ROBO AGRAVADO
INEXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN ENTRE EL CONTENIDO DEL ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR POLICIAL Y EL RESULTADO DE ANÁLISIS DE BÚSQUEDA, ESTUDIO Y COMPARACIÓN PAPILOSCÓPICA
"Número 1. La competencia de esta Cámara de conformidad a los Arts. 453 y 459 CPP., se encuentra delimitada a pronunciarse exclusivamente sobre el o los motivos de apelación expresados por la apelante en su escrito impugnativos y que han sido admitidos; en el caso de autos, como se expresó ut supra en el aparatado de la admisión del recurso, el apelante ataca la valoración de los medios de prueba realizados por el juzgador, por lo que dicho reclamo se adecua al vicio de la sentencia regulado en el Art. 400 N° 5 CPP., es decir la inobservancia de las reglas de la sana crítica, respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo, así como también invoca la errónea calificación del hecho, ya que a su criterio el mismo debió haber sido calificado como Robo Agravado imperfecto –Arts. 24 y 68 CPP– y no como delito consumado, por lo que el iter en el conocimiento de dichos motivos será en el orden en que han sido mencionados, comenzándose por el atinente a la valoración de la prueba.
Número 2. El apelante considera que el juez sentenciador, ha aplicado erróneamente las reglas de la sana crítica al momento de valorar algunos medios de prueba en específico: 1- La declaración del testigo víctima clave “ESCORPIÓN UNO”, 2 el acta de Inspección ocular policial del lugar donde se recuperó el vehículo placas [...], 3-El reconocimiento por fotografías realizado en el imputado, así como su posterior reconocimiento en rueda de personas, 4- El Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica; y 5- La declaración del perito [...], quien realizó la pericia de del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica. Todo fundado en la fecha en que ocurrieron los hechos, y en el tiempo en el cual se realizó la pericia dactiloscópica, período que el recurrente estima contradictorio. Se deberán entonces, estimar los elementos de prueba incorporados al debate, para determinar sin concurre las contradicciones señaladas.
Número 3. En atención a ello, se tiene que la víctima y testigo Clave Escorpión Uno, en su declaración vertida en la vista pública dijo en lo pertinente: “[...] que si sabe porque se encuentra en esta sala de audiencias, por ser víctima de Robo, el dieciocho de julio de dos mil trece, en el lugar de Soyapango, en la colonia Guadalupe, ocurrió ese hecho entre las once a once y media de la mañana, me robaron un vehículo, me robaron el vehículo dos, reconsidera y dice un individuo, lo que hizo para robar el vehículo, yo estaba dentro de mi vehículo cuando llegó uno y me puso un arma en el cuello, lo que hice fue entregarle el vehículo. Cuando ocurre ese hecho puse la denuncia por vía telefónica, llamé a un teléfono fijo de Soyapango, después de eso a los pocos minutos me hablan las autoridades para ir a reconocer el vehículo, en la colonia Castillo del Municipio de Soyapango, no me conduje hacia ese lugar. Que paso ese día dieciocho de julio? por el caso me hablaron las autoridades para vaya a reconocer ese vehículo, y posteriormente se lo llevan las autoridades. Porque dijo usted que una sola persona lo había asaltado? Fue el que me puso el arma. Porque dijo usted que solo una persona? El que me quitó el vehículo. Porque manifestó usted que solo una persona lo había asaltado? Fue el que me puso el arma, en realidad eran dos personas. Las características de estas dos personas uno aspecto joven y uno moreno alto fornido, el que me puso la pistola era moreno alto y fornido, color de piel moreno, la otra persona se sube al vehículo al lado del pasajero, después que interpuse la denuncia me hablan las autoridades para ir a reconocer el vehículo. Si fui a reconocer el vehículo, se encontraba en la colonia Castillo, al reconocer el vehículo solamente fue a identificarlo que si era el mío, mi vehículo, luego se lo llevan las autoridades. Lo que hice fue poner la denuncia formalmente en la Delegación de Soyapango, posteriormente las acciones que hice fue hacerla formalmente, posteriormente recuperó el vehículo en el lapso de pocas horas, me entregó el vehículo en unos pocos meses [...]”.
