CUIDADO
PERSONAL
CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR GARANTICE
EL BIENESTAR DE LOS MENORES HIJOS
“Antes de entrar
a analizar los medios probatorios vertidos en el proceso, será de utilidad
examinar previamente el marco legal respecto al cuidado personal, que es el
punto impugnado por la parte demandante y reconvenida en el caso que nos
ocupa.-
La Autoridad
Parental es un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y
madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para
que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y
administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los
principios rectores que informan al Código de Familia, especialmente en la
protección integral de los menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del
contenido de la Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal que se
resume en la protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos,
para procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos
físico, intelectual, emocional y afectivo.-
Tanto el Art.
211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza
de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en
muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural
obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación
filial.- En base a lo mencionado es necesario dejar claro que el cuidado
personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han de dar a sus hijos),
por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero que al ocurrir conflictos
entre ellos los hijos son los que llevan la peor parte, volviéndose los más
débiles en la relación familiar, especialmente cuando los padres se ven
enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá su cuidado personal, sin
tener la capacidad de afrontar una decisión conciliatoria en interés y
beneficio de los hijos, por lo que se hace necesaria la intervención judicial.-
Una vez
provocada tal intervención por alguna de las partes, éstas deben tener claro
que se realiza bajo los parámetros legales fijados para el establecimiento de
la verdad de los hechos, según los medios probatorios aportados por las
partes, el juzgador debe realizar el razonamiento lógico que lo lleve al
convencimiento de que la decisión que adopte garantizará realmente el bienestar
e interés, en el presente caso, de la niña sujeta de tal disputa.-
Bajo este marco
de referencia se debe valorar la prueba aportada en el presente proceso, es
necesario aclarar que en la ley adjetiva familiar salvadoreña los medios de
prueba admitidos son los reconocidos por el derecho común (Art. 51 Pr.F.), en
consecuencia los estudios realizados por el equipo multidisciplinario de los
Tribunales de Familia no pueden ser valorados en el razonamiento lógico de la
sentencia, ya que no constituyen medios de prueba, sin embargo éstos se
configuran como herramientas eficaces para reforzar tales medios, ya que
proporcionan al juzgador una panorámica de la situación real de las partes en
el ámbito cotidiano en el que se desarrollan.- Sobre este punto la Sala de lo
Civil en la sentencia definitiva con referencia 323 Ca. Fam., de fecha
diecinueve de julio del año dos mil cuatro expresa: “Por esta razón los
especialistas que integran los equipos multidisciplinarios no son cuerpos de
profesionales a quienes se remite “el caso” para que dictaminen o produzcan una
prueba, sino expertos que en conjunto con el Juez analizan el problema, el
lenguaje metafórico de la familia y diseñan una estrategia...”.-
En el caso en
estudio, los presupuestos procesales para otorgar el cuidado personal de la
niña [...] a su padre era demostrar su idoneidad y por otra parte, la falta de
idoneidad de la madre, quien también pretendía su cuidado personal.- En ese
sentido de la lectura del escrito de demanda se advierte que los hechos en que
se fundamentó la pretensión básicamente consistían en: a) que desde el mes de
febrero de 2013 la madre había dejado a la niña [...] bajo el cuidado personal
del padre, quien con la ayuda de su esposa, señora [...], la había cuidado y
que era orientada moral y cristianamente con amor, comprensión y consideración
por éste; b) que la madre visitaba a la niña los fines de semana y a veces la
llevaba consigo los días sábados y la regresaba los domingos, que en ese lapso
la niña era cuidada por terceras personas y que cuando regresaba con el padre
iba enferma y con picaduras de bichos; c) que el demandante tenía conocimiento
que la madre de la niña tenía planes de irse a vivir y a trabajar a México, lo
cual representaba un inminente riesgo para la niña.-
