CUIDADO
PERSONAL
CRITERIOS LEGALES A CONSIDERAR PARA
CONFERIRLO
“De lo anterior
resulta que el punto a decidir por esta Cámara es si se confirma, modifica o se
revoca la sentencia definitiva que declaró sin lugar la pretensión del
impetrante para confiarle el cuidado personal de su hija [...]. El análisis del
caso tendrá su base en la prueba vertida en el proceso en relación a los
presupuestos procesales de la pretensión.
A. Respecto de
la nulidad alegada, la cual se fundamenta en la omisión del Juez A quo de
mandar a oír la opinión de la Señora Procuradora General de la República, es de
señalar que en lo que respecta a las nulidades procesales, éstas deben de estar
expresamente establecidas en la ley, por el Principio de Especificidad,
regulado en el inciso primero del Art. 232 C.Pr.C.M., por lo que al no
sancionar el Art. 216 Inciso tercero, con nulidad la falta de opinión del
señor(a) Procurador(a)General de la República en los procesos de cuidado
personal, no puede declararse la nulidad del proceso por dicha omisión, por
otra parte la nulidad alegada no se adecúa a ninguno de los supuestos que para
declarar la nulidad de un acto procesal, señala en sus literales, el referido
Art. 232 C.Pr.C.M. sobre todo, tomando en consideración que el Derecho
Constitucional de Defensa de ambas partes ha estado garantizado en el proceso,
por contar ambas partes con abogados que los representen.
B. Respecto de
conferirle el cuidado personal al demandante, es de destacar como parte de la
Autoridad Parental, que el cuidado personal es el elemento material que
comprende el deber-facultad de los progenitores de proteger a sus hijos,
educarlos y procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los
aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo, en el que también se
incluye el deber de orientación y corrección adecuada y moderada (Art. 215
C.F.).
El Art. 211 C.F.
y los Arts. 18 y 27 C.D.N., establecen que son ambos progenitores los
responsables de velar por la crianza de sus hijos y de proporcionarles todo lo
necesario para su óptimo desarrollo, por lo que en cumplimiento de esa
obligación, se ejercen las facultades y deberes derivados de la relación filial
durante la normal convivencia de los progenitores.
La dificultad se
presenta, en la mayoría de casos, cuando se produce el divorcio o la ruptura de
la convivencia(como en el presente caso) y no existen acuerdos óptimos respecto
a quién de los padres ejercerá el cuidado personal de sus hijos y a petición de
cualquiera de ellos o de ambos, deberá ser decidido por el a quo de acuerdo a
los elementos de juicio que al efecto se hubieren recibido en el proceso y que
le lleve al convencimiento de que la decisión que adoptará garantizará
realmente el bienestar e interés del niño, niña o adolescente.
En ese sentido
el Art. 216 C.F. establece que de no mediar acuerdo entre los padres o ser éste
atentatorio al interés del hijo, el(la) Juez(a) de Familia confiará el cuidado
personal de los hijos al progenitor que mejor garantice su bienestar, tomando
en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar,
ambiental y económica que concurran en cada caso.
De modo que los
presupuestos a establecer en casos de cuidado personal son la idoneidad de
quien lo pretende y la falta de idoneidad del padre o madre a quien se demanda,
sin dejar de lado la edad del hijo o hija, demostrando en el proceso los hechos
en concreto que se invocaron en la demanda y que sirven de fundamento a la
pretensión y en su caso la reconvención, para que en base a ellos se decida
sobre dichos extremos, tomando en cuenta los parámetros que la disposición
legal citada establecen los siguientes: a) las condiciones personales del padre
y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de
los niños, niñas y adolescentes; c) las condiciones de índole moral, afectiva,
familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad
filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la
opinión de los niños, niñas y adolescentes.
Cabe recordar,
que las partes en el proceso tienen la actividad probatoria orientada a
producir las pruebas de conformidad a los Arts. 42 lit. f) 44 y 46 inc. 2º
L.Pr.F., a efecto de establecer la autenticidad de sus manifestaciones y que
servirán de fundamento a la decisión del Juzgador. Por regla general
corresponde a la parte actora la comprobación de los hechos alegados y por el
principio de contradicción de la prueba y el derecho de defensa, el demandado
también debe producir los medios de prueba para desvirtuar los hechos que alega
su contraparte.
Así las cosas,
está Cámara advierte que frente a la escasa actividad probatoria de la parte
demandante para establecer los presupuestos de la pretensión, referente a la
falta de idoneidad de la demandada para atribuírsele el cuidado personal de la
niña [...], se estimó que debe confirmarse la decisión del Juez de Primera
Instancia mediante la cual declaró sin lugar la pretensión del señor [...] de
confiarle judicialmente el cuidado personal de su hija [...], por lo que
consideramos que el a quo no ha incurrido en la inobservancia ni en la errónea
aplicación de los preceptos señalados por la recurrente, por los motivos que
enseguida se exponen:
Sobre la
idoneidad del demandante para tener el cuidado personal de su hija se expresó
en la demanda, de manera escueta, en términos muy generales y con los
argumentos brindados en Audiencia de sentencia por las testigos, [...] y […],
quienes no probaron la falta de idoneidad de la madre para cuidar a su hija,
pues solo expresaron que las partes convivieron con su hija,[...] desde que
nació la misma, el quince de abril de dos mil doce, los cuales residieron en la
casa de la testigo […], madre del señor […], que los gastos de la niña estaban
a cargo del señor y su madre y del cuidado de la misma se encargaban ambas
testigos; posteriormente la señora […] y su hija abandonaron la residencia en
noviembre del año dos mil trece.
