DETENCIÓN PROVISIONAL

PROCEDE REVOCAR  LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS ANTE INSUFICIENTES  DOCUMENTOS PARA PROBAR QUE EL IMPUTADO NO PRETENDERÁ SUSTRAERSE DEL PROCESO

"El presente recurso de apelación es promovido por quien tiene el derecho procesal de hacerlo y estando dentro del plazo legal establecido, siendo el auto impugnado apelable, de conformidad con los Artículos 452, 453, 464, 465 y 467 del Código Procesal Penal, siendo por ello procedente la ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO.

II. Tal como consta en el Requerimiento Fiscal, los hechos sucedieron de la siguiente forma:".....es el caso que la niña […], de ocho años de edad, quien estudiasegundo grado en [...], por las mañanas la madre de nombre [...] la llevó y desde que estudia en ese colegio la lleva de regreso a su casa, el señor [...], en un microbús propiedad del imputado, junto con otros niños de diferentes edades, entre ellos [...] y [...], primos de la niña […], los eventos en contra de la menor iniciaron a mediados del año dos mil trece, mientras que ella cursaba primer grado. Donde los días viernes había ocasiones que solo viajaban cuatro niños, llevando por ultimo a la niña […]. Este año no recuerda el mes ni la época el imputado la llevó a la casa de él, entraron y no había nadie en la casa, el señor [...] le dijo "enséñeme su vulvita" a lo cual ella le dijo que no, y este señor le dijo ni por un chocolate, ella le contesto que no, y él le dijo que ni por tres o cuatro chocolates y ella le dijo que no, y no se la enseñó, pero él le comenzó a hacer cosquillas en el estómago y le metió la mano debajo de la falda y debajo del bloomer, le toco su nalga, estaban cerca de la cocina, luego le dijo que se fuera para el microbús y ella se subió en la parte de atrás allí ya no la toco, esto sucedía con frecuencia los días viernes, también le tocaba los pechos pero siempre sobre la ropa, sobre la blusa y el jumper, luego refiere que en este año también el señor [...] le dijo bastantes veces que lo besara en la boca y él le metía la lengua en la boca de ella, y recuerda que más o menos en cuatro veces le toco su vulvita, una vez le metió la mano debajo del jumper y le toco la vulvita pero sobre el blúmer, y las otras veces le tocó la vulvita encima del jumper, el imputado [...] le decía que la adoraba, que la amaba, que la quería y le decía que él era su papá, que no le había contado a nadie, porque el imputado le decía que no le dijera a nadie, se ponía el dedo sobre la boca y le decía "shhh" no diga a nadie y le besaba la boquita, y que por eso ella no le había dicho nada a la mama señora […] hasta que la niña […] le pidió que la cambiara de microbús y la mamá le pregunto porque y allí fue que le conto que el imputado le hacía..."

III. Respecto a la medida cautelar de detención provisional, se considera de suma importancia explicar que la misma, tiene como exclusiva finalidad evitar la frustración del proceso, asegurando la presencia del imputado en el juicio y en la ejecución de una posible pena a imponer; por lo que se exige del análisis de presupuestos considerados como esenciales para la imposición de la detención provisional, como lo son a) la apariencia de buen derecho en la comisión del delito y la probable participación del imputado en el mismo y b) el peligro de fuga.