Al analizar la
prueba aportada en el presente caso se advierte que consta de la certificación
de partida de nacimiento de la niña (fs. […]) que a la fecha cuenta con la edad
de tres años cinco meses de edad; que según lo expuesto en la demanda y en la
reconvención planteada por la demandada (fs. […]) los progenitores de la niña
[...], señores [...] y [...] no se encuentran haciendo vida en común y que la
niña está bajo el cuidado personal del padre, desde febrero de 2013, es decir
desde que tenía un año nueve meses de edad; según lo expuesto en la
reconvención, desde esa fecha la niña había presentado una seria desmejora en
su salud física, padeciendo de vómitos y diarrea, probablemente debido a la
alimentación, por lo que la madre le compraba medicamentos; que ella tenía
temor de que el padre dispusiera llevarse a la niña fuera del país sin su
consentimiento, pues ya lo había intentado cuando tenía tres meses de nacida; que
la niña por su corta edad necesitaba de los cuidado especiales que su madre le
pudiera brindar, con la ayuda de familiares cercanos, mientras ella trabajaba,
además del cariño y de los cuidado maternos que todo niño y niña necesitaban;
que el ambiente en el que se desenvolvería al lado de la madre era el más
idóneo y saludable, rodeada de amor y cuidado óptimos.-
DEMANDANTE
INICIAL Y DEMANDADO RECONVENCIONAL (IDONEIDAD).- Por medio de la
prueba testimonial aportada por la parte demandante inicial, con la primera
testigo, señora [...] se demostraron los siguientes hechos: que la testigo es
cónyuge del demandante, con quien residía en el cantón denominado Piedras
Pachas, jurisdicción de Izalco, desde hacía dos años, que junto a ellos residía
también la niña [...], actualmente de tres años de edad y estaba bajo sus
cuidados desde que tenía dos años, es decir desde febrero de 2013; que la niña
dormía en su cuna y tenía su propio dormitorio; que la testigo la alimentaba y
que para evitar que se enfermara le hervía el agua para la leche, la bañaba
todos los días, le lavaba las manos cuando era necesario y que si se enfermaba
la llevaban al médico y estaba en control de niña sana en la clínica de salud;
que ni la testigo ni su cónyuge trabajaban y que vivían de la pensión económica
que recibía el demandante por ser pensionado por parte de Estados Unidos de
América; que antes que ella y su cónyuge cuidaran a la niña, lo hacían su suegra
y su sobrino (político) en la misma casa donde actualmente vive la testigo,
cuando la niña tenía tres o cuatro meses de edad; que la madre de la niña no la
cuidaba porque trabajaba, desconociendo el lugar donde laboraba dicha señora;
que no sabía nada de ella, solo que vivía en el cantón Las Higueras, lugar que
está a unos cinco o diez minutos en carro; que la testigo antes de vivir en
este país, vivía en Estados Unidos.- La segunda testigo, señora [...] madre del
demandante expresó que residía en el cantón Piedras Pachas, jurisdicción de
Izalco, con su hijo, nuera y su nieta [...], de tres años de edad, quien vivía
con ellos porque sus familiares no eran competentes o porque no querían cuidar
de ella; que actualmente la niña era cuidada por su nuera [...] y por su hijo y
antes de ello la cuidaba la testigo y un nieto suyo; que en un tiempo la niña
era cuidada por “Nora” quien es hermana de la madre de la niña; que la testigo
la cuidaba y cubría su alimentación con el dinero que le enviaba su hijo; que le
preparaba las pachas y dormía con ella; que a veces llegaba la hermana de la
demandada a traer a la niña, que no sabe por qué no llegaba la madre de ésta y
que era cuidada por ambas, que la tía materna se la llevaba por ratos.- El
tercer testigo, señor [...], manifestó que el demandante era su tío y que
residía en el cantón Piedras Pachas de Izalco, con su cónyuge, su madre y su
hija [...], de tres años de edad, quien está con ellos desde la edad de dos
años; que las condiciones en que se encontraba la niña eran buenas, que no le
faltaba nada, tenía su propio dormitorio, su cuna y sus juguetes; que en
relación a la salud no la había visto enferma; que antes la niña era cuidada
por una hermana de la demandada y que la cuidaban en la noche, que en ocasiones
durante la mañana y que el resto del tiempo era cuidada por la abuela
(paterna); que la llevaron a la casa de su tío cuando tenía tres meses y medio
y que cuando la madre quería verla llegaba a traerla una tía materna,
desconociendo las razones por las que no llegaba la madre.-
Consideramos que
con tales medios de prueba se demostró la idoneidad del padre, señor [...],