Número 4. Y continúa manifestando: “[...] Después que recuperar el vehículo recibió alguna llamada, si me habló la policía para ir a identificar al joven que me había quitado el vehículo en la delegación de la policía por medio de fotos, el resultado de esa identificación fue que reconocí al joven que me había quitado el vehículo, dos veces lo reconocí una fue por medio de fotos y la otra fue visualmente. Hizo reconocimiento de fotografías, en qué fecha no me acuerdo, en ese reconocimiento de fotografías quienes estaban presentes? las autoridades son la policía, estaban solamente las autoridades, estaba la policía y él, no estaba un fiscal, en esa diligencia, no estaba un defensor de la persona que estaba señalando. La policía le mostró las fotografías. Estaban dos agentes, no recuerdo los nombres de los policías, estaban uniformados y de civil, uno y uno. Dio las características físicas de esa persona que iba a reconocer, pero ondulado, moreno, rostro moreno, rostro cara redonda, dio esas características de esa persona, solamente esas características, que tipo de nariz, no sé, que tipo de ojos, no sé, que tipo de boca, no sé. El dieciocho de julio que ha manifestado, de esa persona que se le acerca y que se le pone el arma, recuerda las características de su cara? solamente recuerdo el pelo, y moreno fornido. Cuando me bajé del vehículo si vio el rostro y su cara, pero no puedo dar características de su cara, el segundo sujeto era de aspecto joven, de su cara no lo vio, ese segundo sujeto tocó el vehículo, cuando se sube sí. La policía recuperó el vehículo el mismo día, supone que levantaron acta de esa recuperación del vehículo, si firmó esa acta, esa acta estaba hecha a computadora, lo recuperaron el dieciocho de julio, el acta la firmaron el y las autoridades, que son los policías. No recuerda cuando hizo el reconocimiento visual, que antes le preguntaron las características físicas de esa persona, recuerda haber dado características físicas de su rostro como solamente moreno, alto y fornido. Cuando me puso el arma me la puso en el cuello directamente no lo vi, cuando me pidió el vehículo, y me bajé si lo vi, pude ver pelo ondulado, fornido y moreno. No sabe lo que es un interrogatorio previo. Solo era fornido y moreno, y lo reconoció porque lo observé yo, solamente por moreno y cara redonda [...]”.
Número 5. Por su parte el perito [...], en la vista pública manifestó en lo conducente: “[...] ser de cuarenta y un año, casado, empleado, labora en la policía nacional civil. Trabajo en la policía nacional civil, desde hace dieciocho años, perito dactiloscopista, realizar análisis de huellas dactilares, si sabe porque ha sido citado, por un informe pericial de fecha ocho de agosto de dos mil trece, verso sobre análisis de huellas reveladas y recolectadas de un vehículo, lo realicé el ocho de agosto de dos mil trece, en el soporte me presentaron varias huellas, eran aptas para análisis seis, el resultado fue que se identificó una, los elementos que debe de reunir una huella es más de diez puntos característicos, el resultado fue que se identificó la huella palmar con la impresión palmar región hipotenar derecha de la persona que responde al nombre de [...], el informe que tiene en sus manos es el mismo que usted realizó? si, la huella se encontró en la puerta delantera parte izquierda, parte externa del vehículo, las otras huella que tuve para análisis al someterlo a análisis solamente se identifica una en el sistema automatizado de identificación de huellas dactilares, solo una y no las otras cinco porque pudieron haber sido otras personas “[ ... ]”.
Número 6. Y sigue diciendo: “[ ...] Había realizado peritaje cierto, si, a que vehículo la realizaron ese levantamiento de huellas? al vehículo es particular [...], estuvo presente cuando le hicieren el levantamiento de ese vehículo? no, cuando usted, refiere que pudo haber sido otras personas, porque no se pudo identificar a otras personas de las otras huellas?, porque contamos con una base de datos automatizados y en el cual algunas personas que han sido detenidas están ingresadas en el sistema. Dijo que solamente se habían encontrado huellas de esta persona al lado de afuera y al lado de adentro de la puerta izquierda, no. Dije a fiscalía, parte externa puerta lateral izquierda. En el área del timón, no encontró huellas de esta persona? Solamente parte externa puerta lateral izquierda y derecha. Huellas adentro del vehículo en la parte del timón? No. El peritaje dice que ese peritaje lo hizo el ocho agosto cierto? De acuerdo al formulario de entrega de evidencias de inspecciones oculares fue el dieciocho de julio 2013, no vi el acta de inspecciones oculares. No dije formulario de entrega de evidencias de inspecciones oculares. La diferencia entre informe de evidencias e inspección oculares? El formulario es un formato. No he tenido informe formulario de entrega de evidencia, lo firma el personal de inspecciones oculares, no me refiero a ningún acta. Recuerda haber visto alguna acta de inspecciones oculares o un acta que se llama inspecciones oculares y recuperación de vehículos? No. En la otra puerta sabe si encontraron huellas aunque no sean de estas personas? Según formulario sí [...]”.