Al analizar el FOMUS BONI IURIS o Apariencia de Buen Derecho, como primer presupuesto para la imposición de la medida cautelar de la detención provisional, se tiene que el mismo está constituido por la existencia de elementos de juicio suficientes de la comisión de una acción delictiva, es decir, que se establezcan como probabilidad razonable la existencia de la comisión del ilícito y la probable participación de la persona a quien se le imputa el delito. En el presente caso, al realizar un estudio detenido de cada uno de los elementos de cargo presentados que fundamenten la hipótesis fiscal, este Tribunal considera pertinente mencionar que se cuenta con: 1-Denuncia interpuesta por la señora […], agregada a fs. 6, quien manifestó ser la madre de la menor […], quien refiere que al insistirle a la niña sobre el trato que el señor [...], le daba, ésta le comento "que no le gustaba como dicho señor la veía y que no le gustaba que le hiciera cosquillas, que le daba besitos, le dice que no le diga a nadie que es su amorcito, su niña preferida, le toca la vulvita, las nalguitas; 2- Entrevista de la menor-víctima […], agregada a fs. 9, realizada a las catorce horas con treinta y siete minutos, del día quince de julio de dos mil catorce, quien manifestó que […] desde que estudia en ese colegio la lleva de regreso un señor de nombre [...], ella no le sabe el apellido y la lleva en un microbús, que se van más o menos trece niños en el microbús, estos niños algunos son más grandes que ella y otros son más pequeños que ella, que los viernes hay ocasiones que van solo cuatro niños y también los días viernes hay ocasiones en que el señor [...] la lleva a ella de último, al primer niño que deja es un niño de nombre […] de apellido […], el cual es primo de la entrevistada, y es hermano […] que también se va en el microbús, relata que cuando ella estaba en primer grado más o menos a medio año no se recuerda el mes el señor [...] le dijo que la amaba que la quería mucho y le dijo que lo besara en la boca y ella lo besó así como lo hacen los adultos esto lo hizo dos veces en ese año, que estaba en primer grado y solo lo hacían cuando se quedaban solos y él iba manejando el microbús, y desde antes este señor le llevaba churros o dulces, siendo que en este año no recuerda el mes ni la época, el mismo señor una vez la llevo a la casa de él, ya que aclara que dicho señor vivía en la misma colonia que […] de nueve años, y esa vez que la llevo a la casa, entraron y no había nadie en la casa, el señor [...] le dijo "enséñeme su vulvita" a lo cual ella le dijo que no, y este señor le dijo ni por un chocolate, ella contesto que no, y él le dijo ni por tres o cuatro chocolates y ella le dijo no, y no se la enseño pero él le comenzó a hacer cosquillas en el estómago y le metió la mano debajo de la falda y debajo del bloomer, le toco la nalga, esto fue dentro de la casa de este señor y estaban cerca de la cocina, luego le dijo que se fuera para el microbús y ella se subió en la parte de atrás y allí ya no la toco, aclara que hubieron muchas veces más que este señor la llevo a su casa, que siempre en la casa no había nadie más, que sucedía con frecuencia los días viernes que era el único día que la llevaba sola, y la llevaba por último que en esas otras veces le hizo lo mismo que la vez que ya conto le tocaba la nalga derecha era la que le tocaba, se la apretaba con la mano y también le tocaba sus pechitos pero siempre sobre la ropa, sobre la blusa y jumper, luego refiere que en este año el señor [...] le dijo bastantes veces que lo besara en la boca y él le metía la lengua en la boca de ella, y recuerda que más o menos en cuatro veces le toco su vulvita, una vez le metió la mano debajo del jumper y le toco la vulvita sobre el bloomer, y las otras veces le toco la vulvita encima del jumper, aclara que ella debajo del jumper solo usaba calzoncito, este señor cuando le hacía eso le decía que la adoraba, que la amaba, que la quería y le decía que él era su papá, a lo cual ella no le creía porque ella tiene a su papá, este señor en todas las veces que ha contado estaba vestido y nunca le dijo que le tocara ninguna parte del cuerpo de él, y esto a nadie se lo ha contado porque este señor le decía que no dijera a nadie, se ponía el dedo sobre la boca y le decía shhh no diga a nadie y le besaba la boquita que por eso ella no él había dicho nada a su mama sino que le conto hasta hace poco tiempo ya que la entrevistada él dijo a su mama que la cambiara de microbús y la mama le pregunto porque y allí fue donde le corito lo que le hacia este señor"; 3- Informe Psicológico, agregado a fs. 19: practicado el día veintidós de julio del año dos mil catorce, por la Licenciada [...], en la cual se obtuvo la conclusión siguiente: "....basado en la exploración psicológica en […], es una niña que ha sido estimulada desde temprana edad, pero no le han enseñado a expresar o manifestar sus emociones en el momento que es necesario, ya que al explorar el abuso cometido es muy poca la información brindada por […], sin embargo si hay indicadores de haber vivenciado evento traumático en su vida..."; 4- Reconocimiento Médico Forense Delitos Sexuales, agregado a fs. 24;practicado a las dieciséis horas, del día cuatro de julio del año dos mil catorce, por la doctora [...], en el cual se obtuvo el resultado siguiente: ".... Monte Venus: pre­púber de vello púbico incipiente, Labios Mayores: sin particularidades. Labios Menores: sin particularidades. Vestíbulo: sin particularidades. Himen: bilabiado, no roto. Ano: tono y pliegues conservados...."; 5- Acta de Detención del imputado [..], agregado a fs. 26: la cual se hizo efectiva sobre la treinta y cinco Avenida Norte y Primera Calle Poniente, frente al portón principal del [...], San Salvador, a las once horas con cincuenta minutos, del día veintinueve del mes de julio del año dos mil catorce, por los agentes captores [...], [...], Y [...], en la cual manifestaron que en momentos que se desplazaban sobre la treinta y cinco avenida norte y primera calle poniente frente al portón principal del [...], observaron un vehículo placas particulares [...] tipo microbús, marca Kia color gris, observaron que una persona del sexo masculino se subía al microbús, cumpliendo las características de la persona denunciada, de aproximadamente de un metro y sesenta y cinco de estatura, cabello negro canoso, piel morena, de características faciales similares a las del señor [...], por lo que procedieron a identificarlo, luego se procedió a la detención del mismo.

