VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ CONTINUADA

CORRECTA DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS ACREDITADOS CONFORME AL PRINCIPIO DE UNIDAD LÓGICA DE LA SENTENCIA

“Luego del examen de los argumentos de la Juez Aquo, del fondo del recurso interpuesto, de la opinión emitida por la representación fiscal, y lo que consta en el expediente se hacen las consideraciones siguientes:

El recurrente estructura su recurso en cinco motivos: tres de fondo y dos de forma. Está Cámara para conocer de esos, conforme al principio de prelación, conocerá primero los motivos de forma, a efecto de determinar si el error que los motiva afecta por sí mismo la validez formal del fallo, pues de darse dicha circunstancia el pronunciamiento sobre los motivos de fondo, se tornarían innecesarios, por lo tanto no se resolverán en el orden que han sido planteados por el recurrente.

No obstante lo anterior, se advierte que los motivos primero y segundo, se resolverán de forma conjunta con el cuarto, en virtud que al verificar los argumentos del recurrente, todos tienen como denominador común el defecto de la sentencia que señala el art. 400 N° 2 CPP.

Inobservancia de los arts. 144 y 395 N° 3 CPP; arts.159, 42, y 75 CP, en relación con el art. 400 N° 2 CPP, por la omisión en la sentencia de la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estimó acreditado en la vista pública.

El impugnante sostiene que la sentencia carece de uno de sus requisitos externos, específicamente el previsto en el art. 395 N° 3 CPP, y cuya omisión constituye un vicio de la sentencia que habilita la apelación, tal como lo indica el art. 400 N° 2 CPP, y como consecuencia de ello también se han inobservado los arts. 144 CPP y arts. 159, 42 y 72 CPP.

La relación precisa y circunstanciada del hecho acreditado, como requisito externo de la sentencia, debe referirse a tener por probados los aspectos fácticos fundamentales del hecho acusado, con expresa referencia a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este ocurrió. Su importancia se explica en dos dimensiones, a saber: Por una parte, dicho marco fáctico acreditado permitirá al sentenciador extraer las conclusiones que lo conduzcan a adecuar, apropiadamente, la conducta del justiciable en un tipo penal concreto; y por otra, facilitará el examen sobre la correlación que debe existir entre el hecho acusado y los que el tribunal considera acreditados en relación con él. Por lo que al faltar dicho requisito la sentencia, en principio, será nula.

No obstante lo anterior, la exigencia de consignar los datos necesarios que de manera clara e inequívoca indiquen la determinación precisa y circunstancia del hecho que se estima por acreditado, no implican formulas sacramentales, ni presupone la reiteración de lo enunciado en la acusación fiscal; la obligación se cumple, toda vez que se expresen aunque sea en forma breve y sencilla la individualidad de cada hecho, determinando en lo posible su tiempo y oportunidad. (332-CAS-2006, del 09/VIII/2007)

Es decir, que el requisito se entiende cumplido, siempre y cuando del texto de la sentencia se desprendan los elementos fácticos acreditados.

La determinación circunstanciada de los hechos no debe encontrarse precisamente delimitada en un acápite del pronunciamiento a emitirse, bastando con que dentro del contenido de la sentencia exista una manifestación clara, expresa y delimitada de parte del sentenciador respecto de los hechos que a su entender se encuentran probados, y sobre los cuales se emitirá el fallo respectivo.

