CONVENIO
DE DIVORCIO
SUSCRITO POR EL APODERADO DE LOS
SOLICITANTES, REQUIERE PARA SU VALIDEZ, QUE EN EL PODER SE CONSIGNE DE FORMA
TEXTUAL E INEQUÍVOCA LOS TÉRMINOS DEL MISMO
“En el caso de
autos, el fondo de la apelación estriba en determinar si se confirma o revoca la
providencia mediante la cual se declaró inadmisible la solicitud de divorcio y en
consecuencia ordenar su admisión y trámite.- Al respecto, es importante
esclarecer ciertas situaciones:
Según criterio
sostenido por los Magistrados de esta Cámara, el otorgamiento del convenio de
divorcio es un acto o declaración de voluntad de los cónyuges de carácter
PERSONALÍSIMO, pues es a ellos a quienes les compete decidir los términos bajo
los cuales se regirán las relaciones familiares y patrimoniales posteriores al
divorcio, especialmente cuando han procreado hijos y éstos sean menores de
edad, pues serán en su calidad de padre y madre que deban determinar lo
concerniente al ejercicio de la autoridad parental.- En ese sentido, estimamos
que para que el apoderado de los solicitantes pueda suscribir y/o modificar el convenio en nombre
de ellos, debe estar expresa y especialmente
facultado para ello y en el instrumento de mandato en que le concede para ese efecto,
deben consignarse en forma textual e inequívoca los términos del convenio que
se le autoriza suscribir y/o modificar en nombre de cada uno de los cónyuges y
en qué sentido o en qué términos debe hacerlo, a fin de establecer la
declaración de voluntad sobre el divorcio y sus aspectos accesorios.- De modo que
no se aceptaría judicialmente que el apoderado pueda otorgar convenio de
divorcio o modificarlo a su arbitrio.-
Lo anterior no
es un criterio rigorista, sino que se basa en el debido proceso y en atención
directa a la naturaleza de las pretensiones que se verán reguladas, por cuanto
ello permite al juzgador apreciar la voluntad de los cónyuges y no la voluntad
de sus apoderados y que asimismo no exista una extralimitación por parte de
éstos de incluir o excluir condiciones personalísimas de los cónyuges, así como
sus obligaciones y deberes para con sus hijos, pues en dicho documento se deciden cuestiones tan relevantes como su
cuidado personal, el régimen de
comunicación (comunicación, visita y estadía) y las cuotas alimenticias
que cada cónyuge se obliga a proporcionarles.-
El apelante
afirma que tal exigencia no se encuentra regulada en la ley sustantiva
familiar, por lo que no existe sustento legal para exigir que las cláusulas que
deba contener el convenio sean establecidas por los cónyuges en el poder que se
dé para otorgar éste y que en todo caso el notario ya ha verificado la
legitimación para otorgar dicho convenio; al respecto es necesario aclarar que
en la legislación no se encuentra regulado la totalidad de situaciones que en
la práctica se producen a raíz de materializar los derechos o deberes
contenidos en ella, sin embargo lo anterior jamás puede ser óbice para poder
resolver y efectivizar los derechos de las partes, de ahí que el legislador en
el art. 108 F. no previó ni estableció que dicho convenio pudiera ser efectuado
a través de apoderado, pues únicamente estableció que los “cónyuges que pretendan divorciarse por muto consentimiento, deberán
suscribir un convenio”, por lo tanto es lógico pensar que no existe regulación
alguna al respecto, por lo que se hace necesario atender la naturaleza de los
derechos y obligaciones de los que se traten y establecer los mecanismos
adecuados que den mayor garantía y protección a los cónyuges y a sus hijos; así
por ejemplo, tal como lo afirma el apelante en el caso de matrimonio por poder
(Art. 30 F.) que está expresamente regulado en la ley, para aquellas
situaciones de índole personalísimo de las futuros cónyuges se necesita
cláusula específica, por lo que por analogía de lo anterior y atendiendo que lo
relativo a la autoridad parental es de orden personalísimo e indisponible, con
mucha mayor razón se necesita tener de manera clara y precisa las facultades y
obligaciones que se establecerán en un
convenio.-
De la lectura de
los testimonios de poderes generales judiciales con cláusula especial (fs. […])
otorgados por los solicitantes, se advierte que únicamente determinaron en
estos la facultad a su apoderado para otorgar y firmar la escritura pública de
