DETENCIÓN PROVISIONAL
PROCEDE CONFIRMACIÓN CUANDO LOS ARRAIGOS DEL IMPUTADO NO GENERAN CERTEZA SOBRE UNA FUTURA COMPARECENCIA Y SOMETIMIENTO AL PROCEDIMIENTO
"El art. 341 Pr.Pn., establece en su inciso tercero un trámite especial donde el recurso se decide “sin más trámite” que la interposición-remisión del |mismo, es por ello que no existe emplazamiento a la otra parte para contestar el recurso, y en cuanto a su admisibilidad, dicho artículo establece que la resolución que imponga la detención provisional, internación provisional, una medida sustitutiva o alternativa ola deniegue, será apelable; en el presente caso se decretó la medida cautelar de la detención provisional, y el defensor particular presentó materialmente el libelo de apelación fundado ante el tribunal que dictó la resolución y dentro del término de ley, consecuentemente y concurriendo los requisitos que exigen los artículos 464, 465 y 467 en relación al inc. Último, parte última del Art. 341 todos del Código Procesal Penal, Admítese la apelación interpuesta por el Licenciado [...].
El injusto que se investiga de acuerdo a la base fáctica que da sustento a la imputación, es la siguiente: “..La niña [...] de […] años de edad, estudia segundo año en el […], por las mañanas la madre de nombre [...] la lleva, y de regreso a su casa la lleva el señor [...] en un microbús propiedad del imputado, junto con otros niños de diferentes edades. Los eventos en contra la menor iniciaron a mediados del dos mil trece, ella cursaba […] grado. Los viernes solo viajaban cuatro niños, llevando por último a la niña [...]. Este año el imputado la lleva a la saca de él, entraron y no había nadie, el señor [...] le dijo “enséñeme su vulvita”, a lo cual ella le dijo que no, él le dijo que ni por tres o cuatro chocolates, ella le dijo que no, él comenzó a hacer cosquillas en el estómago y le metió la mano debajo de la falda y debajo del bloomer, le tocó su nalga. Esto sucedía con frecuencia los días viernes, también tocaba sus pechos, sobre la ropa, sobre la blusa y el jumper. En este año también el señor [...] le dijo bastantes veces que lo besara en la boca y él le metía la lengua en su boca, que más o menos en cuatro veces le tocó su vulvita. El imputado le decía que la adoraba, que la amaba, que la quería y que él era su papá; que no le había contado a nadie porque el imputado le decía que no le dijera a nadie, y fue hasta que la niña le pidió a su mamá que la cambiara de microbús y esta le pregunto porque?, fue que le contó lo que el imputado le hacía..”
El Art. 165 del Código Penal, contiene el delito de Acoso Sexual, el cual a su tenor literal preceptúa: “..El que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que impliquen frases, tocamientos, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres a cinco años.
El acoso sexual realizado contra menor de quince años, será sancionado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
Si el acoso sexual se realizare prevaliéndose de la superioridad originada por cualquier relación, se impondrá además una multa de cien a doscientos días multa”.
El Acoso sexual, por definición, son propuestas, insinuaciones, o conductas que tienen el carácter de reiterativo, constantes, persistentes, continuos y de naturaleza sexual, que pueden ser verbales, físicas o visuales.
Los delitos sexuales son una forma de reprimir todos aquellos ataques graves contra la autodeterminación sexual y con mayor, razón cuando es un menor o incapaz la víctima, donde se entorpece el libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, causándole graves trastornos físicos y psíquicos.
Tratándose de menores, en doctrina se habla de indemnidad sexual la cual se entrelaza con el derecho a no sufrir interferencias en ese proceso de formación de la personalidad, lo cual constituye un elemento relevante a tomarse en cuenta y es por eso, que el legislador penal al tratarse de menores las víctimas en esta clase de delitos, siempre encontramos en la mayoría de estos tipos penales regulada una agravante específica, para el caso, el inciso segundo del relacionado artículo castiga, la realización de la conducta de modo agravado, la realización de la conducta sancionada en el primer inciso respecto de un sujeto pasivo menor de doce años.