Apuntado lo anterior, al verificar en la sentencia, se tiene que la Juez Aquo, expreso:

“B. ANALISIS DE PRUEBA Y HECHOS PROBADOS… Al contrastar la versión que aporta la señora [...] con lo manifestado con […] se tiene que son los mismos hechos los que cada una de ellas describe[n]. Ambas testigos indican que los hechos inician el día 9 de noviembre de 2011, si bien es cierto ninguna de las dos manifiestan la fecha de los días subsecuentes, la señora [...] indica que es hasta el 12 de noviembre de 2011 que vuelve a tener contacto con [...].--- Por su parte, la víctima indica que el primer evento ocurre el 9 de noviembre luego describe el siguiente día indicando que había ocurrido un segundo hecho durante las horas de la noche y el tercer evento lo describe el día subsiguiente que también ocurre en la noche, esto nos ubica en los días 9,10 y 11 de noviembre de 2011. --- La víctima indica que es hasta el día siguiente en que ocurre el último hecho que se retira de la casa donde la había llevado el señor [...]; indicando que al conversar con una señora vecina del lugar aborda la ruta 15 que la lleva a Santa Tecla y luego la ruta 101 para encontrarse con su hermano mayor en el parque Bolívar, lo que nos ubica que el encuentro es el día 12 de noviembre de 2012 fecha que menciona la testigo [...] que vuelve a ver a su hija [….] Con la inspección ocular de fs. 70, croquis planimetrico de fs. 84 y álbum fotográfico de fs. 80 a 83, se determina que fue ubicada la casa sin número […], La Libertad […] La testigo [...] menciono que no había pedido ayuda porque no puedo tener contacto con ninguno de los vecinos ya que el lugar le parecía bastante solo. La defensa cuestionó este punto al indicar que al tratarse de una Lotificación no era un lugar desolado. Sin embargo, debe considerarse que las casas no están pegadas o unidas una de la otra, sino que existe[n] espacios entre las construcciones que corresponden al resto de lote que rodeaba las casas que hay en el lugar. Además la testigo [...] manifestó que no podía salir de la casa porque siempre que el señor [...] salía de la casa la dejaba encerrada bajo llave y que las ventanas tenían balcones; lo cual, se verifica con la prueba mencionada. En razón de ello, es creíble que no podía tener contacto con los vecinos del lugar. ---De esta manera, tenemos que el dicho de la víctima no presenta contradicciones en sí mismo, que su versión ha sido sostenida en el tiempo,[…] y se dan por acreditados los hechos como la victima los ha descrito en su declaración. --- C. ANALISIS DE TIPICIDAD. […] Se estableció además que existió introducción del órgano sexual masculino del señor [...] en la vagina de la víctima [...],los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, mientras estuvo privada de libertad en la casa en donde había sido llevada por el señor […] estos actos se realizaron con violencia psicológica y con un mínimo de violencia física. […] También menciona [...] que ella le indicó en una conversación que él era una persona: adulta, una persona mayor y que ella era solamente una niña, por lo que ella no quería sostener una relación con él.---Por lo que con las expresiones acreditadas con las testigos mencionadas se estableció que el señor [...] tenía certeza y conocimiento exacto de la edad que tenía, [...] aunque aparentara mayor edad de la que en ese momento tenía.[…] De esto tenemos que se acreditó que la víctima le hizo saber que era una niña, (con sus palabras), que la señor[a] [...] le dio a conocer la edad exacta de la víctima y a pesar de ello el día 9 de noviembre de 2011 el señor [...] procede a privarla de libertad y posteriormente a accesarla carnalmente, repitiendo dicha acción los día 10 y 11 de noviembre de 2011.---De esa manera se establece los parámetros tanto objetivos como subjetivos y la agravante del delito acusado.”

Con lo anterior se constata, que si bien la determinación de los hechos que la sentenciadora tuvo por acreditados, no se expresan en un solo epígrafe, se constata que al valorar la prueba y al analizar la tipicidad, se mencionan algunos aspectos del hecho que se tienen por acreditados, y además se hace una remisión a la declaración de la víctima al expresar: “se dan por acreditados los hechos como la victima los ha descrito en su declaración”.

Esto último resulta valido conforme al principio de unidad lógica de la sentencia, el cual, según su calificación dispone que todo pronunciamiento se encuentra constituido de una serie de razonamientos concatenados y vinculados entre sí, sobre los cuales el tribunal fundamenta la emisión del fallo correspondiente, siendo incorrecta la fragmentación de dicho pronunciamiento, ya que éste reside en una totalidad.

