ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

INEXISTENCIA DE VERDADERA DISPONIBILIDAD EFECTIVA DE LOS BIENES

"Conforme a lo regulado en los Arts. 453 y 459 CPP, este Tribunal tiene limitada su competencia funcional al conocimiento de los puntos alegados por el apelante en su libelo recursivo, y que constituyen el agravio o agravios que le causa la sentencia definitiva pronunciada en contra de los procesados [...] y [...]. En el presente caso, según la lectura de dicho libelo, los motivos de inconformidad del fiscal apelante lo constituyen “la errónea aplicación de los Arts. 24 y 68 del Código Penal, al considerar el Juez A quo el delito imputado a los enjuiciados como delito imperfecto o en grado de tentativa; y “la inobservancia de lo regulado en los Arts. 212 y 213 N° 2 CP”, al imponer el Juez Sentenciador a los procesados una pena de cuatro años de prisión cada uno, por el delito que calificó como ROBO agravado en grado de tentativa [...]”; y considera el recurrente que los hechos se adecuan no a la figura del robo agravado tentado, sino consumado, puesto que concurrió desapoderamiento de las cosas robadas.

Número 2. Así las cosas, el Juez A quo considera que la conducta ejecutada por los imputados [...] y [...] se adecua al tipo penal de ROBO AGRAVADO IMPERFECTO EN GRADO DE TENTATIVA; pues, argumenta el Juez Sentenciador que el hecho delictivo no se consumó, debido a que dichos imputados fueron detenidos en flagrancia, por los agentes de autoridad y que al realizárseles un registro personal se les encontró los objetos robados a la víctima clave TERESA; manifestando que por ello, los imputados no lograron lucrarse. Concluyendo el Juez A quo, que los imputados no tuvieron plena disposición de los objetos robados, y por ello, el delito no fue consumado, ya que después de perpetrar el hecho delictivo, los encartados fueron ubicados y capturados, habiéndoseles encontrado las pertenencias de la víctima; y que la calificación de robo agravado en grado de tentativa, está acorde a la teoría de la disponibilidad, las reglas de la sana crítica y la relación de los hechos. En ese sentido, este Tribunal centrará su análisis del caso en apreciar si los imputados tuvieron o no la disponibilidad de los objetos robados a la víctima clave “Teresa”, a efecto de determinar si el ilícito fue consumado o tentado.

Número 3. El apelante invoca la errónea aplicación de la ley pena en referencia los Arts. 24, 68, 212 y 213 N ° 2 del Código Penal, por haber calificado el Juez A quo el hecho atribuido a los imputados [...] y [...], como Robo Agravado en grado de tentativa; no obstante, considera el recurrente que existen los suficientes elementos de convicción para tener por acreditada la calificación jurídica de Robo Agravado consumado, y por ello, afirma que el Juez A quo ha hecho una incorrecta interpretación de la figura de la tentativa en relación al delito de robo, arribando a conclusiones que imposibilitan una sanción penal mayor por el injusto cometido ; manifestando que la errónea aplicación surge, cuando se aplica la norma como delito no consumado; y argumenta que la sanción a imponer por el delito de Robo Agravado consumado, oscila de ocho a doce años de prisión, entendiendo que los hechos son constitutivos de un robo agravado consumado.

Número 4. Respecto del punto objeto de examen, corresponde entender que en los delitos de robo el núcleo de la acción, en cuanto a la consumación del delito es el “apoderamiento” de la cosa, lo que implica necesariamente que el ofendido se vea “desapoderado” de la cosa mueble, pero además que el sujeto activo se apodere del objeto de la acción delictiva, pues solo así se lesiona en grado de consumación, el bien jurídico tutelado; produciéndose este último, cuando la acción del agente impide que el ofendido ejerza sobre la misma sus poderes de disposición o hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, porque ahora es el autor quien puede someter la cosa al propio poder de disposición. A sí debe señalarse que el apoderamiento es una conducta atribuible al sujeto activo, quien debe lograr sobre el objeto sustraído con violencia un efectivo apoderamiento –ello es distinto a la obtención de lucro que es de fase de agotamiento– en relación a los objetos que fueron objeto de ilícita apropiación.

