POSESIÓN Y TENENCIA

IMPOSIBLE APLICAR DUDA RAZONABLE RESPECTO A LA POSESIÓN DE LAS PLANTAS Y LA DROGA BASADA EN MERAS SUPOSICIONES

“(ii) El concurso de delitos constituido por la POSESIÓN Y TENENCIA de sustancia material en bolsitas y de SIEMBRA Y CULTIVO por la incautación de dos plantitas verdes de marihuana.

La imputación fue construida con los mismos medios que soportan la que recién se examinó, por el delito de FALSIFICACIÓN, TENENCIA O ALTERACIÓN DE MONEDA, y las objeciones de la defensa son las siguientes:

Que el agente [...], comisionado para realizar registro en el inmueble ubicado en el […], a la altura del […], dijo que al llegar a un cuarto de la tercera planta del inmueble tocaron la puerta principal sin que les abrieran por lo que violentaron la puerta y se encontraron una persona en el pasillo quien les manifestó que en […] vivía un señor de nombre […] y que la puerta de ese cuarto estaba cerrada sin llave.

Que el técnico [...] quien recolectó evidencia en el […] del inmueble relacionado por […], mencionó que se llevó dos plantas pequeñas de marihuana sin sus macetas y quien también relató que cuando ingresó al apartamento éste ya estaba abierto porque ya habían entrado los agentes y en el interior de la vivienda había una persona ajena que no iba con la comisión de policías de quien se desconoce dónde vive.

Sostuvo la apelante que al analizar las dos deposiciones de estos testigos, se contradicen, porque el primer agente captor no menciona que se encontraba una persona al interior del apartamento […] quien pudo ser la dueña de las plantitas de marihuana y de la bolsita de material vegetal también marihuana cuyo valor asciende a […] de dólar.

La idea subyacente en este reproche es fomentar una duda razonable respecto de la posesión de las plantitas y la droga, sin embargo es la misma objeción que se intentó respecto de la tenencia de tinta, papel y del impresor, la cual fue desvirtuada porque el imputado […] afirmó que toda esa evidencia pertenecía al imputado […], lo que se corroboró con la observación policial precedente que estableció que en ese apartamento habitaba el segundo de los procesados.

La tesis fiscal entonces tiene soporte en la identificación del lugar de habitación de […] y en el hallazgo de otra evidencia en ese mismo lugar, la cual ya ha sido acreditada como de propiedad del imputado; en cambio la defensa ofrece no una tesis sino una suposición sin más soporte que la presencia, en el momento del allanamiento, de una persona a quien la policía – por un inadecuado procedimiento policial – no identificó plenamente, pero de las dos deposiciones citadas por la defensa se advierte que los agentes policiales encontraron a una persona presuntamente residente del inmueble cuando ingresaron y éste les señaló cuál era la habitación del procesado […] con lo que hay una fuerte probabilidad de que sea esta persona quien los llevó al lugar y por ello fue encontrada por el perito al interior del cuarto en que recolectó la evidencia.

Sin embargo nada sugiere que haya plantado en el lugar los objetos incautados, ni el impresor ni la tinta ni el papel que fueron utilizados para el otro ilícito ni las plantas ni la sustancia vegetal que fundan la imputación por el concurso delictivo de drogas, por ende, este reproche carece de suficiente importancia como para provocar dudas respecto de la esfera de dominio del imputado sobre los objetos ilícitos incautados.

La defensa también reprocha que el juez a quo haya valorado el dicho del agente [...] en lo referente a que cuando realizó vigilancia en el lugar de vivienda del encartado […] lo vio entregar a otra persona una bolsita pequeña y el agente policial presumía que era material vegetal pero no se puede condenar a una persona por presunciones, se debe tener certeza jurídica y en su deposición el mismo agente manifestó que al edificio entraban varias personas además del otro encartado […] con lo que se ha roto la cadena de custodia, porque se encontró en el edificio a un tercero que bien pudo ser el dueño de las plantas o colocarlas en ese momento, cuando vio a los agentes de la policía nacional civil, también pudo haber colocado la marihuana en la bolsita.