Con los elementos de juicio mencionados con anterioridad, se puede colegir que en esta etapa incipiente del proceso, existen los elementos de juicio para establecer de manera probable tanto la existencia del ilícito penal de Acoso Sexual, así como la probable participación del imputado [...], en el mismo; siendo por ello, que esta Cámara no comparte la resolución decretada por el Juez Sexto de Instrucción de esta ciudad, en Audiencia Especial de Revisión de Medidas, en la cual se señaló que hasta el momento no se contaba con los elementos suficientes para acreditar la existencia del delito, aunado a ello, se denota que le resta importancia a la declaración de la menor […], quien fue clara, concisa y precisa en detallar como sucedieron los hechos de los cuales había sido víctima de Acoso Sexual, por parte del procesado en mención.

Este Tribunal de Alzada es del criterio que, en esta clase de delitos casi siempre se cometen. en una habitación o alcoba o en lugares solos, en la que solo permanecen la víctima y victimario, adquiriendo una importancia superlativa la declaración de la víctima, pues es un elemento de cargo que acompañada de otras actividades probatorias, como lo es el dictamen psicológico, permiten establecer tanto la existencia del delito, como la probable participación del imputado en el mismo, como sucede en el presente caso.

El segundo elemento a analizar al momento de determinar la procedencia de la detención provisional, es el PERICULUM IN MORA o peligro de fuga, que está determinado por el daño jurídico producido por el retardo en el procedimiento, que deviene del peligro de fuga o evasión del imputado al proceso penal que se realiza en su contra; al examinar este presupuesto se deben de tomar en cuenta dos tipos de parámetros, uno objetivo, referido al presunto delito cometido, para lo que se debe de tomar en cuenta la gravedad del delito y la posible pena a imponer; y de igual forma debe tomarse en cuenta el aspecto subjetivo, el cual está relacionado directamente con el imputado y sus arraigos.

Estas circunstancias objetivas y subjetivas que pueden determinar el periculum in mora, de conformidad con el Principio de Excepcionalidad, deben entenderse que no actúan de modo mecánico o automático, sino que ejercen la función de parámetros o elementos de juicio; es decir deben considerarse como circunstancias que, atendiendo las peculiaridades de cada caso concreto, deben valorarse para apreciar si existe o no peligro de fuga. Por lo que en el caso en estudio, para poder determinar qué tipo de medidas es necesarias para el aseguramiento de la efectiva realización de los fines procesales, es necesario como parámetro objetivo, considerar la gravedad del hecho y la posible severidad de la pena a imponer. Así tenemos que la acción perpetrada se ha calificado provisionalmente como ACOSO SEXUAL, el cual tiene una pena que oscila entre los cuatro a ocho años de prisión, de conformidad al Art. 165 del Código Penal; partiendo de ello ésta Cámara puede concluir que de conformidad al artículo 18 del Código Procesal Penal, es un delito de los considerados como graves. Por otro lado, como parámetro subjetivo para imponer u ordenar una detención provisional, es de vital importancia considerar la personalidad del imputado, así como sus relaciones privadas; refiriéndose con ello al parámetro subjetivo, correspondiendo analizar los arraigos de la misma.