Número 5. A hora bien, tomando en cuenta la teoría de la disponibilidad, a la que hace relación el Juez A quo, cabe aclarar que en los delitos de Hurto y Robo, pueden definirse tres estadios de ejecución, que ayudan a diferenciar los niveles sobre los cuales gira la consumación del ilícito penal: a) El iniciar la ejecución del delito sin llegar a apoderarse de la cosa (llamada tradicionalmente tentativa Inacabada); b) El apoderamiento material de la cosa sin que se dé el desapoderamiento, lo que excluye la disponibilidad, porque se sorprende infraganti al autor al momento en que se apodera de la cosa o que sin solución de continuidad se le persigue interrumpidamente por parte de la fuerza pública, el ofendido o un grupo de personas, y se le detiene recuperando íntegramente la totalidad de los bienes (llamada clásicamente tentativa Acabada); y, c) El apoderamiento efectivo con desapoderamiento y disponibilidad sobre la cosa (Consumación).

Número 6. Conforme a lo expuesto, debe entenderse como el momento consumativo del robo, cuando el sujeto activo ha tenido disponibilidad de la cosa mueble, no siendo necesario que se alcance el fin último pretendido por el sujeto activo, que es obtener un lucro concreto con su apropiación [lucupletatio] cuestión que como se expreso es de la fase de agotamiento y rebasa la consumación; en todo caso, para que el delito se consume el agente debe apoderarse de la cosa, y ello se sostiene ocurre cuando ha tenido al menos una disposición efectiva de los bienes sustraídos. En efecto, la doctrina señala este aspecto indicando: “[...] Apoderarse quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella. Este significado nos proporciona elementos de juicio útiles para determinar el momento consumativo del delito [...] el autor consuma [... ] cuando pone la cosa bajo su poder , a la par que la quita del poder de quien la tenía, pues no puede pensarse en un poder compartido”. [Carlos Fontán Balestra “Derecho Penal. Parte Especial. Abeledo Perrot. Págs. 294 a 295]

Número 7. Y sobre ese tópico se ha dicho también: “[...] En este punto nos interesaba destacar que nuestra ley, para la definición de la acción, no se sirve de uno de esos términos expresivos de una mera situación externa [llevarse, tocar] sino que se sirve del verbo apoderarse, acerca del cual se observa, con razón, que importa una noción compuesta, comprensiva de un acto material y de un propósito [...] También para nuestra ley, por lo tanto la acción de apoderarse típica [... ] debe consistir en la acción de poner bajo su dominio y acción inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro [... ] En primer lugar, el sentido de la expresión apoderarse no se aclara o interpreta diciendo, teóricamente, que consiste en contrectare. Apoderarse es quitar y quedarse con la cosa [...]”. [Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino. TEA. Págs. 189 a 191]; “Para la consumación [...] no basta la mera remoción, ni la ablatio, en sus formas puramente físicas, ni la superación de las llamadas esferas de custodia, de vigilancia, de actividad de poder o disposición del sujeto pasivo; se requiere que el sujeto activo adquiera un poder efectivo sobre la cosa [Carlos J, Rubianes “El Código Penal y su Interpretación Jurisprudencial. Tomo II. Depalma pág. 810.]; entre nosotros se ha dicho: “En el hurto la consumación hay que buscarla en los actos dispositivos de la cosa, realizados por el agente, es decir, ya configurado el apoderamiento, efectivo de la cosa. Por el contrario en el robo no se puede considerar consumado aunque se haya ejercido la violencia en la persona e iniciando la sustracción [...]”. [Francisco Moreno Carrasco, Luis Rueda García “Código Penal de El Salvador. Comentado. Actualización y anotación jurisprudencial. Consejo Nacional de la Judicatura p 739].