El juez a quo valoró la previa observación del agente declarante durante la vigilancia pero no lo hizo para condenar al procesado, en tanto no se le atribuye un delito de tráfico, ni siquiera una posesión y tenencia con ese fin, sino para determinar el dominio del imputado sobre el lugar investigado, por ello, no es de recibo el reproche que realiza la defensa, basado en una mera especulación; es necesario aclarar que la carga probatoria de la acusación, que recae sobre la fiscalía, se limita a la aportación de medios probatorios de su tesis pero no es menester que pruebe también la tesis de la defensa cuando ésta versa sobre un distinto proceder fáctico; en estos casos, quien introduce una tesis distinta debe aportar prueba de ella y en el caso de mérito la mera suposición de que algún tercero ‘pudo colocar la droga y las plantas’ en el lugar de habitación del procesado, no tiene entidad para ser considerada una tesis de refutación seria, por lo que no se estima capaz de modificar la resolución apelada.”

ACTAS QUE DOCUMENTAN LOS ACTOS POLICIALES DE INVESTIGACIÓN O ACTOS FISCALES DE LA INSTRUCCIÓN NO SON MEDIOS PROBATORIOS VÁLIDOS EN EL PROCESO PENAL

“El tercer reproche de la defensa consiste en indicar que no valoró el juez a quo que en el acta del registro no se hizo constar la razón por la cual se omitió la prevención de allanamiento, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 193 inc. 2° Pr. Pn. y con ello infringiendo el principio de legalidad del proceso; debe contestarse a la defensa que las actas que documentan los actos policiales de investigación pura como aquellas que sirven para documentar actos fiscales de la instrucción no son medios probatorios válidos en el proceso penal, a pesar de la perspectiva del juez a quo pues no es aplicable aquí el régimen probatorio regulado en el código procesal civil y mercantil en tanto hay regulación expresa en el código procesal penal que delimita los medios que pueden valorarse; por ende, este tribunal ha examinado que las conclusiones del juez a quo tengan premisa en los medios probatorios legales y ha desechado los razonamientos que pueda haber proferido soportados únicamente por las actas y oficio que no constituyen medios de prueba legalmente aceptables.

De la deposición del agente [...] se extrajo que al personarse al inmueble a registrar procedieron a tocar la puerta y nadie les abrió, la deposición no se reprodujo en forma literal – faltan las preguntas – por lo que no se sabe a ciencia cierta si se procedió o no a expresar la posibilidad de allanamiento, pero la razón de haberse violentado la puerta sí se expresó con claridad: nadie abrió la puerta cuando los agentes llamaron a ella, lo que constituye el supuesto habilitante para proceder al allanamiento, en todo caso, no basta enunciar una infracción a una disposición procedimental para identificar un vicio, debe señalarse qué perjuicio se causa y cuál es la potencial consecuencia para el proceso así como indicar la solución esperada, por lo que se estima que este reproche carece de desarrollo suficiente para ameritar respuesta.”

AUSENCIA DE CARACTERÍSTICAS DE MASIFICACIÓN COMO PARA ESTIMAR QUE SE VA A PRODUCIR SUFICIENTE DROGA PARA INGRESAR AL TRÁFICO EN ALGUNA ESCALA DEL CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA

“Hay un cuarto reproche referido a la errónea apreciación de la prueba que condujo al juez a quo a estimar la concurrencia de dos conductas y no de una única conducta reprochable, lo anterior porque no tomó en cuenta que se trataba de dos pequeñas plantas y que ello no significaba que se pudiera subsumir la conducta en el delito de SIEMBRA Y CULTIVO ya que éste requiere de una actividad masificada, en cambio, debe reunirse la tenencia de las dos plantitas jóvenes con la del escaso material vegetal seco ahí encontrado.