para ejercer el cuidado personal de su hija [...], pues se ha establecido en el
proceso que desde los primeros meses de nacida de su hija ha estado pendiente
de ella y a partir del mes de febrero de 2013, ha estado ejerciendo
permanentemente su cuidado personal, en un primer momento por acuerdo de ambos
padres, pues la prueba testimonial y los estudios realizados son concordantes
en el sentido de que la niña [...] se encuentra con el demandante por decisión
de las partes, y que el demandante ha contado con el apoyo de su madre, sobrino
y su cónyuge (los testigos) para prodigarle los cuidados requeridos a su corta
edad, aún cuando dicho señor estuvo fuera del país y mucho más en la actualidad
en que junto a su cónyuge y su madre ha establecido su residencia en el cantón
Piedras Pachas, jurisdicción del municipio de Izalco, departamento de
Sonsonate; que la situación descrita por los tres testigos demuestran que la
niña en referencia al lado del padre, tiene un ambiente familiar, seguridad,
salud, cuidados, educación y afecto, por lo que a fin de garantizar la
continuidad de esas condiciones materiales, que implican la crianza, educación,
protección, asistencia y seguridad, así como las emocionales y afectivas en
beneficio de la niña, es procedente que esta Cámara revoque la sentencia
recurrida que declaró sin lugar la pretensión del demandante y reconvenido y
confiar al padre demandante, señor [...], el cuidado personal de su hija [...],
por considerar que es quien mejor garantiza su bienestar y los derechos de la
niña de crecer en el seno de una familia, tener un trato cercano con su padre,
en un ambiente en que se propicie su desarrollo integral y se cubran sus
necesidades materiales, derechos reconocidos en la Ley de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia y en Instrumentos Internacionales que son leyes de
la República, como la Convención sobre los Derechos del Niño; que son los
presupuestos legales que deben tomarse en consideración, según el inciso 3° del
art. 216 del Código de Familia para que judicialmente se decida sobre el
cuidado personal de los hijos o hijas menores de edad, cuando los padres no
lleguen a acuerdos o que éstos sean atentatorios para aquellos.-
DEMANDADA
INICIAL Y DEMANDANTE RECONVENCIONAL (IDONEIDAD).- La señora [...], si bien por medio de su
representante judicial, licenciada María Isabel R. A., planteó demanda
reconvencional de cuidado personal para que en la sentencia definitiva se le
confiara a ella el cuidado personal de su hija [...], con la prueba testimonial
no demostró su idoneidad para ejercer dicho cuidado, ni las circunstancias de
índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que pudiera ofrecer en
beneficio de la crianza y educación de su referida hija, pues el testigo
presentado, señor [...], expresó que conocía a la madre de la niña desde hacía
siete u ocho años, que vivía en el cantón Las Higueras, Izalco, frente a la
casa de la demandada, que ella no estaba casada, que es la madre de la niña
[...], de cuatro años de edad aproximadamente, quien residía desde hacía un año
con el padre en dicho cantón, debido a que la referida señora trabajaba en la
ciudad de San Salvador como ama de casa; que desconocía su horario de trabajo,
pero que observaba que los fines de semana llegaba a la casa, que antes que
trabajara era la madre de la niña quien la cuidaba, pero cuando empezó a
trabajar se auxiliaba de una vecina de nombre Saraí, quien en esa época vivía
con ella, para que le ayudara a cuidar a la niña.-
Los suscritos
Magistrados estimamos que con el testimonio del referido señor, no se
establecieron ni la idoneidad actual de la madre para ejercer el cuidado
personal de la mencionada niña, ni la falta de idoneidad del padre, respecto a
los hechos planteados en la reconvención, que constituían el objeto y tema
probatorio, ni siquiera se le hicieron preguntas en cuanto a esos hechos que
descalificaban al padre para tener el cuidado personal de su hija.- Por otra
parte, como antes se expresó, se debe tomar en cuenta que las condiciones que
deben evaluarse para conferir el cuidado personal de todo hijo menor de edad
son las circunstancias personales de ambos progenitores que mejor respondan al
bienestar de su hijo(a), la edad de éste, las condiciones morales, afectivas,
familiares, ambientales y económicas en el que cada uno de los padres pretenda
mantener o le ofrece a su hijo(a), en el presente caso a la niña [...].- Al
respecto sobre el primer elemento no existe medio probatorio alguno que
establezca las circunstancias personales, familiares, ambientales de la madre,