Número 8. Al respecto sobre la cuestión consumativa, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en anteriores pronunciamientos ha sido del criterio que en el delito de robo, se debe recurrir al ámbito de la disponibilidad para determinar su momento de consumación, debiéndose tomar en cuenta a partir de los hechos acreditados, si los imputados tuvieron la disponibilidad o la mera posibilidad de disponer de los objetos sustraídos, pues como se dijo en reiterada jurisprudencia: “[...] el momento consumativo es cuando el infractor o infractores han tenido disponibilidad de la cosa mueble, aunque sea por momentos [... ] no siendo necesario que se alcance el fin último pretendido por el delincuente ... radicando el tránsito de la tentativa [... ] a la consumación , el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída , que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición – que supondría la entrada en fase de agotamiento , - como ideal o [... ] potencial capacidad de disposición , de efectuación de cualquier acto del dominio material sobre ella; por lo que no debe confundirse la consumación del delito con los actos de agotamiento [... ] ”. (Ref. 385-CA S-2003, Sentencia de la Sala de lo Penal de las nueve horas y treinta minutos del día nueve de noviembre de dos mil cuatro). E n este orden de ideas, queda establecido que en el tipo penal de Robo, el núcleo de la acción es el “apoderamiento” del bien mueble, el cual para que sea efectivamente producido, es necesaria la existencia de un “desapoderamiento” de la cosa, pues solo así se lesiona el bien jurídico tutelado, concluyéndose de esta forma, que para que exista la consumación del delito debe quedar plenamente establecido esta dicotomía (apoderamiento-desapoderamiento) y en un sentido efectivo.

Número 9. Procede ahora, determinar en el presente caso, teniendo en consideración la teoría de la disponibilidad, el momento consumativo del ilícito de Robo Agravado atribuido a los mencionados imputados [...] y [...]; lo cual dependerá de la información que los órganos de prueba brindaron sobre ese aspecto a tal efecto se tiene que declararon en el juicio la víctima clave “Teresa”, [...], tal como consta a fs. 181 a 185. Particularmente sobre los hechos objeto de examen declararon clave “Teresa”: “[...] cuando yo me iba desplazando me salió una persona con vestido de camisa blanca, manga larga; a qué horas fue este hecho; como a las once de la mañana; que más paso en ese momento; me exige que le entregue mis celular y mi reloj de pulsera; que acciones hace esta persona al momento de solicitarle sus objetos personales; bueno así bravo, enojado e insultándome y agrediéndome, y posteriormente dijo a golpearme; que hace usted en ese momento en que esa persona actúa de esa manera; bueno le di mi celular y mi reloj; puede manifestarme si esos sujetos le robaron prendas personales sí; [... ] Usted manifestó que fue a la policía y que con los agentes salió en el vehículo policial a buscar a los imputados; cierto; usted manifestó también que los identificó cuando los logre ver; sí, cuando ellos me mostraron el reloj, es decir, las prendas que les habían decomisado; vio usted cuando ellos capturan a los sujetos sí [...]. [fs. 181 a 182].

Número 10. Para citar a uno de los captores, [...], este manifestó en lo principal: “[...] se nos acercó una persona particular y nos manifiesta que había sido víctima d robo momentos antes ; las manifiesta donde le había sucedido este hecho; si nos manifestó que había sido en la veintinueve avenida norte, cuando ustedes escuchan, a través de esa persona del hecho, que hacen ustedes ; la manifestamos que nos acompañara a bordo del vehículo policial, para realizar un rastreo y dar con los hechores; esta persona los acompaña a ese lugar; sí él se subió al carro policial [... ] en ese momento nosotros nos dirigimos al lugar donde manifiesta que había sido víctima de robo, sobre la veintinueve avenida norte, de rumbo norte a sur, y cuando íbamos por el lugar, íbamos rastreando y la víctima nos señala a dos sujetos que estaban adentro de un Pasaje que conecta al parqueo de los edificios cuarenta; cuando ustedes escuchan y observan que la víctima señala a estos dos sujetos, que hacen en ese momento: detuvimos la marcha del patrulla e intervenimos a los sujetos que estaban al interior de dicho pasaje [... ]”. [fs. 82 a 183] El testigo […] se expresó en similares términos [fs. 184]