convenio de divorcio por mutuo consentimiento, más no establecieron en qué
sentido y que contendrían cada una de las cláusulas relativas al cuidado
personal de los hijos menores de edad, régimen de visita, cuota alimenticia,
base de actualización, es decir que el mandato que
le conceden para ese efecto se debe consignar en forma textual e inequívoca los
términos en los que los otorgantes autorizan al licenciado H. G. a suscribir en
nombre de cada uno de ellos y en qué
sentido o en qué términos debía hacerlo, ya que ello generará derechos y
obligaciones a los poderdantes, por lo que no pueden los apoderados extralimitarse a las facultades otorgadas.-
Con base de lo
anterior consideramos que efectivamente
tal como lo hace ver el Juzgador de Primera Instancia, el licenciado Herrara Galdámez
no se encuentra debidamente facultado para suscribir el convenio de divorcio
por mutuo consentimiento en los términos en que lo hizo; no obstante lo
anterior consideramos que ha existido confusión de parte del Juzgador respecto
a qué documento era el que contenía el defecto y que consecuentemente debió haberse prevenido
al referido profesional que lo subsanara; al respecto es necesario hacer las
aclaraciones siguientes: a) tal como lo dice el apelante, los testimonios de
poder general judicial con cláusula especial presentados en el presente caso
(fs. […]) tienen como finalidad
legitimar la personería con que actúan en las presentes diligencias, el
hecho de que en el mismo documento conste la facultad para otorgar el convenio
de divorcio, en nada afecta las otras facultades otorgados en ellos.- b) el
documento en el cual afecta la falta de facultades otorgadas en los referidos
testimonios de poderes generales con clausula especial es precisamente en la
escritura pública de convenio de
divorcio por mutuo consentimiento (fs. […]), pues con respecto a éste la personería del referido profesional para establecer las
cuestiones accesorias del divorcio es insuficiente, si bien como lo dice el
apelante el notario ya calificó que tenia poder suficiente para comparecer ante
sus oficios a otorgarlo; lo que el Juzgador califica no son sólo los requisitos
formales del documento sino los requisitos de fondo sobre los cuales se
pretende hacer valer derechos y deberes y sobre los cuales versará una decisión
judicial; debe recordarse que la fe
notarial es únicamente plena en lo tocante a las actuaciones que
personalmente ejecute o compruebe el notario y al hecho de haber sido otorgado
en la forma, lugar, día y hora que expresa el instrumento (Art. 1 inc. 2° de la Ley de Notariado).-
Con base de lo
anterior queda claro que el documento que no cumple con los requisitos necesarios
para ser valorado y tomado como fundamento para resolver sobre el divorcio y
sus pretensiones accesorias es la Escritura Pública de convenio de divorcio de fs. […] y era dicho documento sobre el cual
debió recaer la prevención efectuada por el señor Juez de Primera Instancia a
fs. […] y no respecto a los testimonios
de poder general con cláusula especial, pues aún cuando el licenciado H. G. hubiera presentado nuevos poderes en los
que constará específicamente las cláusulas que debían consignarse en el referido
convenio, tales documentos no hubieran podido subsanar la falta de facultades
para establecer las pretensiones accesorias al divorcio en el convenio que consta agregado ya en las diligencias a fs. […], pues consta
que se otorgó en base a los testimonios de poder general que se estaba pidiendo
que fueran sustituidos, por lo que en dicho documento continuaría subsistiendo
la falta de requisitos que se prevenían.-
Por otra parte
al analizar tal documento se advierte
que el notario José Antonio F. L. no dio cumplimiento a lo establecido
en el art. 35 de la Ley de Notariado, relativo a establecer el funcionario o
persona que autorizó el documento con el cual el licenciado H. G. legitimaba su
personería para actuar en él; por lo que igualmente carece de requisitos
formales para su aceptación y eficacia.- Es necesario advertir que igualmente respecto
a la cuota alimenticia que se dice ofrecer por parte del señor [...] a favor de sus dos menores hijos, ésta no fue
definida respecto a la cantidad que ofrecía y correspondería a cada uno de