La falta de consideración del principio antes mencionado, ha llevado al recurrente a caer en un error, ya que la determinación circunstanciada de los hechos no debe encontrarse, como ya se dijo, precisamente delimitada en un acápite del pronunciamiento a emitirse, bastando que dentro del contenido de la sentencia exista una manifestación clara, expresa y delimitada de parte del sentenciador respecto de los hechos que a su entender se encuentran probados, y sobre los cuales se emitirá el fallo respectivo. Es decir, que el requisito de forma se entiende cumplido, siempre y cuando del texto de la sentencia se desprendan los elementos fácticos acreditados, tal como sucede en este caso, por lo tanto al constatarse que en la sentencia se acreditan claramente los extremos del hecho que se ha tenido por acreditado (modo, tiempo, lugar, y las personas que intervienen), el cuarto motivo de apelación se desestimara.

Como consecuencia de lo anterior, habiendo determinado que el vicio de la sentencia alegado por el recurrente no existe, se rechazan de igual manera los motivos de apelación denominados por el recurrente como primer motivo de fondo y segundo motivo de fondo."

CORRECTA CALIFICACIÓN DEL DELITO EN SU MODALIDAD CONTINUADA

"En cuanto al primer motivo, relacionado a la errónea aplicación del art. 159 CP, en virtud que:

Al imputado [...], ha sido condenado por el delito de Violación Agravada en Menor o Incapaz, previsto y sancionado en el art. 159 del Código Penal, que literalmente dice:

“El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años.

Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo.”

De los elementos del tipo penal se advierten diversos supuestos:

- Que esa penetración se realice en persona menor de quince años de edad, siendo indiferente si ésta da su consentimiento.

- Si la víctima es mayor de quince años pero padece de enajenación mental, de la que se aprovecha el atacante, al igual que si éste se aprovecha del estado de inconsciencia o incapacidad de resistir de su víctima

- Que la víctima es mayor de quince años y no se encuentra en estado de inconsciencia ni incapacidad de resistir de la que se pueda aprovechar el agresor si no que éste las coloca en dicha situación mediante engaño.

Debe indicarse que dicho tipo penal no exige el ejercicio de violencia (física o moral) en la víctima para que este se configure. Basta que se dé el acceso carnal ya sea por la vía vaginal o anal, en persona menor de quince años de edad, siendo indiferente si ésta da o no su consentimiento por cuanto lo que se protege es la indemnidad sexual de la misma. El consentimiento de la menor – si ese fuere el caso - no es excluyente de la tipicidad penal de la conducta. El legislador no considera que una persona menor de quince años tenga la madurez mental adecuada para poder discernir lo que quiere hacer en ese sentido.

En el presente proceso, al verificar la declaración rendida por la víctima, como los hechos que se han tenido por acreditados, esos perfectamente encuadran en el tipo penal de Violación en Menor o Incapaz, porque se estableció que entre imputado y víctima existió un acceso carnal por vía vaginal, y que la víctima era menor de quince años.

En cuanto al motivo relacionado a la errónea aplicación de los arts. 42 y 72 Pn., consideran los suscritos que los hechos acreditados, encajan en un delito continuado, y por tanto deben sancionarse de esa manera.

La víctima [...],ha sido clara y coherente al señalar que durante el tiempo que estuvo privada de libertad fue penetrada por el imputado [...], en más de una ocasión, y bajo las mismas circunstancias, por tanto se trata de un delito continuado, tal como lo establece el art. 42 del Código Penal, que dice:

“Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aun cuando no fueren de distinta gravedad. ---No hay delito continuado en los delitos de homicidio y lesiones.”

Apuntado lo anterior, y considerando que se ha acreditado que la víctima fue accesada carnalmente en más de una ocasión, en condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, en virtud que las vejaciones en contra de su libertad sexual lo fueron mientras estuvo privada de libertad, debe desestimarse el motivo alegado por el recurrente referido a la errónea aplicación de los arts. 42 y 72 CP."

APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

"Inobservancia del art. 179 CPP en relación con el art. 400 N° 5 CPP, por inobservancia de las reglas de la sana critica en la valoración de la prueba, específicamente el principio lógico de razón suficiente.

El impugnante denuncia la inobservancia de los arts. 144, 179, 394 inc. 1° CPP, en relación con el art. 400 N° 5 CPP, por la violación a las reglas de la sana crítica, al valorar el reconocimiento médico de genitales practicado a la víctima, y la declaración de la doctora [...], médico forense que practico el peritaje en referencia.

En síntesis el recurrente señala que de haberse valorado el reconocimiento médico de genitales, y lo declarado por la médico forense, de un modo integral con el resto de la pruebas producidas durante la vista pública, y conforme a las reglas de la sana critica, las conclusiones de la sentenciadora hubieran sido distintas, ya que la declaración que de los hechos ha dado la víctima, no es conforme con el resultado arrojado por el reconocimiento de genitales, ni tampoco con lo declarado por la perito que practico dicho reconocimiento, ya que no obstante el reconocimiento fue practicado el catorce de noviembre de dos mil once, no se encontraron lesiones recientes en los genitales de la víctima, por lo que si fuese cierto que el imputado los días nueve, diez y once de noviembre de dos mil once, acceso carnalmente a la víctima, el reconocimiento hubiese arrojado resultados distintos, ya que todo acceso por muy cuidadoso que sea, siempre dejará alguna señal visible.

A efecto de constatar lo anterior, es preciso indicar lo siguiente:

a. La víctima [...], al rendir su declaración en el juicio, señaló que el nueve de noviembre de dos mil once, fue privada de libertad por el imputado [...], que estuvo en una casa hacia donde la llevo el imputado durante tres días, tiempo durante el cual fue abusada sexualmente en tres ocasiones.

Al describir la víctima [...], los actos a los que fue sometida, dijo:

“… Ese día… llegaron a una casita… Le dijo [ ....] que se quitara la ropa, ella le dijo que no. Él le quito la ropa. Andaba con uniforme de la escuela. Cuando le quitó la ropa la violó le introdujo el pene en la vulva. Ella estaba acostada, porque él se había abalanzado sobre ella, ella trató de alejarlo pero no tenía la fuerza suficiente. No sabe cuánto tiempo paso cuando [...] le hizo eso. Sangro y le dolió mucho… El siguiente día le dijo que se bañara… Ese día [...] volvió a abusar sexualmente de la testigo en la noche. Volvió a introducir su pene en la vulva de la testigo, la testigo le decía que le dolía. También le acariciaba en todo su cuerpo. Después se quedó dormido. La testigo se quedó dormida de tanto llorar…El día siguiente… Esa noche la volvió a violar. Metió su pene en la vulva de la testigo, no era novio, no le gustaba [...]…”

b. La señora [...], madre de la víctima, al rendir su declaración señaló al imputado [...], como aquel quien el nueve de noviembre de dos mil once, privo de libertad y abuso sexualmente en diversas ocasiones a su hija [...], ya que fue la misma víctima quien le contó lo sucedido; describió además, como al desaparecer su hija, interpuso una denuncia por desaparición, y que al preguntarle si su hija tenia novio, contesto que no, pero menciono que un señor de nombre [...] acosaba a su hija, esto último se corrobora con la denuncia de fecha nueve de noviembre de dos mil once, que corre agregada a fs. 7. Y mencionó además que tuvo noticias de su hija, hasta el día doce de noviembre de dos mil once.

c. Al verificar el reconocimiento médico legal de genitales (fs. 26-27) realizado a la víctima, el catorce de noviembre de dos mil once, en este se concluye:

“Debido a que al momento la adolescente [...],no presenta al examen físico ninguna evidencia externa de trauma no puedo dictaminar tiempo de curación. Himen de forma semilunar, roto, con un desgarro himeneal antiguo localizado a la hora seis según las manecillas de la caratula del reloj, sin evidencia de lesiones recientes. Ano en forma de hendidura anteroposterior, buen tono de esfínter, pliegues radiados simétricos, sin evidencia de lesiones recientes ni antiguas…”

d. La perito doctora [...], quien practico el reconocimiento de genitales, al declarar y explicar el termino himen roto antiguo, indicó que roto significa que está desgarrado, que se ha perdido la continuidad del tejido; y antiguo porque se hace una data de esa ruptura que es de diez días o más.

e. Consta además el peritaje psicológico practicado por el licenciado […]., en el que se concluye:

“[...] no refiere consumo de sustancias que le alteren la personalidad, ni padecer enfermedades que le impidan valerse por sí misma, por lo que está en capacidad de rendir testimonio en la presente denuncia, si así fuera necesario, se sugiere que no sea confrontada con el presunto agresor, está en capacidad de comprensión de los hechos, su capacidad intelectual está conservada, no hay retraso socio cultura, no hay presencia de indicadores de enfermedad mental, si de una reacción depresiva a situación estresante, hay coherencia del relato. Entre las posibles secuelas de abuso <sexual, está haberse cambiado de domicilio por temor a represalias en su contra o de sus seres queridos, perdió una consulta médica que tenía programada, entre la sintomatología de abuso sexual se encuentran alteraciones del ciclo de sueño, del apetito, un incremento de temores ante la posibilidad de ser agredida ella o sus seres queridos, se ha generado una psicosexualización temprana la cual de no ser tratada adecuadamente podría desencadenar en un trauma psicológico. Hay indicadores de credibilidad del relato de delitos sexuales y de victimización en abuso sexual. Las secuelas inmediatas ya están presentes y es de esperarse que cuando comience su vida de pareja podría presentarse una nueva crisis emocional, para el tratamiento psicológico no hay necesidad de internamiento pues su madre es un buen apoyo en este momento, por la edad de [...] hay dependencia para evitar sea intimidada generando una posible retractación…”

g. La sentenciadora tomo en cuenta para emitir su fallo la declaración de la víctima, al decir:

“…De esta manera, tenemos el dicho de la víctima no presenta contradicciones en sí mismo, que su versión ha sido sostenida con el tiempo, que su dicho es posible corroborarlo con el resto de la prueba aportada, y que no se aportó prueba que contradiga la versión de la víctima respecto de los hechos ocurridos los días 9, 10 y 11 de noviembre de 2011, su dicho merece entera fe y se dan por acreditados los hechos como la víctima los ha descrito en su declaración.”

h. Examinado el fallo de mérito, los suscritos consideran que la valoración realizada por la sentenciadora se encuentra conforme a las reglas de la sana crítica, específicamente el principio lógico de razón suficiente(todo juicio para ser realmente verdadero, necesita de razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad); en virtud que la declaración rendida por la víctima es creíble y concordante con el resto del elenco del material probatorio.

En cuanto a la declaración de la víctima en delitos de esta naturaleza, la Sala de lo Penal por medio de la sentencia definitiva 140-CAS-2014 de fecha 15-IV-2005, ha señalado:

“…es de hacer notar, que en los casos de abuso sexual o violencia ejercida sobre un menor, el testimonio de este constituye la prueba fundamental, sino única, de que disponen los órganos encargados de la persecución penal para establecer la realidad del hecho delictivo.”

No obstante lo anterior, para valorar la declaración de la víctima, debe de tomarse en consideración los siguientes parámetros:

1° Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador /acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; por tanto debe descartarse en primer lugar la existencia de móviles espurios, (resentimiento, animo de fabulación).

2° Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen la existencia del hecho. Se debe determinar si el contenido de la declaración es lógico, y si además se apoya en datos objetivos, que estén suficientemente probados.