Número 7. En el acta de Inspección ocular policial del lugar donde se recuperó el vehículo placas [...] de fs. 13, elaborada a las quince horas del día veinte de septiembre de dos mil trece, por los agentes [...] y [...], en la que se hace una descripción del lugar en el que se realiza dicha diligencia y además se establece que dichos agentes dejan “ [...] constancia de la inspección ocular policial DEL LUGAR DONDE SE REALIZÓ EL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE RECUPERACIÓN DE VEHÍCULO, ubicación realizada este mismo día a partir de las nueve horas, en el sector de la colonia castillo de la ciudad de Soyapango San Salvador, lugar donde dejaron estacionado el vehículo placas particular […]”.
Número 8. En el Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica; realizado por el perito [...], perteneciente a la División Policía Técnica y Científica, de fecha 08 de agosto de 2013, cuya certificación se encuentra agregada a fs. 23, en el cual dicho perito informa al investigador [...] plasma lo siguiente: “[...] Atentamente informo a usted, el resultado del análisis Dactiloscópico realizado en evidencia que se detalla más adelante. Procedente de: Inspección Técnica Ocular, practicada por miembros de la Sección de I.O. de Soyapango, en el vehículo placas [...], estacionado en el […], Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13./... Se tubo a la vista: La evidencia 1/1, que consiste en una hoja de papel bond tamaño carta, conteniendo fragmentos de huellas papilares, de los cuales seis fragmentos de Huella, son aptos para determinar identidad personal, estos fragmentos fueron revelados y recolectados de las puertas delanteras izquierda y derecha parte externa del vehículo [...], estacionado […], Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13./...Conclusión: Se determina categóricamente que el fragmento de huella palmar, apto para establecer identidad personal identificado, corresponde al nombre de [...], dicho fragmento fue revelado y recolectado de la puerta delantera izquierda parte externa, del vehículo [...], estacionado en […[, Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13, según descripción en hoja de soporte de fragmentos descrita como evidencia 1/1 [...]”.
Número 9. Visto lo anterior debe examinarse el primer de contradicción propuesto por el apelante, en el sentido de le fecha en la cual ocurrió el hecho, 18 de julio de dos mil trece; y la fecha que se detalló en la inspección y en la pericia dactiloscópica. En cuanto a la contradicción que manifiesta el apelante respecto del acta de inspección ocular policial, realizada el día veinte de septiembre de dos mil trece, en la que se establece que dichos agentes dejan “[...] constancia de la inspección ocular policial DEL LUGAR DONDE SE REALIZÓ EL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE RECUPERACIÓN DE VEHÍCULO, ubicación realizada este mismo día a partir de las nueve horas, en el sector de la colonia castillo de la ciudad de Soyapango San Salvador, lugar donde dejaron estacionado el vehículo placas particular SIETE TRES OCHO SIETE TRES [ ... ]”, y que en el Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica realizado por el perito [...], tiene fecha ocho de agosto de dos mil trece, cabe destacar para esta Cámara, el argumento dado por el juez sentenciador, en cuanto a que de la lectura del acta de inspección ocular, se logra advertir, que en la misma lo que se documenta es eso, una inspección del lugar en donde se recuperó el vehículo que le fue robado a la víctima, ya que en la misma se da una descripción del lugar de donde se practicó la misma y que tal como se establece en el acta “[...] se realiza la presente con el objeto de describir el lugar en donde se recuperó dicho automotor [ ... ]”.
Número 10. En atención a ello, debe entenderse que con dicha acta no se está documentando la recuperación del vehículo placas […], que le fue robado a la víctima el día dieciocho de julio de dos mil trece, sino únicamente, es una descripción del lugar del hallazgo, lo anterior, tiene sentido si se coteja la información que consta en el Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica realizado perito [...], ya que en el mismo se establece entre otras cosas que: “[...] Atentamente informo a usted, el resultado del análisis Dactiloscópico realizado en evidencia que se detalla más adelante.Procedente de: Inspección Técnica Ocular, practicada por miembros de la Sección de I.O. de Soyapango, en el vehículo placas [...], estacionado en el […], Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13./... Se tubo a la vista: La evidencia 1/1, que consiste en una hoja de papel bond tamaño carta, conteniendo fragmentos de huellas papilares, de los cuales seis fragmentos de Huella, son aptos para determinar identidad personal, estos fragmentos fueron revelados y recolectados de las puertas delanteras izquierda y derecha parte externa del vehículo [...], estacionado en pasaje 1, frente a [...], Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13./...Conclusión: Se determina categóricamente que el fragmento de huella palmar, apto para establecer identidad personal identificado, corresponde al nombre de [...], dicho fragmento fue revelado y recolectado de la puerta delantera izquierda parte externa, del vehículo [...], estacionado en [...], Soyapango, San Salvador, el día 18/07/13, según descripción en hoja de soporte de fragmentos descrita como evidencia 1/1 [ ... ]”, Según lo anterior se determina que la pericia realizada fue realizada sobre las huellas encontradas en el vehículo en mención el cual fue recuperado el día dieciocho de julio de dos mil trece, fecha en la que sucedió el hecho.