lo cual no permite valorar las condiciones de vida de ella y consecuentemente
las condiciones que ofrece a su hija, como seguridad, protección, atención,
higiene, vivienda, espacio tanto para su descanso como para su esparcimiento,
qué personas habitarían con ella, etc., situaciones que dan al juzgador
parámetros para establecer la seguridad y la estabilidad material y emocional
que la niña necesita; por otra parte tampoco se ha determinado la situación
laboral de la demandada y reconviniente, horario de trabajo y de descanso,
disponibilidad de su tiempo para cuidar de su hija, ni se ha determinado quién
le colaboraría en el cuidado directo de la niña en sus horas laborales.-
Si bien uno de
los fundamentos de la parte demandada y reconviniente es que por la corta edad
de la niña [...], necesita de los cuidados especiales que su madre le puede
brindar y según el testigo presentado la madre “trabaja en San Salvador…que ha
observado que los fines de semana que ella llega a su casa”, por lo que su
presencia junto a la niña estaría limitada a los fines de semana.-Estimamos que
no obstante que el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como "Protocolo de San Salvador", dispone que
"Salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño
(a) de corta edad no debe ser separado de su madre".; en el caso que nos
ocupa, la niña ha permanecido bajo el cuidado personal del padre y su familia
paterna desde que tenía la edad de un año nueve meses, es decir desde hace año
y medio, siendo lo más conveniente para la niña respetar su status quo y
garantizarle estabilidad en el ambiente donde ha permanecido y desarrollado
vínculos de afecto y seguridad; tomando en cuenta que la madre no demostró su
idoneidad para tenerla consigo, ni que en la actualidad reúna las condiciones
para ello.- Cabe señalar que llama la atención que no obstante que la sentencia
definitiva de primera instancia, fue adversa a los intereses de la demandada y
reconviniente, por haberse declarado sin lugar la pretensión de confiarle el
cuidado personal de su referida hija, no se interpuso recurso de apelación por
parte de su representante judicial, a efecto de buscar revertir esa decisión
para lograr el acogimiento de su pretensión para tener consigo a su hija.-
Es de advertir
que la corta edad de los hijos por sí misma no constituye un elemento
inamovible para confiar el cuidado personal de éstos a la madre, pues de lo
contrario la norma sería desigual para con ambos progenitores y por ello
discriminatoria para el padre y debemos de recordar que en condiciones normales
y por regla general el cuidado personal corresponde a ambos padres, si bien la
edad de la lactancia materna, conlleva situaciones de apego directo entre la
madre y los hijos e hijas e incluso psicológica y emocionalmente existe una
conexión directa por el amamantamiento, ello no quiere decir que sea el único
elemento a evaluar al momento de confiar el cuidado personal de un niño o niña
y que al transcurrir el tiempo de separación entre ellos, ya no es efectiva ese
tipo de alimentación; es el conjunto de condiciones personales, ambientales,
emocionales, de los padres y los hijos lo que conllevan a determinar quién de
ellos ofrece un ambiente bio-psico-social que mejor favorezca al niño o niña lo
que debe ser evaluado en cada caso en concreto; en el examinado, aún con la
corta edad de la niña, ésta ha sido integrada satisfactoriamente en el hogar
paterno y según el informe social presentado se ha adaptado sin inconveniente
alguno.-
Los estudios
técnicos realizados por el equipo multidisciplinario del tribunal ilustran
algunas situaciones respecto a la situaciones de vida del demandante, tales
como que dispone de una casa amplia para que resida la niña bajo su protección,
cuenta con el apoyo de su cónyuge, señora [...] de 49 años de edad, que la niña
[...] pasaba más tiempo con el padre que con la madre, ya que cuando vivía con
ella, la dejaba con diferentes personas, ahora aduciendo que trabajaba en la
ciudad de San Salvador venía a los 3, 9, 12 ó 15 días; que la niña se había
adaptado al seno familiar paterno, donde recibía afecto, cubrían sus
necesidades básicas según su edad y presentaba desarrollo físico, mental y
social propio de una persona sana (fs. […]).- Asimismo en el informe
psicológico se expresó que la madre tenía preocupación por la futura relación
afectiva y parental entre ella y su hija, debido a una sutil influencia
negativa que recibía la niña en el ambiente familiar paterno, evidenciando que
la niña en presencia de la cónyuge del demandante no tenía muestras de cariño