Al estudio de las diligencias practicadas a la fecha, los elementos incriminatorios sobre la existencia del hecho, y la probable participación del imputado en mención, con los que cuenta la fiscalía, son:
Denuncia ante la fiscalía general de la república por parte de la señora [...], madre de la menor [...], quien refiere que al insistirle a la niña sobre el trato que el señor [...] le daba, ésta le comento:“que no le gustaba como dicho señor la veía y que no le gustaba que le hiciera cosquillas, que le daba besitos, le dice que no le diga a nadie, que es su amorcito, su niña preferida, me toca la vulvita, me toca las nalguitas.”
Entrevista de la menor [...], quien en síntesis señalo: “ que a mediados del año pasado cuando estaba en primer grado, el señor [...] le dijo que la amaba, que la quería mucho y que lo besara en la boca y ella lo beso, lo hizo dos veces en ese año, solo lo hacían cuando se quedaban solos y él iba manejando el microbús, dicho señor le llevaba churros y dulces, y que en este año, no recuerda el mes, el mismo la llevo a casa de él, ya que dicho señor vivía en la misma colonia que [...] de […] años, no había nadie en la casa. Que el señor [...] le dijo “enseñeme su vulvita” ella le dijo que no, él le dijo ni por un chocolate o tres o cuatro, ella le dijo que no, él comenzó a hacerle cosquillas en el estómago y le metió la mano debajo de la falda y del bloomer y le toco su nalga. Que hubieron muchas veces que este señor la llevó a su casa donde no había nadie, sucedía los viernes que era el único día que la llevaba sola, también le dijo que lo besara en la boca, y le metía la lengua en su boca, le decía que la quería, que la adoraba, esto a nadie se lo había contado, porque dicho señor le decía que no le dijera a nadie. Que le pidió a su mama que la cambiara de microbús, al preguntarle porque motivo, fue que le contó.”
Se cuenta además con la certificación de la Partida de nacimiento de la menor [...], extendida por el Jefe del Registro del Estado Familiar de la Alcaldía Municipal de ésta ciudad, en la cual se determina que dicha menor nació el día cuatro de noviembre de dos mil cinco. Contando actualmente con ocho años nueve meses de edad.
Acta policial de recorrido en el lugar donde la víctima [...] manifiesta lo sucedido.
Informe Psicológico rendido por la Licenciada […] de la Unidad de delitos contra la niñez, quien refiere sobre la menor que hay indicadores de haber vivenciado evento traumático en su vida.
El reconocimiento médico legal de genitales practicado a la menor por la doctora […], del Instituto de Medicina Legal ,el día cuatro de julio del presente año, a quien la menor refirió los hechos, y al proceder a realizar el respectivo examen determino: Examen físico: Región extragenital y región paragenital: sin particularidades. Area genital: Monte de venus: pre púber, de vello púbico incipiente, labios mayores: sin particularidades. Labios menores: sin particularidades. Vestíbulo: sin particularidades. Himen: Bilabiado, no roto. Ano: Tono y pliegues conservados.
Como se observa, claramente la menor víctima relata quien es el autor de tales hechos, y las circunstancias de lo que él mismo le hacía, y que fue hasta el momento en que solicita a su madre que la cambie de microbús es que procede a contarle a su madre lo sucedido, procediendo a denunciar a la Fiscalía para el inicio de la respectiva investigación del caso.
Con la declaración de la menor víctima [...], se logra establecer el injusto penal calificado provisionalmente como acoso sexual por parte del procesado a dicha menor; y su dicho se complementa con el reconocimiento médico legal, en el cual se establece que himen y ano se encuentran intactos, ya que según lo narrado por la misma, el sujeto activo de los hechos hacía con sus manos sobre su ropa tocamientos en glúteos y vulva, entre otras cosas como los besos que la menor señala, y las frases que éste le profería.
Todos los elementos o indicios relacionados, se consideran suficientes en esta etapa incipiente del proceso para determinar tanto la existencia de un hecho catalogado como delito, como la probable participación delictiva del procesado [...], situación por lo que ésta cámara estima que recabados tales elementos, concurren los requisitos establecidos en el Art. 329 Pr.Pn., como para que el imputado en mención se mantenga en detención provisional.
La detención provisional es una medida cautelar, consistente en el apremio que dicta un administrador judicial, en contra de un enjuiciado, ello con el fin de asegurar los fines del proceso penal, la presencia de éste y evitar que no eluda la acción de la justicia o entorpezca la actividad probatoria.