Por su parte las
testigos de la parte demandada, señoras […], […] y […], probaron que la
demandada abandonó su antigua residencia por infidelidades de parte del señor
[...], y por eventos intolerables ocasionados entre la familia del impetrante;
por lo que actualmente reside en la Colonia […], que la niña está bajo los
cuidados de la abuela materna y su tía, mientras la madre trabaja, que su madre
le da pecho unas cinco veces al día, porque le queda cerca su trabajo, que el
lugar donde residen es seguro; que la relación de la madre con la niña es muy
buena; que el señor no tuvo iniciativa de buscar su paradero para relacionarse
y ayudarle económicamente.
La idoneidad de
la madre, afirmada en la declaración de las testigos, también se establece en
la información contenida en el Estudio Social practicado y que corre agregado a
fs. […], donde se afirma que la niña [...] recibe los cuidados idóneos a su
edad, al lado de la madre y familia materna, situación que es reconocida por los
vecinos de su domicilio.
C. Por otra
parte debemos analizar otro de los puntos importante en el caso en estudio,
como es la corta edad de la niña [...], al respecto es de señalar que si
bien la corta edad de los niños y niñas no es motivo per sé para otorgar el
cuido personal a la madre, ya que con ello se estaría vulnerando los derechos
de los padres al ser discriminados por el género y reproduciendo creencias
estereotipadas de que solo las madres pueden cuidar adecuadamente de los hijos
de corta edad, en el caso en análisis, la edad de la niña [...]de […] años y
cinco meses (según certificación departida de nacimiento de fs. […] sí cobra
importancia a la luz de otra información que consta en el proceso, como es el
hecho de que la referida niña, no obstante su edad, aún se encuentra lactando,
por lo que es la madre la única que puede cumplir con esa función, además de
que la niña a su corta edad ha manifestado querer vivir con su madre, según
consta en el estudio social practicado, lo que si bien no puede valorarse como
el ejercicio de su derecho a opinar, si implica un apego y arraigo a la figura
materna.
Por otra parte,
respecto a los argumentos de la parte recurrente de que el lugar de residencia
de la niña es uno de los elementos que debió de tomar en cuenta la A quo ya que
es un lugar arrendado, lo que atenta contra la estabilidad de la niña, es de
señalar que ninguna de las partes ha probado ser propietario del inmueble donde
reside, ya que en el caso del padre, la misma abogada recurrente afirma que el
lugar donde éste reside es propiedad de su madre, por otra parte, la
estabilidad de un niño o niña en su entorno familiar está determinado por
aspectos sociales y psicológicos y no por la residencia en casa propia o
alquilada, ya que si bien lo deseable es que los niños, niñas o adolescentes
residan en una casa propiedad de sus padres o de su familia extensa, esto no es
determinante para el ejercicio de su cuido personal y de la garantía de su seguridad
física y psicológica.
En el sub judice
de las pruebas que obran en el proceso, se determina que el cuido personal de
la niña [...] debe ser ejercido por la madre, quien se auxilia de sus
familiares.
Lo anterior se
fundamenta en el Art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño y en el Art.
16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “Todo
niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del
Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de
sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el
niño de corta edad no debe ser separado de su madre.” (Sic).
Excepcionalmente
es posible separar a un niño o niña de corta edad de los cuidados maternos,
cuando existan circunstancias de riesgo por parte de la madre, lo cual sería
objeto de prueba en el proceso de que se trate, por ejemplo que lo maltratara
habitualmente y/o permitiera su corrupción o lo abandonara. Esto no implica una
descalificación del padre para los hijos de corta edad, pues sería un trato
desigual para él; sin embargo, como parte actora no ha logrado probar los
elementos que señala el Art. 216 C.F., como parámetros de idoneidad.
De todo lo
expuesto se concluye que la parte demandante no estableció en el proceso la
falta de idoneidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de la hija.
Consideramos que ambos progenitores tienen entornos socio-familiares similares,
por lo tanto tomando en cuenta que la niña debe tener estabilidad familiar para
su desarrollo integral, no es adecuado que se encuentre transitando de un hogar
a otro, es por ello que se estima pertinente continúe bajo el cuidado de la
madre, quien debe permitir una relación adecuada con el impetrante.
Es de destacar
que ambos progenitores están interesados y preocupados por el cuidado de su
hija, lo cual es beneficioso y repercutirá en su buen desarrollo, siendo
importante optimizar ese interés y canalizarlo de manera adecuada y positiva,
independientemente que su cuidado personal se confíe a la madre, pues el
genuino interés del padre en el bienestar de su hija producirá no sólo
comunicarse con ella y visitarla para mantener los lazos afectivos, sino que le
proporcione una ayuda alimenticia para cubrir sus necesidades básicas, como son
sustento, vestido, salud, educación, etc. con lo cual contribuirá a una mejor
calidad de vida, ya que durante más de un año en que ha permanecido bajo el
cuidado personal de la madre ha sido ella, quien ha cubierto sola los gastos de
su crianza.