Número 11. En atención a lo anterior, es que esta Cámara considera que del contenido del acta de inspección ocular policial y el Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica, no puede sostenerse una contradicción en el sentido como lo expresa el apelante, ya que estos medios de prueba son complementarios entre sí, pero distintos a la vez, un acto de prueba, es la inspección, como tal, y otros actos son las recolecciones de evidencia que suceden durante la práctica de la inspección, pero esa actividad de pesquisar evidencia física o de otra índole, son las llamadas operaciones técnicas de índole policial que se realizan precisamente para obtener evidencia [art. 186 CPP]; pero estos actos son diferentes a las pericias que practican ya con obtención del resultado de las operaciones técnicas, en este caso, el análisis dactiloscópico, de tal manera que la pericia papiloscópica, necesariamente tiene que tener un fecha diferente, puesto que se realizó en un tiempo también diferente, y no es lo mismo, que la búsqueda y recolección de huellas latentes, que es un acto de operación técnica de la policía, en el escenario del delito o en un objeto relacionado con el crimen.
Número 12. Con lo anterior, se logra determinar aunado con la declaración de la víctima testigo, clave “Escorpión Uno”, que tanto la fecha en que sucedió el desapoderamiento del vehículo automotor placas [...], propiedad de la citada víctima, fue el día dieciocho de julio de dos mil trece, acción que fue realizada por el imputado en compañía de otra persona con la utilización de un arma de fuego, y que en esa misma fecha se produjo la recuperación del mismo en el parqueo de vehículos automotores de la Colonia Castillo de Soyapango, habiéndose obtenido las impresiones de seis huellas papilares aptas para estudio, una de las cuales al ser analizada y comparada en el sistema AFIS, resultó concordante con las del imputado [...], en atención a lo cual, no puede establecerse que exista contradicción entre estos medios de prueba tal como lo señala el apelante, ya que tanto la declaración de la víctima clave“Escorpión Uno”, el contenido del acta de inspección ocular del lugar donde se recuperó el vehículo robado a la víctima, las operaciones técnicas realizadas y el Resultado del análisis de Búsqueda, Estudio y Comparación Papiloscópica realizado perito [...], son contundentes para establecer que tanto la fecha del robo y de la recuperación del vehículo en comento fue realizado el día dieciocho de julio de dos mil trece, por lo que se desvirtúa cualquier contradicción entre los mismos, que haga desmeritar el valor probatorio que el juez sentenciador les ha dado, el cual ha sido el correcto.
Número 13. Por último, debe señalarse que la contradicción aparente entre la fecha de la inspección y el testimonio del testigo, y la pericia dactiloscópica, debe ser resuelta en favor de estas dos últimas, es decir, es razonable entender que el acto de encontrarse el vehículo, fue en el día que la víctima señala, precisamente ello se ve complementado con el informe de pericia dactiloscópica, en el cual se detalla cuando se encontraron las huellas latentes en el vehículo, y precisamente la fecha es la misma, el dieciocho de julio de dos mil trece, por lo cual, estas prueba habrán en todo caso de preferirse a la inspección; en la cual se hace relación de aquel acto, pero si se quiere de una manera no clara; en todo caso, la otra información relacionada si es clara para determinar cuando ocurrieron esos actos, y precisamente fue el dieciocho de julio de dos mil trece, fecha de haber ocurrido el robo, y de recuperación del vehículo; por último la fecha de la pericia dactiloscópica, es diferente, por cuanto como ya se expresó, ese acto se práctica después en el laboratorio respectivo, y lógicamente, tiene que tener una fecha distinta en la que se obtuvo la evidencia por medio de su recolección, es decir época de recolección de evidencia y de pericia, no siempre ocurren en un mismo, momento, por lo cual el punto de apelación se desestima."
POLICÍA POSEE FACULTAD DE MOSTRAR AL OFENDIDO IMÁGENES DE LOS PRESUNTOS IMPUTADOS EN UN DELITO COMO ACTO DE INVESTIGACIÓN A FIN DE LOGRAR LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL IMPUTADO
"Número 14. El otro punto de apelación, versa sobre el reconocimiento que hizo la víctima clave “Escorpión Uno” respecto del imputado [...], a quien reconoció en rueda de personas, como uno de los que le habían robado; se cuestiona por el impetrante, el hecho de que el testigo, había reconocido ya anteriormente al justiciable, [...] en una secuencia de fotografías que le fue exhibida por la Policía. En efecto, consta como diligencia inicial de investigación el reconocimiento de rueda por fotografías elaborada en el Departamento de Investigaciones de la Delegación de la Policía Nacional de Soyapango, de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos del día veintitrés de agosto de dos mil trece, por lo que quedó constancia que el imputado [...], fue reconocido Fs. 10 y 18.