Al respecto, la Defensa presentó durante el desarrollo de la Audiencia Especial de Revisión de Medidas una serie de documentos con los cuales pretende comprobar dichos arraigos, documentos los cuales consisten en copia de recibo de Luz Eléctrica. del Sur, a nombre de [...], Testimonio de Escritura Pública de compraventa, otorgada por [...], a favor de [...], diferentes recibos de agua, recibos de compañías telefónicas de Tigo y Claro, Oferta de empleo, de fecha 31 de Julio del 2014, por parte del Arquitecto [...], en el cargo de Residente en el Proyecto en la Construcción de una vivienda ubicada en [...], Zaragoza, La Libertad, las respectivas constancias laborales en los proyectos que el imputado ha desarrollado en cuanto a su profesión de Arquitecto, las respectivas Declaraciones de Renta, y diversas constancias personales tanto de personas vecinas del lugar donde el imputado reside como del pastor de la iglesia a la cual pertenece, en las cuales se relaciona que es una persona con una conducta irreprochable, las cuales corren agregadas de fs. 111 a 238.

V. Ahora bien, el Juez A-quo, en Audiencia Especial de Revisión de Medidas, consideró a bien, manifestar que si se tomaba en cuenta la nueva documentación presentada en cuanto a arraigos tanto familiar, domiciliar, económicos de que dispone, se puede ameritar una aplicación de una medida sustitutiva en el transcurso del procesó, ya que en el presente caso hay que tomar en cuenta el articulo trescientos treinta y uno y trescientos treinta y dos Pr.Pn., no restringe necesariamente su aplicación al caso en que se hayan incorporados nuevos elementos, debe interpretarse que es admisible la posibilidad de revisar y dejar sin efecto la medida cautelar decretada como es la detención provisional, por lo que le modifica la detención provisional por las siguientes medidas cautelares: a) no cambiar de domicilio, b) prohibición de salir del país sin previo aviso, c) presentarse una vez por semana al Juzgado Sexto de Instrucción de esta ciudad. Respecto a estos argumentos, este Tribunal considera necesario advertir, que los documentos presentados por la Defensa Técnica a pesar que demuestren alguno de los arraigos que el imputado tiene, estos no son suficientes para considerar que el acusado no pretenderá sustraerse del proceso e impedir la realización del mismo, en el sentido que en el delito de Acoso Sexual, la pena a imponer es mayor a los tres años, aunado a ello, la documentación que ha sido agregada al presente caso no es suficiente para asegurar que el imputado no va a entorpecer la investigación, así mismo, con dichos documentas no ha variado la situación jurídica en la que se encuentra el imputado, por lo consiguiente no son documentos suficientes para considerar que él cumplirá con las medidas impuestas por el Juzgador. Cabe mencionar que existe prohibición expresa en el art. 331 Inciso Segundo del Código Procesal Penal en el cual se establece: "....NO PROCEDERÁ APLICAR MEDIDAS ALTERNAS NI SUSTITUIR LA DETENCIÓN PROVISIONAL, EN LOS DELITOS SIGUIENTES "DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL..."; y en el presente caso, el bien jurídico protegido vulnerado a la menor […] fue la indemnidad o libertad sexual de la misma.

En virtud de lo anterior, este tribunal considera procedente revocar en el fallo respectivo, la resolución dictada por el juez sexto de instrucción de esta ciudad, en audiencia especial de revisión de medidas, en la cual se modificó la detención provisional por otras medidas a favor del imputado [...]."