D. Respecto a la
Modificación del régimen de visitas y permitirle al padre llevarse a la niña al
lugar donde reside los viernes a las 4:30 pm. hasta el lunes a las 7:00 am.,
asimismo modificar la cuota de alimentos y asignarle la cantidad de $75.00
mensuales.
Concordamos con
la parte demandada en lo relativo al régimen de visitas puesto que la
parte apelante presentó en audiencia recurso de revocatoria lo cual fue
resuelto en la misma y en consecuencia en este punto de la sentencia no admite
apelación como lo establece el art. 152 L.Pr.F..
Sobre el monto
de la cuota alimenticia fijada por la A quo, el Art.254 C.F. establece los
criterios para su quantum; así tenemos que SOBRE
LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ALIMENTANTE, se adjuntó a fs.[…] la declaración
jurada de ingresos y egresos del señor [...] , en donde se refleja que durante
los últimos cinco años ha tenido un ingreso anual que oscila entre […] a […], y
egresos que oscilan entre […] Y […]. A fs. […]corre agregada constancia de
salario y descuento, donde se comprueba que el recurrente obtiene un salario
por un monto de […]) de los cuales se le hacen los siguientes descuentos: OCHO
DÓLARES CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($8.26) en concepto de Descuento del ISSS,
menos DIECISIETE DÓLARES CON DIECIOCHO CENTAVOS ($17.18) en concepto de
descuento de AFP, por lo que líquido recibe la cantidad de […], pero
adicionalmente lleva una contabilidad de lo que gana mensualmente […]
recibiendo en total la cantidad de […].
Cabe recalcar
que se ha establecido en sentencias precedentes, que los estudios
psico-sociales no son prueba por si mismos en el proceso, pero proporcionan
importantes elementos conformes a la realidad de vida de los involucrados,
dichos informes tienen un carácter ilustrativo de la situación familiar, en
principio sin carácter vinculante para el Juez, pero deben ser valorados al
momento de fallar, siendo a veces el único elemento a valorar en caso de
alimentos, sumado a lo que expresan las partes y la documentación que
presenten.
Dicho lo
anterior, tenemos que en el informe social de fs. [...] se menciona que los
egresos mensuales del demandante ascienden a […]
LAS NECESIDADES DEL ALIMENTARIO. En el informe
social refleja que el gasto de la niña[...] es de DOSCIENTOS VEINTISÉIS DÓLARES CON
NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($226.99) MENSUALES, tales gastos incluyen: alimentos
por un monto de SESENTA DÓLARES ($60.°°), compra de artículos varios (shampoo,
pasta, etc.)por una cantidad de SETENTA Y SIETE DÓLARES ($77.°°), salud por un
monto de TRES DÓLARES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($3.33), vestuario y calzado
por un monto de CATORCE DÓLARES CON DIECISÉIS CENTAVOS ($14.16); vivienda y
servicios por una cantidad de SETENTA Y DOS DÓLARES CON CINCUENTA
CENTAVOS ($72.50); No existen en el proceso otros medios de prueba que
establezcan los gastos afirmados, lo que sin duda constituye una limitante para
determinar el monto real de las necesidades de la niña [...],
sin embargo se consideran acordes a la edad y nivel de vida que actualmente
tiene la niña.
CONDICIÓN PERSONAL DE AMBOS PROGENITORES. En el informe
social mencionado supra se menciona que el señor […].
Recibiendo en total la cantidad de […]; y por su parte, la demandada trabaja en
“Equipos de Alquiler” donde gana […] mas CINCUENTA DÓLARES ($50.°°) de viáticos
y según consta en la declaración jurada de ingresos y egresos a fs. […] que la
señora en los últimos cinco años tuvo ingresos desde […] hasta […] anuales a lo
que sus egresos rondaron desde […] hasta […]
OBLIGACIONES FAMILIARES DEL ALIMENTANTE. Se
reflejó a través del informe psicosocial fs. […]que el señor […] habita
es la casa de su progenitora, igualmente tiene otros ingresos económicos de parte
de su padre y dos hermanos, quienes le envían CIEN DÓLARES MENSUALES ($100.ºº),
aunado a ello recibe de parte de su padre la cantidad de OCHOCIENTOS DÓLARES
($800.ºº) para el gasto de la casa, los cuales son administrados por su
progenitora.
Es así, como al
valorar la prueba en su conjunto y en los estudios practicados, esta Cámara
considera que la cuota alimenticia decretada por el A quo por un monto de CIEN
DÓLARES ($100.°°) es una suma proporcionada en relación a la capacidad
económica del alimentante, el cual tiene capacidad de garantizar una calidad de
vida aceptable para la niña [...], por lo que la demandada
incurrirá en los demás gastos, tomándose además el cuidado de la niña como su
aportación.”