la sentencia, debiéndose realizar una nueva vista pública, en este caso por un tribunal diferente al que dictó la sentencia que se anula; por lo cual, se designa al Tribunal Sexto de Sentencia de esta ciudad, para que realice la nueva vista pública, al cual el Tribunal Primero de Sentencia deberá remitir de inmediato los autos; por lo que procede la estimación de los vicios indicados con la consecuente anulación total de la sentencia recurrida.”