El juez de la causa expresó en la sentencia, a […] que “para sembrar cultivar, primero hay que tener y poseer”, como ya se ha consignado, que el cultivo de las plantitas por el procesado era de pequeño monto y “En conclusión con las acciones ilícitas atribuidas y que se han probado en el presente caso, no ha producido mayor daño a terceros, ya que el dinero falso fue decomisado antes de llegar a su destino final; y la droga fue encontrada dentro del apartamento de […] sin que fuera introducida al comercio o a terceros. Por lo que el daño fue mínimo con ambas acciones.”

Este tribunal advierte que el juez a quo citó en la sentencia el contenido del análisis físico – químico que realizó la ingeniero […], perito del Laboratorio Técnico de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, pero que no apreció el significado de parte de la información que contiene, según se desprende del […] pues reproduce sin comentario (1) la identificación de la evidencia […] consistente en dos plantas verdes, con raíz, tallo y hojas de aproximadamente 30 y 20 cm de longitud (medidas desde el extremo hasta la raíz), esto significa dos plantas una que desde el extremo final de la raíz hasta su parte más crecida de hojas es de menor tamaño que una página de papel tamaño carta y la otra de menor tamaño que una página de papel tamaño oficio; (2) el resultado del análisis a dichas plantas que indicó que ‘las plantas no se pesan, ya que cuando están verdes, contienen agua que corresponde al 70% de su peso y mientras pasa el tiempo el agua se evapora y pierde peso’ esto significa que el 70% del peso de las plantitas de Cannabis Sativa L. (marihuana) incautadas es solamente agua porque están verdes, lo que significa que carece de las propiedades alucinógenas que adquiere la planta seca que se utiliza en el comercio ilícito.

El juez a quo también citó sin valoraciones el contenido de la experticia realizada por el técnico policial […] quien respecto de las plantitas dijo “a las plantas de la evidencia 10 no se les determina peso neto […] A las plantas de la evidencia 10 no se les asigna valor comercial”.

El art. 31 LRARD es del siguiente tenor:

“El que sin autorización legal sembrare, cultivare o cosechare semillas, florescencias, plantas o parte de las mismas, de las cuales naturalmente o por cualquier medio se pueda obtener drogas que produzcan dependencia física o psíquica, serán sancionados con prisión de cinco a quince años y multa de cinco a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.”

El precepto indicado efectivamente proscribe y sanciona la siembra, cultivo o cosecha de plantas de las que pueda obtenerse una droga ilícita, por lo que, en principio, solamente se exime de reproche penal esta actividad cuando se realiza con autorización legal.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta también el contenido del art. 3 Pn. que dice:

No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.

Debe tenerse en consideración que la infracción o riesgo al bien jurídico protegido es más inminente al momento del contacto entre el consumidor (víctima del delito) y la droga lista para el consumo; la complejidad del combate a la narcoactividad exigió el adelantamiento de las barreras de protección y permitió la creación de un conjunto de actividades penalizadas que constituyen eslabones en el ciclo económico de la droga e impiden el adecuado combate al narcotráfico si no son sancionadas, por ende, se trata de actividades sobre las que se presume la masificación (incluso, en alguna medida, la pluralidad en pequeñas operaciones), pues de lo contrario son inútiles en el ciclo económico de siembra-producción-transporte-almacenamiento-distribución-venta, de ahí el uso de lenguaje plural en el precepto, que no castiga la tenencia de una única planta – ni aún si está madura y es capaz de producir la sustancia vegetal seca que se utiliza como alucinógeno – pero, además, la precisa redacción del tipo exige que de la planta se pueda obtener droga lo que atañe tanto a que la planta se haya identificado como productora de una sustancia controlada como a que la planta en ese momento sea capaz de producirla (salvo en campos masificados en los cuales la eventual producción está efectivamente asegurada) en cantidad suficiente para, al menos, constituir un riesgo efectivo para la salud del colectivo o de algún ser humano en concreto, aparte del imputado.