Número 15. Consta además el Acta de Reconocimiento de Personas, realizado en las Bartolinas de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Ilopango, a las diez horas del día once de octubre de dos mil trece, practicada por la víctima con régimen de protección clave ESCORPIÓN UNO, en el cual se integró una fila de cinco personas [...], [...], [...], [...] y [...], preguntando al testigo en comento si en dicha fila se encontraba la persona que manifestó que podía reconocer en el interrogatorio que antecede, encontrándose en un lugar donde podía observar por medio de una ventanilla a todos y cada uno de los sujetos manifestando en sentido POSITIVO señalando al número CUATRO, quien al ser preguntado por su nombre manifestó llamarse [...], por lo que el investigado SI fue reconocido, como consta a Fs. 26-28, siendo estos los medios de prueba con los que de acuerdo al apelante, el juez sentenciador realizó una errónea valoración de los mismos, contrariando las reglas de la sana crítica y el principio de in dubio pro reo.
Número 16. Para esta Cámara, el reproche del apelante en cuanto a la errónea aplicación de las reglas de la sana crítica, respecto a medios o elementos de valor decisivo realizado por el juez de instancia, carece de fundamento, por cuanto el reconocimiento por fotografías, como diligencia inicial de investigación, debe practicarse cuando concurren los presupuestos legales; es decir, cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley, para lo cual el Art. 279 CPP establece: “Para individualizar a una persona relacionada con el delito, la policía, con autorización del fiscal podrá como medida inicial de investigación, mostrarles a las víctimas o a los testigos, imágenes, fotografías o videos extraídos de sus archivos, sin perjuicio de que el juez realice el reconocimiento cuando esté disponible la persona de que se trate”. De lo anterior se determina que en las actuaciones en sede administrativa la policía puede realizar este acto de investigación, el cual tiene como finalidad individualizar a una persona a quien el testigo vio cuando se cometía, el delito, pero de quien no tiene identificación previa, en tal caso, la ley autoriza que se le muestren imágenes para que procede a su individualización por señalamiento si le es posible.
Número 17. Este acto de investigación, puede ser realizado en la fase de las diligencias iniciales de investigación, es decir cuando la investigación aún se encuentra en sede administrativa –fiscalía y policía- y para su realización no se requiere la presencia del fiscal, ni de un defensor tal como lo sostiene el apelante, ya que por tratarse de una diligencia de investigación, cuyo finalidad única es la de individualizar a una persona como posible participe de un hecho delictivo, en otras palabras, su finalidad es la centrar la imputación respecto de alguien a quien se vio en el momento de cometerse el delito, y determinar si el testigo o víctima observando imágenes, es capaz de individualizarlo, para ello, lo único que se requiere es el di reccionamiento funcional de la Fiscalía General de la República, el cual puede ser dado aún de manera verbal, tal como lo ha sostenido la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de las nueve horas con cincuenta minutos del día veintitrés de diciembre de dos mil diez, en el proceso de inconstitucionalidad número 5-2001 AC, en la que se establece: “[... ] En ese contexto, la dirección funcional de la Fiscalía sobre la Policía se presenta como un mecanismo de orientación técnico jurídica y control sobre la legalidad de sus actuaciones en la fase de investigación. Los Fiscales deben decidir, en cada caso concreto, sobre las medidas de investigación que estimen pertinentes, emitir reglas precisas sobre los alcances de la acción policial y sus limitaciones. En fin, dirigir, supervisar y vigilar el procedimiento de investigación que será posteriormente evaluado judicialmente... Así, la Fiscalía dirige la investigación y la PNC recibe instrucciones de aquella. Ese direccionamiento funcional puede transmitirse por cualquier medio, tales como formularios que contengan las instrucciones, llamadas telefónicas, correos electrónicos e incluso a través de comunicaciones verbales [...]”.
Número 18. Vistas las cosas en tal sentido, la ley permite que en sede policial ocurran este tipo de identificaciones, y tal actividad, en nada afecta, los posteriores reconocimientos sean en rueda de personas o de fotografías, que puedan realizarse de conformidad a las reglas del reconocimiento personal conforme al art. 253 y siguientes; puesto que se trata de actos complemente diferentes, sin que la realización del primero acto, puede entenderse como contaminante del segundo, por ello, el reconocimiento de personas que hizo el testigo en rueda de detenidos, no presenta defecto, alguno, y por ello, la valoración del mismo que efectúo el juez sentenciador es la adecuada y correcta, sin que corresponda apreciar un vicio en la valoración de la prueba, y por lo mismo, el motivo aducido debe ser rechazado."
INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y AL DERECHO DE DEFENSA POR EXISTIR LA ADVERTENCIA A LAS PARTES SOBRE EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
"Número 19. El motivo restante por el cual deba pronunciarse esta Cámara es al enunciado por el apelante como Errónea calificación del hecho delictivo, ya que para el impetrante el delito de robo agravado por el que se condenó a su defendido debió ser considerado un delito tentado o imperfecto e imponérsele la pena correspondiente a este delito. Cabe destacar en este punto, que el apelante objeta el hecho de que el juez haya decidido la resolución del cambio de calificación del delito solicitado de manera incidental por la representación fiscal, hasta el final de la audiencia, sin que tal decisión haya sido motivada.
Número 20. El punto de apelación contiene dos aspectos de queja, y se resolverán en ese orden; en el primer aspecto, relativo al hecho de que el juez de instancia haya diferido al momento de la sentencia el incidente de cambio de calificación jurídica del delito de robo tentado a robo consumado; no importa violación a las reglas de congruencia, para ello, es menester puntualizar lo que consta en el acta de la vista pública sobre ese punto. El ministerio fiscal solicitó el cambio de calificación, señalando que del robo del vehículo hasta su encuentro habían transcurrido tres horas aproximadamente, el juez concedió la palabra al defensor, quien valorando el punto, señaló, que se trataba de una cuestión de robo imperfecto, por cuanto señaló que por causas ajenas no se produce el hecho delictivo, indicando que debía mantenerse la figura de la tentativa de robo agravado, el juez resolvió: “[...] Se difiere la resolución hasta después del desfile probatorio y de los debates y se hace la advertencia a las partes del posible cambio de calificación del delito de robo agravado tentado a robo agravado consumado, ya que al valorar la prueba que se ha dado para desfilar en la audiencia de vista pública, se hará la calificación más adecuada, para que las partes lo tomen en cuenta y se pronuncien al respecto [...]”. [fs. 115 vuelto].
Número 21. Conforme a lo expuesto, ninguna violación puede corresponder al principio de congruencia [art. 397 inciso CPP] puesto que el juez sentenciador de una manera escrupulosa, adecuada y acertada, cumplió los requerimientos establecidos en la ley para un posible cambio de calificación jurídica del delito –en uno de sus aspectos– advirtiendo a las partes expresamente esta situación, tal como quedó documentado en acta; por ende al mediar la advertencia correspondiente el juez sentenciador ha cubierto satisfactoriamente el requisito de ley para generar una posible modificación del título de imputación, en este caso de un delito imperfecto a uno consumado, tal como se tiene previsto legalmente en los artículos 385 y 397 CPP.
Número 22. En efecto, dice el precepto del artículo 385 CPP “El juez que preside advertirá a las partes, sobre la posible modificación esencial de la calificación jurídica,; en este caso se podrá solicitar la suspensión de la audiencia”. Como se ha dejado señalado, el juez sentenciador, cumplió tal presupuesto legal, advirtiendo expresamente a las partes, el posible cambio de calificación jurídica, y difiriendo tal cuestión, para el análisis de las pruebas que se hubieran incorporado, es decir, para el acto de la deliberación, sin embargo, las partes quedaron advertidas de esa posibilidad, y eso es lo que requiere la ley, puesto que entonces las partes pueden dirigir su estrategia de litigación, teniendo en cuanta la posibilidad de variación de la calificación jurídica; y ello significa que no hay desmedro del derecho de defensa, puesto que la parte fue debidamente advertida, lo cual, ésta tiene que tener en cuenta en sus estrategias de acusación o de defensa, en cuanto al recibo de la prueba y en las alegaciones finales.
Número 23. Precisamente, el artículo 397 CPP permite la variación de la calificación jurídica del delito, siempre que medie advertencia, a esos efectos dice la citada disposición en su inciso segundo: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o distintas de las solicitadas. El imputado no podrá ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificación posible de la calificación jurídica, la regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la pena, cuando se pretenda aplicar una más grave que la solicitada”.
Número 24. Como se expresó supra, el juez sentenciador, cumplió cabalmente su deber, al realizar la debida advertencia sobre el posible cambio del delito de una figura imperfecta a una consumada; en este caso, la advertencia era necesaria, por cuanto, aunque se trataba del mismo título de imputación –robo agravado– la variante de un hecho imputado como imperfecto a uno consumado, significaba un aumento de los niveles de la pena a imponer, para lo cual, se hacía necesario que ante la solicitud fiscal, el juez hiciera la respectiva advertencia, y fue lo que efectivamente realizó como consta en el acta de la vista pública; de ahí que, estando cumplido el requisito legal, no puede haber violación al principio de congruencia, ni indefensión, puesto que la advertencia, precisamente tiene la función de indicar la posibilidad de variabilidad en cuanto al título de imputación penal.