De lo que se trata es de procurar alguna prueba que corrobore y dé verosimilitud a lo manifestado por el testigo, a fin que su declaración no quede como una simple manifestación verbal, ya que en otro caso se podría afirmar que tal declaración es producto de la imaginación del testigo o de un afán de perjudicar al acusado.

Se exige por tanto que la declaración sea lógica y que además se apoye en corroboraciones periféricas de signo objetivo.

3° Persistencia en la incriminación, esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones, permitiendo que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señale su inveracidad.

Si no se detecta la concurrencia de ningún móvil espurio, que el contenido de la declaración es lógica y se apoya en corroboraciones periféricas, y además hay persistencia en la incriminación, se considera que el testimonio está impulsado por el ánimo de decir la verdad.

Dentro del proceso los suscritos, respecto a lo declarado por la víctima, no advierten y no se ha establecido que exista algún móvil espurio que concurra, que haya motivado a la víctima, para declarar en contra del imputado, por tanto se cumple el primer parámetro por la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Ahora bien, respecto al segundo parámetro relativo a la verosimilitud de la información rendida la menor [...], está Cámara advierte que el contenido es lógico, y que además se apoya:

- Con el testimonio de la madre de la víctima, quien si bien no es testigo directo de los hechos, si es testigo periférico, y de corroboración de credibilidad por concordancia.

- La denuncia de fecha nueve de noviembre de dos mil once, en la cual la madre de la víctima hace un señalamiento hacia el imputado, como principal sospechoso de la desaparición de la menor [...], ello en virtud de los acosos previos del imputado hacia la víctima.

- El peritaje psicológico, el cual indica que la víctima al evaluarla presenta entre otras secuelas, una reacción depresiva a situación estresante, y que hay coherencia en el relato, se establece que hay indicadores de credibilidad del relato de delitos sexuales y de victimización en abuso sexual; por lo que no hay duda que la niña [...], ha sido víctima de abuso sexual.

- Certificación de la partida de nacimiento de la víctima, con la cual se establece que al momento de los hechos era menor de quince años.

- Reconocimiento médico legal de genitales, en el cual se concluye que la víctima al momento de la evaluación presenta un desgarro himeneal antiguo.

Respecto al último peritaje, el recurrente ha señalado que no es concordante con lo declarado por la víctima, ya que según el reconocimiento al haberse observado que el himen presentó únicamente un desgarro himeneal antiguo, el cual según lo declarado por la doctora [...], significa que data de diez días a más, no es posible que entre el imputado y la víctima hayan existido relaciones sexuales, por la ausencia de lesiones recientes.

Al respecto consideran los suscritos, que si bien la doctora que practico el reconocimiento menciono a preguntas de la defensa, que el termino antiguo significa que data de diez días a más, ello no debe considerarse como categórico, ya que el periodo de cicatrización de un desgarro puede variar de una persona a otra.

Sobre el punto en discusión, el autor Gisbert Calabuig, al referirse a la cicatrización de un desgarro, señala:

“La cicatrización tiene lugar en un plazo de 3 o 4 días. Muy raramente un proceso inflamatorio- supurativo retrasa este periodo, habiendo señalado TARDIEU casos excepcionales en que la cicatrización tardó 15 a 20 días. Una vez cicatrizada la herida, los bordes quedan ligeramente engrosados, pero sin una formación fibrosa evidente, y su aspecto ya no sufre ninguna modificación ulterior. Por ello se distinguen los desgarros recientes, es decir, que no han llegado aún a la fase de cicatrización completa, lo que indica que su data de producción es de menos de 4 días en los casos ordinarios, de los desgarros antiguos, o sea ya cicatrizados, cuya antigüedad es con seguridad superior a 4 días, pero en los que ningún carácter permite precisarla, y ello tanto si se produjo hace 15 días, 15 meses o 15 años.” (GISBERT CALABUIG. Medicina legal y toxicología; sexta ed., p. 583).