En el presente proceso, se incautaron en la vivienda del imputado dos pequeñas plantitas sobre las que los peritos indicaron que como estaban verdes el 70% de su peso es agua por lo que no se les asigna ni peso ni valor económico, en razón de que no son capaces de producir en ese estadio de su crecimiento – ni ya producirán puesto que al momento de realizar la experticia se encontraban quebradas y en estado de putrefacción resultado de su incautación y embalaje – la sustancia controlada, es evidente que el apartamento en que habitaba el imputado […] no tiene las dimensiones adecuadas ni se le ha instalado equipo para fomentar el crecimiento hidropónico de plantas de manera al menos medianamente pluralizada, por ende carece de características de masificación como para estimar que produzca suficiente droga para ingresar al tráfico en alguna escala del ciclo económico de la droga.”

MERA TENENCIA DE LA PLANTA CON LA QUE SE ORIGINA LA DROGA REFUERZA LA DIFERENCIA CON EL DELITO DE SIEMBRA Y CULTIVO

“De lo anterior se advierte ausencia de la capacidad, por sí mismas, de generar un riesgo al bien jurídico protegido, por lo que su hallazgo en macetas no es suficiente para configurar el delito de SIEMBRA Y CULTIVO en tanto a pesar de la potencial configuración del tipo, haría falta la antijuridicidad material (la formal se colma por ausencia de autorización legal para sembrar) por ende al carecer de lesividad, carece de entidad para configurar un delito autónomo.

Sin embargo, se ha descubierto en el apartamento de este imputado también la cantidad de 1.076 gramos de marihuana en dos porciones distintas, sin autorización para poseerlas y sin explicación alguna de su tenencia (la expresión del imputado, para poder valorarse, requería de haberse iterado a manera de declaración) lo cual se valora aunado a que el apartamento se encuentra sin llave, que las plantas y una de las porciones de droga se encontraban a la vista, de manera que cualquiera que ingresare en el apartamento podría verlas y tomarlas, significa que, incluso sin existir señales de potencial tráfico (por ello es que el juez a quo descartó aplicar la modalidad de posesión y tenencia con fines de tráfico) constituye un riesgo abstracto en tanto cualquiera podría verse perjudicado al acceder a la sustancia alucinógena.

Lo anterior permite reunir la tenencia de las plantas con la de la sustancia vegetal seca (el juez a quo tiene razón en afirmar que proceden de otra planta, pero carece de premisas para sostener – y de hecho no lo afirma en la sentencia – que esa otra planta haya sido cultivada por el procesado) sin embargo las plantas, al no poder apreciar su peso o valor económico, no inciden en la magnitud del reproche penal aplicable, de manera que corresponde la subsunción de esta conducta al primer inciso del art. 34 LRARD que se lee:

“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.”

Como se advierte de la sola lectura del art. 34 LRARD la posesión y tenencia punibles no está limitada a las drogas a las que se refiere el art. 2 de ese mismo cuerpo legal, abarca también la tenencia de la planta de la cual se origina la sustancia, incluso más de una pues se utilizó la palabra “plantas” en plural, lo cual refuerza la distinción entre la SIEMBRA Y CULTIVO como acto masificado alejado del resultado lesivo y la tenencia de unas pocas plantas como acto punible por el riesgo inminente que provoca.”

MODIFICACIÓN DE LA SENTENCIA RESPECTO A LA PENA A IMPONER POR ERROR DE DERECHO AL CALIFICAR UNA CONDUCTA EN DOS DELITOS

“El presente no es uno de los casos contemplados en el art. 7 Pn. en tanto no se trata de la posibilidad de subsumir el mismo hecho en dos tipos penales igualmente aplicables, tampoco concurre concurso de delitos ideal o real según el caso, regulados en los arts. 40 y 41 Pn.; lo que ha sucedido es la división artificiosa de una única conducta que idóneamente puede calificarse en una única calificación pero que, por el error, se había calificado en dos.