La limitación al ejercicio del derecho a la libertad, se aplica en situaciones excepcionales y ajustándose estrictamente a la naturaleza y objeto del proceso. El funcionario judicial que aplica la medida precautoria de detención preventiva debe observar detenidamente los supuestos que establecen los arts. 329 y 330 del Código Procesal Penal, y que habilitan la aplicación de esta medida –Fumus Boni Iuris o Apariencia del Buen Derecho y Periculum in mora-
FUMUS BONI IURIS.
La declaración de la víctima, es la más decisiva en la indagación y juzgamiento del hecho, ya que es con la cual se abre la investigación sobre un ilícito cometido, en dicha acta de entrevista se dejó constancia que la menor utilizó palabras sencillas y un lenguaje de acuerdo a su edad, y a la lectura de la misma se observa que la niña [...] narra detalles tales como que los hechos sucedían los días viernes, cuando el imputado llevaba pocos niños y la lleva de último; relata que la besa en la boca, que le metía la lengua en su boca, que le regala dulces, que la ha llevado a casa de él, relacionando además la forma en que la ha tocado por encima de su ropa en su vulva, nalgas, y sus pechitos, y además agrego en su entrevista las frases que el mismo le expresaba, tales como “que la adoraba, que la amaba, que la quería”, todo lo cual constituyen indicativos que su declaración es veraz, y muy clara, por declarar acciones específicas que ha realizado el imputado en su cuerpo, que no pueden ser consideradas creadas por su imaginación, pese a su corta edad, lo que aunado a la existencia de elementos de investigación agregados en la presente causa, se desprenden indicios incriminatorios suficientes en contra del indiciado [...], en la comisión del injusto penal, en especial el informe psicológico, el cual revela que existen indicadores de que dicha menor ha vivenciado momentos traumáticos en su vida.
PERICULUM IN MORA.
En el caso sub júdice el imputado [...], está siendo procesado por el ilícito calificado provisionalmente como Acoso Sexual, el cual es de naturaleza grave según el dispositivo legal Art. 18 Pn., ya que se encuentra sancionado con pena de prisión que excede de los tres años, por oscilar entre los cuatro a ocho años de prisión, siendo precisamente el quantum de pena a imponer en caso de ser encontrado culpable una circunstancia que potencialmente puede influir en la psiquis o estado emocional del encartado, para determinarse a la fuga, antes que enfrentar el correspondiente juicio oral, ya que el pensar en la dilatada reclusión que le podría sobrevenir, aunque fuese la pena mínima la que se le imponga, hace que exista la probabilidad bastante y razonable que el procesado estando en libertad se vea voluntarioso a no someterse al proceso penal, escondiéndose en el país o huyendo de él.
Aunado a los párrafos precedentes, existe un conjunto de delitos mencionados en el inciso segundo del Art. 331 del Código Procesal Penal, entre ellos los delitos contra la libertad sexual, en los cuales nuestra Ley adjetiva prohíbe sustituir la Medida Cautelar de la Detención Provisional por otras Medidas, sosteniéndose que la detención provisional en los hechos que claramente señala el relacionado artículo, se vuelve necesaria porque provocan impacto social dañino y alarma social, y el riesgo de fuga u obstaculización del proceso penal es mayor que en el resto de infracciones por la consecuencia de sus penas entre otros.
La medida cautelar más gravosa sirve para garantizar la presencia de todo imputado al proceso y eventualmente al sometimiento de una pena, así como el afán de mantenimiento de la seguridad o de la eficacia de la persecución de los delitos que guarda el estado. En el caso en estudio la defensa solicitó cambio de medida cautelar con fundamento en documentación presentada para establecer arraigos, los cuales consisten en recibos de claro, recibo de Anda, Testimonio de escritura pública de compraventa de inmueble urbano lugar de residencia del procesado, así como una constancia de trabajo no autenticada por notario, sobre los cuales éste tribunal de alzada considera que los mismos no son de suficiente vinculación para asegurar la permanencia del procesado en todo el desarrollo del proceso.
Por todo lo antes expuesto, los suscritos magistrados son del criterio que es procedente confirmar la resolución impugnada, referente a la imposición de la detención provisional, lo que así se hará en el fallo respectivo. "