Número 25. Lo último que debe señalarse, es que la circunstancia de que el juez hecha ya la advertencia, difiera su decisión, para después del desfile de prueba y de los alegatos finales, es decir para la etapa de deliberación [ arts. 392 y 394 CPP] no genera ningún vicio, y es un momento adecuado, por cuanto, el juez no se adelanta, a realizar valoraciones anticipadas respecto de la prueba, y permite a las partes, dado que ha mediado la advertencia que en sus alegatos finales puedan sostener la respectiva teoría fáctica y jurídica de su caso, y exponerla al tribunal para que la considere; precisamente el diferir, la decisión al momento de la deliberación, le permite al juez no solo tener en cuenta ya la totalidad de las pruebas desfiladas, sino además los argumentos finales de las partes sobre el caso que someten a consideración del tribunal, y por ello, cuando convenga el juez sentenciador puede diferir la decisión del cambio de calificación del delito –oportunamente advertido a las partes– al momento de deliberación, y con ello no se afecta el derecho de defensa, puesto que la advertencia ya fue realizada, precisamente para que las partes, conozcan de ese aspecto y puedan controvertirlo; sobre este punto el vicio invocado, no tiene procedencia y se desestima."
CORRECTA CALIFICACIÓN DEL DELITO
"Número 26. Conviene ahora examinar, el punto relativo a la errónea calificación jurídica del delito, en el sentido, que la conducta del justiciable en cuanto al robo agravado, se adecuó a un delito consumado, y el impetrante reclama que no medio consumación y por ende que es imperfecto. Lo primero que debe indicarse es que el delito de robo en su figura tipo, castiga el apoderamiento total o parcialmente de una cosa ajena, sustrayéndola de quien la tuviere, pudiendo esta persona ser el dueño o un depositario mediante el uso de la violencia. Dicha figura penal se agrava cuando es cometida realizando cualquiera de las acciones reguladas en el Art. 213 CP., en el caso de autos, al imputado [...], se le adjudicaron las conductas descritas en los números 2 y 3 del citado artículo, es decir por dos o más personas y esgrimiendo o utilizando armas de fuego; sin embargo, el reproche del apelante se centra en que no ha existido un desapoderamiento del vehículo robado a la víctima Clave “Escorpión Uno”, ya que el mismo al ser recuperado y devuelto a la víctima, no se perfeccionó el delito en cuestión.
Número 27. Para esta Cámara, al analizar la fundamentación jurídica de la sentencia de la cual se ha alzado la defensa del justiciable, es acertada, ya que ha realizado un juicio de tipicidad acertado, logrando determinarse que en efecto se produjo un desapoderamiento respecto de la víctima del vehículo tipo microbús placas [...], ya que como lo sostiene el sentenciador, conforme a la declaración de la víctima Clave “Escorpión Uno”, éste manifestó que el imputado fue la persona que utilizando un arma de fuego, la cual puso a la altura de su cuello, lo amenazó para despojarlo de su vehículo, acción que realizó en compañía de otra persona que hasta la fecha del juicio no ha sido posible identificar, señalando que los sujetos se fueron en el vehículo que le fue sustraído.
Número 28. Corresponde indicar entonces, que conforme a la prueba, dos personas –uno de ellos identificado como el imputado [...], el otro no identificado– le quitan a la víctima su vehículo, y se lo llevan del lugar, quedando clave “Escorpión” efectivamente desapoderado de su bien mueble; respecto de tal hecho no hay persecución inmediata, ni recuperación también inmediata del vehículo, con lo cual, puede afirmarse, que las personas que se lo sustraen a la víctima, logran no solo quitarle el vehículo, sino apoderarse del mismo, disponiendo efectivamente de él. Así mismo, vale decir, que para la consumación del delito de robo, tal como lo sostiene el juez de instancia, basta únicamente que a través de la violencia ejercida en la víctima, se logre un efectivo desapoderamiento de la cosa, no importando si esta se extiende por el tiempo o si es recuperada en un tiempo posterior, siempre y cuando no haya existido una persecución inmediata y actual respecto del hecho perpetrado que implique su no efectivo apoderamiento; y precisamente no medio persecución actual, y las personas que sustrajeron el vehículo se lo llevaron, con lo cual, se apoderaron del mismo, quedando entonces el delito consumado; que la policía haya posteriormente –en cuestión de tres horas aproximadamente– ubicado el vehículo, luego de su búsqueda, no significa que el delito quedo en fase de tentativa, puesto que en este caso, concurrió no solo, sustracción del bien mueble ajeno, mediante violencia, sino además apoderamiento efectivo del mismo, y ello significa para el delito de robo estado de consumación.