En consecuencia, tiene razón la apelante, por lo que se tratándose de una única conducta se reunirá la imputación, se tendrá por subsumida la parte de la conducta actualmente calificada como SIEMBRA Y CULTIVO con los actos tipificados como POSESIÓN Y TENENCIA de menos de dos gramos de plantas y sustancia controlada y, en consecuencia, deberá adecuarse la pena de prisión dictada, todo ello en aplicación de la potestad de modificación de la sentencia impugnada contenida en el art. 475 Pr. Pn.

Se advierte un error de derecho en la sentencia pronunciada por el juez a quo por cuanto el iter lógico de la sentencia evidencia que consideró reprochables tanto la conducta de SIEMBRA Y CULTIVO como la de POSESIÓN Y TENENCIA, de hecho en la parte resolutiva declaró la responsabilidad del imputado […] por ambos tipos penales, pero solamente impuso la pena de prisión mínima regulada para el delito de SIEMBRA Y CULTIVO que es de 5 años y omitió imponer pena alguna por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA.

Cuando el juez a quo motivó la pena a imponer, señaló que el impacto lesivo es mínimo, y que por las circunstancias del caso no amerita especial reproche, de lo que se infiere que le correspondía el extremo mínimo de sanción imponible en relación al delito del cual se le declaró penalmente responsable; ahora bien, en la presente sentencia se modificarán las circunstancias de su condena al subsumir la conducta que antes de calificó como SIEMBRA Y CULTIVO en el tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA de menos de dos gramos de planta y droga, lo que, sin duda, debe afectar la pena a imponer.

Al no existir reproche alguno referido al grado de afectación y las circunstancias que sirvieron para adecuar la pena, continúa siendo válido el razonamiento del a quo, con lo que corresponde el extremo mínimo de la pena de prisión imponible que, para el caso de la figura elegida para la subsunción jurídica es de uno a tres años de prisión con lo que corresponde la imposición de un año de prisión como pena por la POSESIÓN Y TENENCIA.

La imposición de una pena de prisión que no excede de un año nos refiere al art. 74 Pn. que es del siguiente tenor:

“El juez o tribunal deberá, en forma motivada reemplazar las penas de prisión mayores de seis meses y que no excedan de un año por igual tiempo de arresto de fin de semana, de trabajo de utilidad pública o por multa.

Así mismo podrá, atendiendo a las circunstancias del hecho cometido, sustituir las superiores a un año y que no excedan de tres años por igual tiempo de arresto de fin de semana o de trabajo de utilidad pública.”

Hay en el primer inciso del precepto una exigencia condicionada de reemplazo de penas entre los seis meses y un año, es decir, se regula la sustitución de manera imperativa pero se condiciona al juez a motivar la decisión; lo cual resulta en que la orden de reemplazo deviene de la ley, por ende no se motiva en otras consideraciones que no podrían alterar su obligatoriedad, pero el tipo de pena sustituta es variado, pudiendo elegirse entre tres opciones, a saber (a) arresto de fin de semana por igual tiempo; (b) trabajo de utilidad pública; y (c) multa; de manera que la motivación versará, principalmente, en la justificación del tipo de pena sustituta y su cuantía.

Por el contrario, el segundo inciso contiene una potestad del juez para sustituir las penas de prisión que exceden de un año como límite inferior pero no superan los tres años como límite máximo de la pena impuesta en concreto y otorga dos posibilidades (las mismas que respecto del primer inciso, pero se suprime la multa de entre las opciones disponibles).

En el caso de mérito, el imputado fue declarado penalmente responsable por el delito definitivamente calificado como FALSIFICACIÓN, TENENCIA O ALTERACIÓN DE MONEDA y se le impuso la penalidad de cinco años de prisión que no es la mínima aplicable, pese a los razonamientos del juez a quo, pero en vista de no haber sido objeto de impugnación y en atención a que habrá de confirmarse la declaratoria de responsabilidad, no ha de variar.

Considerando que el imputado ya está sometido al cumplimiento de la pena de 5 años de prisión por ese delito y atendiendo a que se subsume la responsabilidad penal de […] por sus otras acciones en el tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA simple, la pena mínima a imponer, que es de un año, debe reemplazarse por disposición legal.