hacia su madre y la llamaba por su nombre, situación que no se daba cuando
estaba a solas con ella, pues le llamaba “mamá” y se mostraba afectuosa.- Al
respecto cabe mencionar que a fin de velar por el pleno desarrollo de la niña,
al confiarse al padre demandante su cuidado personal, debe regularse y
garantizarse la relación materno filial, mediante un régimen de visitas lo
suficientemente amplio y flexible, a efecto de mantener la relación y la
comunicación entre la madre y su hija, que es un derecho de ambas,
especialmente de la niña; siendo de vital importancia que el demandante, su
cónyuge y la familia paterna, garanticen que la comunicación entre madre e hija
se de en forma fluida y sin limitaciones, más que el descanso y la educación de
la niña, a fin de establecer una adecuada relación materno filial, lo cual
también dependerá del trato y la comunicación que la misma demandada entable
con su hija, debiendo procurar ambas familias una relación aceptable y de
respeto, a fin de propiciar un ambiente emocional sano para la niña en la que
identifique la figura materna en la demandada, tomando en cuenta el factor
etario de ambos padres lo cual es congruente con su protección integral.- Para
ello, consideramos que las partes deben ser remitidas al Centro de Atención
Psicosocial en apoyo a los Tribunales de Familia de la ciudad de Sonsonate, a
fin de que reciban la asistencia necesaria encaminada a mejorar las relaciones
interpersonales y la comunicación.-
El interés del
señor [...] de tener judicialmente el cuidado personal de su hija, se nota al
promover el referido proceso, pues ese cuidado lo ha ejercido en función de la
autoridad parental que ejerce sobre ella, considerando que la madre de la niña
por su trabajo se encuentra geográficamente en otro lugar, por lo que habiéndose
demostrado su idoneidad debe resolverse la situación jurídica que se ventila en
el proceso en beneficio de la niña [...], pues ante la ausencia de la madre,
por motivaciones laborales, es al padre a quien le corresponde ejercer su
cuidado y protección y garantizar las relaciones y trato con la madre.-
Cabe mencionar,
que en nuestro medio es muy común y corriente que por razones laborales y
económicos de ambos progenitores o de uno de ellos, los hijos sean cuidados por
el otro progenitor, por sus abuelos, por familiares o terceras personas,
mientras aquellos se desplazan y permanecen en sus trabajos, que en muchos
casos se ubican fuera del ámbito geográfico de donde residen, delegando en ese
tiempo el cuidado material de los hijos a otras personas, situación que no
impide para que a esos padres y madres se les otorgue el cuidado personal de
ellos, siempre y cuando demuestren idoneidad en el ejercicio de esa
facultad-deber que la autoridad parental les impone.- En el presente caso ha
quedado evidenciado que el señor [...], cuenta con el tiempo y demás
condiciones para cuidar directamente a su hija, pues, a diferencia de la
demandada y reconviniente, no trabaja y recibe una pensión con la que cubre sus
necesidades y las de su grupo familiar, incluyendo las de su hija, quien cuenta
con las comodidades y un ambiente adecuado para su normal desarrollo, lo cual
quedó evidenciado con la deposición de los testigos y corroborado por los
estudios realizados por el equipo multidisciplinario del tribunal de primera instancia;
que por el contrario no ha sido acreditado con respecto a la madre, pues no se
demostraron esas circunstancias en el proceso.- Es de advertir que no existen
medios de prueba que demuestren que las condiciones actuales de vida de la niña
al lado del padre sean perjudiciales o atentatorias a su seguridad física o
emocional, como lo alegó la madre en la reconvención.-
Cabe resaltar
que la obligación de probar corresponde a la parte actora o a la reconviniente,
quienes deben llevar los insumos necesarios para demostrar los hechos alegados
en la demanda y/o reconvención; si las partes no presentan medios probatorios
idóneos y suficientes son ellas las que sufren las consecuencias de su
inactividad probatoria, pues el Juzgador únicamente puede resolver en base a
los medios probatorios legalmente introducidos en el proceso.-
Por la
motivación expuesta los Magistrados de esta Cámara consideramos que la
sentencia recurrida respecto al punto que declaró sin lugar la pretensión de
confiar el cuidado personal de la niña [...] al padre, señor [...], deberá ser
revocada y en consecuencia, se le otorgará dicho cuidado personal y se decidirá
sobre el régimen de visitas entre madre e hija y el ejercicio de la
representación legal.-”