ellos, ya que en forma general establece
que será de trescientos dólares
mensuales para ambos, pero no cuanto corresponderá de dicha cantidad a cada uno
de ello, sobre este particular es de aclarar que de conformidad a lo
establecido en el Art. 254 F., los alimentos se deben fijar por cada hijo, es
decir que es indispensable cuantificar la proporción o la cantidad exacta que corresponderá
a cada uno de los hijos [...]; asimismo
no se dio cumplimiento a lo establecido a la parte final del numeral 2° del art. 108
F. en lo relativo a establecer la garantía real o personal ofrecida para el pago
de la cuota alimenticia que se dice será proporcionada por el padre señor [...].-
Es decir pues que el convenio presentado en las
presentes diligencias no cumple con los requisitos formales y de fondo para ser
admitido y en éste no se han regulado todas las exigencias establecidas en el
art. 108 F. Sin embargo, es de destacar, que para la admisibilidad de las
solicitudes de divorcio por el motivo de mutuo consentimiento, deben cumplir
con los mismos requisitos que la ley señala en el Art. 42 Pr. F. para la
admisión de demandas (en relación con el Art. 180 Pr.F.), así como contener los
demás requisitos que por la naturaleza de la pretensión deban expresarse; si se
omitieren esos requerimientos la ley faculta al juzgador para prevenir su
cumplimiento de conformidad al Art. 96 Pr.F..-”
FORMAS DE SUBSANARLO CUANDO NO REÚNE LOS
REQUISITOS QUE LA LEY ESTABLECE
“Si el convenio
de divorcio presentado para efectos de solicitar el divorcio por el motivo de
mutuo consentimiento no reúne los requisitos que la ley establece en el Art.
108 F., el Juez de Familia pudo admitir la solicitud de divorcio y
puntualizarlos para que los solicitantes personalmente o por medio de
apoderados amplíen o modifiquen el convenio en el sentido que el tribunal les
indique, ya que si bien es cierto en el convenio se determinan las condiciones
bajo las cuales se regirán las relaciones familiares a futuro y posterior al
divorcio, tal instrumento no constituye en estricto sentido un “requisito de
admisibilidad de la solicitud;” pues si los interesados no cumplen de la manera
prevenida las exigencias legales para la calificación del convenio (lo que se
realiza en la audiencia de sentencia), el Juez de Familia respectivo no lo
aprobará (Art. 109 F.) y como consecuencia tendría que declarar sin lugar la
solicitud de divorcio.- De lo anterior concluimos que si la solicitud de
divorcio reúne los requisitos formales que establece el Art. 42 Pr. F., el Juez
de Familia debió admitirla y si fuere el
caso, en el mismo decreto, también debió puntualizar los aspectos del convenio
que considere que deban subsanarse, los cuales en lo posible tendrían que cumplirse
antes de la audiencia de sentencia o en ella a efecto de que el juzgador analice
los aspectos puntualizados.-
Para el caso en
particular, si bien es cierto que el convenio de divorcio no podría homologarse
por las situaciones apuntadas, éste puede
ser subsanado por cualquiera de las siguientes formas: a) que los solicitantes comparezcan
personalmente a la audiencia de sentencia y que en ella expresen, ratifiquen y modifiquen el convenio
suscrito por medio de su apoderado; b) que otorguen personalmente los cónyuges
un nuevo convenio que cumpla con todas la formalidades y contenga todos los
puntos omitidos en el presentado, lo cual es factible ya que no obstante se
advierte que ambos residen fuera del país, del análisis de la documentación
presentada se advierte que otorgaron los
poderes generales con cláusula especial con una hora de diferencia en la misma
agencia consular, por lo que podrían
acudir nuevamente a otorgar ante los oficios de la cónsul General de El Salvador
en la ciudad de Boston, Estados de Massachusetts a otorgar el referido
convenio; y c) que otorguen un nuevo mandato que contenga las cláusulas especificas
relativas que desean que consten en el convenio respectivo y que éstas sean las
que textualmente se establezcan en él, para lo cual se debería presentar nuevos
poderes, lo que se deberá cumplir previo a la audiencia de sentencia o en la
misma.-
En virtud de la
motivación expuesta, consideramos procedente la revocatoria de la sentencia
interlocutoria recurrida y esta Cámara pronunciará la conveniente.-”