Las razones tras la sustitución de penas cortas de prisión son múltiples, prima entre ellas la ineficacia de las penas cortas por cuanto su duración no permite la adecuada implementación de un sistema científico de rehabilitación y reinserción social, por el contrario, estas personas entran en contacto con delincuentes de carrera, quienes modifican los patrones de conducta de los primeros, de resultas que vuelven a la sociedad sin efectos beneficiosos tras el encierro y se ven afectados por los patrones perniciosos de conducta desplegados por otros internos de la prisión.

También se tienen en mente las perennes condiciones de hacinamiento penitenciario y se estima que hacer ingresar a los centros de detención a personas cuyo reproche penal es exiguo no contribuye a descongestionar los espacios de cumplimiento de penas, por lo que el juzgador tiene a su disposición una diversidad de opciones alternativas menos nocivas y más adecuadas en proporción a la magnitud del reproche.

En el proceso subexámine, atendiendo a que, pese a estimar que el reproche correspondiente al otro delito es mínimo, el juez a quo impuso una pena de 5 años de prisión, el tipo de pena que debe cumplir el imputado por el delito subsumido en el tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA, debe contribuir a su potencial rehabilitación y reinserción, por ende, de entre las opciones disponibles la menos idónea es la multa, en tanto solamente significa un desembolso económico que no incide en el desarrollo de la personalidad del imputado; por otro lado se estima que imponer arresto de fin de semana significaría prolongar el contacto del interno con el ambiente penitenciario en lugar de ayudarlo a reintegrarse a la sociedad; por ello, es más recomendable imponer como pena jornadas de trabajo de utilidad pública que contribuyan a la paulatina recuperación del carácter comunitario del interno, que propendan a su reinserción, a que valore nuevamente su libertad y a la dignificación de su conducta por el trabajo honesto, de modo que se escogerá esta opción de entre las posibles.

Para establecer el quantum de la pena sustituta se aplicará el art. 75 Pr. Pn. que se lee:

“Para los casos del reemplazo de la pena de prisión a que se refiere el artículo anterior, cuatro fines de semana o cuatro jornadas semanales de trabajo, equivalen a un mes de prisión.

Para las fracciones de mes, el juez o tribunal hará el reemplazo guardando la proporción establecida.”

La pena a sustituir es de un año de prisión, es decir, doce meses, atendiendo al artículo recién citado, cada mes de prisión se sustituye por cuatro jornadas semanales de trabajo, en consecuencia, al multiplicarse los doce meses por cuatro jornadas cada uno se obtienen 48 jornadas semanales de trabajo de utilidad pública que deberá cumplir el imputado según las reglas de la ejecución determinadas por el juez competente para ello.

3.- “Inobservancia del precepto jurídico contenido en el art. 7 Pr. Pn.”

Que se argumenta por desatender el mandato del legislador ya que, al no lograr establecer de manera fehaciente que se hayan configurado los delitos que se le atribuyen, se evidencia la duda de la participación y la escasa fundamentación de la sentencia en razón de la ausencia de razón suficiente para dictar la sentencia condenatoria.

Tras el análisis de los motivos de impugnación precedentes se determinó que sí se estableció la concurrencia de los delitos definitivamente calificados como FALSIFICACIÓN, TENENCIA O ALTERACIÓN DE MONEDA y POSESIÓN Y TENENCIA simple, sin que se haya configurado el reproche por ausencia de fundamentación o de motivación en la sentencia, tampoco se han acreditado circunstancias de idéntica credibilidad pero signo contrapuesto que imposibiliten establecer fehacientemente si hubo o no responsabilidad penal; por el contrario, la responsabilidad está debidamente acreditada de manera unívoca y explícita, por lo que no se configura el vicio de inobservancia al principio conocido como in dubio pro reo, en consecuencia no se acoge el motivo de impugnación.”