Número 29. Sobre este aspecto en la jurisprudencia se tiene dicho por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha expresado: “[...] el momento consumativo es cuando el infractor o infractores han tenido disponibilidad de la cosa mueble, aunque sea por momentos... radicando el tránsito de la tentativa ... a la consumación, el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición –que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o ...potencial capacidad de disposición o afectación de cualquier acto del dominio material sobre ella; por lo que no debe confundirse la consumación del delito con los actos de agotamiento [...]” (Sentencia Ref. 385-CA S-2003, de las nueve horas y treinta minutos del día nueve de noviembre de dos mil cuatro). Con lo cual, debe entenderse que si a la fase de sustracción de la cosa mueble sigue la de un apoderamiento efectivo, el delito se consuma, ello con independencia que horas después el objeto robado, sea recuperado, lo anterior, es fase ya de agotamiento, que para el delito de robo, rebasa la fase de consumación.
Número 30. De lo anterior, se puede colegir, que el Juez de instancia ha realizado una correcta aplicación de los hechos y el derecho, al calificar la conducta atribuida al procesado [...], como Robo Agravado consumado, de conformidad con los Arts. 212 y 213 No. 2 y 3 CP., y esta Cámara considera que no ha existido por parte del juez sentenciador, una errónea calificación de la conducta penal atribuido al justiciable [...], razón por la cual se declara improcedente el motivo alegado por el apelante respecto de la calificación del delito, en consecuencia, al no existir otro motivo por el cual deba esta Cámara pronunciarse y haber sido desestimados los motivos invocados, se deberá proceder a confirmar la sentencia en todas sus partes."
DETENCIÓN PREVENTIVA ES LA MEDIDA QUE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA MIENTRAS LA SENTENCIA NO QUEDE FIRME
"Número 31. Por último debe aquí considerarse una situación especial respecto de la privación de libertad del imputado [...] el juez de instancia al condenarlo a prisión expresó la necesidad de la continuación de la medida cautelar de detención provisional ante la declaratoria de culpabilidad y la pena impuesta, tal como consta a fs. 131; sobre la privación de libertad, debe considerarse que el artículo 8 CPP en el inciso tercero reza: “La privación de libertad podrá extenderse mediante resolución fundada por doce meses más para los delitos graves durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria”. Debe entonces tenerse en cuenta sobre la privación de libertad del imputado [...] que la sentencia que lo condena ha sido confirmada por este Tribunal de Segunda Instancia, lo cual significa que la condena se mantiene por el delito de robo agravado con una pena de ocho años de prisión, por lo cual deberá comenzar a cumplir la pena privativa de libertad impuesta, cuando la sentencia quede firme, por ende la prisión impuesta debe ejecutarse, y en tal sentido, el imputado debe mantenerse en prisión preventiva mientras esta decisión no adquiera firmeza.
Número 32. En tal sentido, la prórroga de la prisión preventiva se justifica en: a) el grado de convicción sobre los extremos de la imputación, es decir existencia del delito y participación delictiva del encartado se mantiene con el mismo grado de certeza para esta Cámara, puesto que se mantiene la apariencia de derecho sobre su culpabilidad en el delito de robo agravado con grado de certeza: b) que respecto del imputado [...] se mantiene con grado de certeza positiva la apariencia de derecho de haber participado en el delito antes referido se trata entonces de una apariencia de derecho sólida y determinada en dos instancias diferentes.
Número 33. c) que la pena a la cual han sido condenados el imputado [...] es de ocho años de prisión; d) que se requiere que los fines del derecho penal, si la sentencia queda firme, se cumplan ante el quebrantamiento normativo de una conducta reprimida por la ley penal, por lo cual se necesita que el procesado cumpla la pena a la cual se le condena en caso de firmeza de la sentencia; e) que no sería razonable ordenar la libertad del imputado cuando éste ha sido declarados culpable y condenado a una pena de ocho años de prisión, que debe cumplir necesariamente; f) que en tal sentido, la única medida que garantiza la presencia del imputado [...] para cumplir la condena de ocho años de prisión es la detención preventiva, mientras la sentencia no quede firme, de lo contrario, se afectarían los fines del derecho penal y de protección de los bienes jurídicos mediante el uso legítimo del mismo.
Número 34. Que conforme a lo dicho para esta Cámara al confirmarse la sentencia condenatoria el justiciable [...] tiene el estatus de culpable de dicha infracción penal, y para el tribunal al dictar en apelación la sentencia definitiva en segunda instancia de confirmación de condena, desaparece respecto del procesado la presunción de inocencia y su condición es de persona culpable respecto del delito atribuido; por lo cual, procede que el encartado se mantenga en detención provisional, durante el trámite de los posibles recursos, para lo cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8 Código Procesal Penal -en acatamiento de lo que dispone la Sala de lo Constitucional— se prorroga su detención provisional como situación jurídica de su estado personal, en caso de concurrir otro recurso, y al contrario si la sentencia queda firme la detención provisional se transformara en prisión."