Número 11. En relación a lo anterior, en el acta de captura de los imputados [...] y [...], que fue incorporada como prueba se hizo constar en lo pertinente: “[...] fuimos alertados por una persona la cual nos manifestó haber sido víctima de robo unos minutos antes, por lo cual nos dirigimos al lugar donde le habían robado para realizar la búsqueda de los sujetos y captura de los mismos, y cuando nos desplazábamos sobre la veintinueve avenida norte con sentido de norte a sur la víctima observó a los sujetos al interior de un pasaje que le habían robado por lo que rápidamente son interceptados [... ]” [fs. 7].

Número 12. D e todo lo anterior, es razonable sostener, que los imputados [...] y [...], fueron capturados momentos después de cometer el robo, es decir de haberle sustraído a la víctima con violencia objetos que les eran ajenos ; la víctima –según su relato y el de los agentes– de manera rápida buscó a la policía ; y los agentes le dieron auxilio, llegando al lugar donde la víctima había sido asaltada, en ese lugar, se encontraban los imputados, quienes tenían las cosas que momentos antes le habían sustraído a la víctima; de tal manera que fueron capturados inmediatamente después del hecho cometido; en tal sentido al tratarse de una flagrancia bastante inmediata, a tal grado que los imputados se encontraban todavía en el lugar y tenían las cosas robadas, resulta razonable concluir como lo hizo el juez sentenciador, que entre el momento del robo y de la captura, no transcurrió demasiado tiempo; y que por ende no medio un verdadero apoderamiento de los objetos sustraídos a la víctima por parte de los imputados.

Número 13. Así, estando demostrado que después de la sustracción, los imputados fueron intervenidos en un lapso de tiempo bastante rápido, lo cual es razonable de sostener, puesto que fueron encontrados en las cercanías del mismo lugar, estaban juntos, y tenían consigo lo robado, la captura ha sido en un ámbito cercano de flagrancia, inmediatamente después de cometido el delito; por ello, aunque sí ha mediado sustracción, no puede sostenerse un efectivo apoderamiento, porque la reacción policial fue inmediata, y la captura bastante cercana al cometimiento del robo; de ahí que, resulte más adecuado entender que no medio una verdadera disponibilidad efectiva de los bienes, y por ende el robo agravado quedó en grado de tentativa, y no alcanzo una verdadera consumación ; por ello, la apreciación de la figura de la tentativa, que el juez sentenciador ha realizado respecto del delito de robo agravado a este Tribunal le parece adecuada, con lo cual debe desestimarse el error de fondo alegado por el apelante, y debe proceder a confirmarse la sentencia."

AUSENCIA DE FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA POR QUE EL SENTENCIADOR INSERTÓ  LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL ACTA DE LA VISTA PÚBLICA

"Número 14. Si debe señalarse un aspecto de conformidad al art. 476 inciso primero CPP en cuanto al pronunciamiento de la sentencia; el juez de instancia recibió las declaraciones testimoniales de clave “Teresa”, […], y tal como consta a fs. 181 a 185 las hizo constar en el acta de la vista pública, pero no en la sentencia ; es más conveniente para dar cumplimiento a la fundamentación descriptiva, que todas las pruebas incluidos los testimonios se relacionen en la sentencia de manera circunstanciada, es decir que la transcripción que se hizo en el acta –lo cual evitó un vicio– es mejor que se inserte en la sentencia en el apartado de pruebas recibidas, que precisamente constituye la fundamentación descriptiva del tribunal, es decir donde relaciona toda la prueba incorporada; lo anterior por una sencilla razón, lo que se impugna es la sentencia, y en ella deben constar las pruebas; en este caso, el hecho de que el juez sentenciador, haya insertado las declaraciones en el acta de la vista pública, ha salvado el vicio de falta de fundamentación descriptiva, pero lo mejor es hacerlo en el cuerpo de la sentencia, y en tal sentido se le hace saber al juzgador."

PRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

"Número 15. Por último debe aquí considerarse una situación especial respecto de la privación de libertad de los imputados [...] y [...] el juez de instancia al condenarlos a prisión expresó la necesidad de la continuación de la medida cautelar de detención provisional ante la declaratoria de culpabilidad y la pena impuesta, tal como consta a fs. 208; sobre la privación de libertad, debe considerarse que el artículo 8 CPP en el inciso tercero reza: “La privación de libertad podrá extenderse mediante resolución fundada por doce meses más para los delitos graves durante o como efecto del trámite de los recursos de la sentencia condenatoria”. Debe entonces tenerse en cuenta sobre la privación de libertad de los imputados [...] y [...] que la sentencia que los condena ha sido confirmada por este Tribunal de Segunda Instancia, lo cual significa que la condena se mantiene por el delito robo agravado imperfecto con una pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, por lo cual deberán comenzar a cumplir la pena privativa de libertad impuesta, cuando la sentencia quede firme, por ende la prisión impuesta debe ejecutarse, y en tal sentido, los imputados debe mantenerse en prisión preventiva mientras esta decisión no adquiera firmeza.

Número 16. En tal sentido, la prórroga de la prisión preventiva se justifica en: a) el grado de convicción sobre los extremos de la imputación, es decir existencia del delito y participación delictiva de los imputados se mantiene con el mismo grado de certeza para esta Cámara, puesto que se mantiene la apariencia de derecho sobre su culpabilidad en el delito de robo agravado imperfecto con grado de certeza: b) que respecto de los imputados [...] y [...] se mantiene con grado de certeza positiva la apariencia de derecho de haber participado en el delito antes referido se trata entonces de una apariencia de derecho sólida y determinada en dos instancias diferentes."

IRRAZONABLE ORDENAR LA LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS CUANDO HAN SIDO DECLARADOS CULPABLES Y CONDENADOS A UNA PENA

"Número 17. c) que la pena a la cual han sido condenados los imputados [...] y [...], es de cuatro años de prisión, respecto de cada uno de ellos; d) que se requiere que los fines del derecho penal, si la sentencia queda firme, se cumplan ante el quebrantamiento normativo de una conducta reprimida por la ley penal, por lo cual se necesita que los dos justiciables cumplan la pena a la cual se les condena en caso de firmeza de la sentencia; e) que no sería razonable ordenar la libertad de ambos imputados cuando éstos ha sido declarados culpables y condenados a una pena de cuatro años de prisión, que debe cumplir necesariamente; f) que en tal sentido, la única medida que garantiza la presencia de los encartados [...] y [...] para cumplir la condena de cuatro años de prisión es la detención preventiva, mientras la sentencia no quede firme, de lo contrario, se afectarían los fines del derecho penal y de protección de los bienes jurídicos mediante el uso legítimo del mismo. "

DESAPARECE PARA LOS IMPUTADOS LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AL EXISTIR SENTENCIA CONDENATORIA

"Número 18. Que conforme a lo dicho para esta Cámara al reformarse la sentencia de condena impuesta a los encartados [...] y [...] ambos tiene el estatus de culpables de dicha infracción penal, y para el tribunal al dictar en apelación la sentencia definitiva en segunda instancia de confirmación de condena, desaparece respecto de los procesados la presunción de inocencia y su condición es de personas culpables respecto del delito atribuido; por lo cual, procede que los dos encartados se mantenga en detención provisional, durante el trámite de los posibles recursos, para lo cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8 Código Procesal Penal –en acatamiento de lo que dispone la Sala de lo Constitucional– se prorroga su detención provisional como situación jurídica de su estado personal, en caso de concurrir otro recurso, y al contrario si la sentencia queda firme la detención provisional se transformara en prisión. "