Conforme a lo antes apuntado, y valorando la prueba de forma conjunta e integral, consideran los suscritos, que no se puede arribar a una conclusión distinta a la arribada por la Juez Aquo, por existir razones suficientes para afirmar la existencia del delito y que el imputado [...], es el autor del mismo.

En cuanto al tercer parámetro, referido a la persistencia de la incriminación, consta dentro del proceso que la víctima [...], ha hecho un señalamiento directo y constante hacia el imputado [...], como el autor directo del hecho cometido en su perjuicio.

De lo anterior, se concluye que al no detectarse la concurrencia de ningún móvil espurio, que el contenido de la declaración es lógica y se apoya en corroboraciones periféricas, el testimonio de la víctima está impulsado por el ánimo de decir la verdad, y por lo tanto se rechaza el motivo de apelación por considerar que la valoración de la prueba efectuada por la Aquo está conforme a derecho. "

INEXISTENCIA DE ERROR DE TIPO VENCIBLE POR QUE EL IMPUTADO TENIA CONOCIMIENTO DE LA EDAD DE LA VÍCTIMA

"Inobservancia del art. 28 inc. 1° del Código Penal, por la inaplicación del error de tipo invencible.

El recurrente en síntesis alega la existencia de un error de tipo invencible, ello en virtud que no obstante haberse acreditado que la víctima al momento del hecho tenía trece años de edad, su desarrollo físico no es conforme con su edad cronológica, y por lo tanto existe a consideración del recurrente un error en la conciencia de la antijuridicidad.

El art. 28 inc. 1° CP, señala:

“El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será sancionada en su caso como culposa.”

El error de tipo, se da cuando el autor desconoce la concurrencia o realización de alguno o de todos los elementos del tipo de injusto, ya sea se trate de elementos descriptivos como normativos.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, ha señalado:

“El error invencible debe recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsamente que el acto no es punible, lo que puede suceder cuando: a) el sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la norma, es decir, ignorando que el hecho está prohibido, o sabiendo que está prohibido, ignora que es punible; b) El sujeto que actúa considera que el ordenamiento jurídico le concede un permiso para su actuación; y, c) El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está.--- Debiéndose tomar en cuenta la evitabilidad del error, es decir, "que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento. Naturalmente, el autor que conoce o pudo conocer la antijuricidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad. Y en general habrá razones para pensar en la punibilidad del comportamiento cuando el autor haya conocido circunstancias que le habrían permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden jurídico y la gravedad del hecho" (BACIGALUPO, Enrique; Lineamientos de la Teoría del Delito, Pág. 142, Hammurabi, Tercera Edición)

En el presente caso, consideran los suscritos que no concurre el error de tipo alegado, ello en virtud que tanto la víctima como la madre de la misma, al rendir su declaración, han sido coincidentes en afirmar que al imputado se le expreso la edad de la víctima, y por lo tanto tenía conocimiento pleno de ello.

La víctima [...] , al declarar respecto al punto en discusión, señaló:

“La testigo le dijo a él [imputado] que él era un hombre mayor y ella era una niña…Él le decía que quería estar con ella. A lo que la testigo le contestaba que no quería estar con él porque ella era una niña…”

Por su parte la señora [...], al declarar dijo en lo pertinente:

“…Fue con sus hijas a la casa de [...] y le reclamó diciéndole que dejara de molestar a […] Le dijo que era una niña, que tenía 13 años…”

Con lo anterior, ha quedado evidenciado que el imputado [...], tenía conocimiento que [...], tenía trece años, y no obstante ello mantuvo relaciones sexuales con la misma, por lo tanto contrario a lo que afirma el recurrente, el imputado si tenía conciencia de que su conducta al sostener relaciones sexuales con la víctima era antijurídica, y por tanto se rechaza de igual forma este motivo de apelación.

En ese orden de ideas, no siendo atendible la pretensión invocada por el impugnante, en virtud que del estudio realizado al proceso, los suscritos concluyen que no existenlos vicios alegados, deberá de confirmarse la sentencia definitiva condenatoria en contra del indiciado."