LICITACIÓN PÚBLICA
DEFINICIÓN, PROCEDIMIENTO
“La licitación pública constituye un procedimiento
administrativo de selección de contratistas, realizado por entes públicos en
ejercicio de la función administrativa, por medio del cual éstos invitan
públicamente a una cantidad indeterminada de posibles interesados para que, con
arreglo a las bases de licitación y condiciones pertinentes, formulen ofertas
de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés público a
partir del análisis de los aspectos técnicos, económicos y financieros de las
mismas.
Durante el procedimiento licitatorio se siguen
determinados requisitos legales que le otorgan validez y tienden a asegurar la
mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo. Un procedimiento de
licitación dirigido conforme a Derecho es garantía de una sana administración,
salvaguarda los intereses de la comunidad, los intereses y derechos de los
particulares y también de aquél o aquellos que ordenan o ejecutan obras o
servicios con dineros públicos.
La adjudicación constituye el acto culminante del
procedimiento licitatorio por medio del cual el ente público determina, declara
y acepta la propuesta más conveniente, habilitando la futura celebración del
contrato.
Se establecen dos premisas básicas: (a) el
procedimiento de licitación tiene un carácter público y constituye una
expresión no solo de la legalidad de la voluntad administrativa formada en el
mismo, sino de garantía de los particulares; y, (b) éste debe realizarse con
estricto apego a la normativa aplicable [Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública (LACAP) y su Reglamento] y además las Bases de
Licitación.”
BASES
DE LICITACIÓN, SU CONTENIDO Y SU VINCULACIÓN PRECEPTIVA PARA LOS OFERTANTES.
“Las Bases de Licitación o pliego de condiciones, como
se les conoce en la doctrina, configuran el instrumento jurídico que fija los
extremos contractuales y procedimentales de la licitación, entre ellos su
objeto y las condiciones para ser admitido a la misma. Dichas condiciones
encuentran su origen en las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden
llenar por la Administración, son fijadas unilateralmente por ésta.
Dicho instrumento debe redactarse en forma clara y
precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las
obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las
mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos pertinentes,
armonicen con ellos y sean presentadas en igualdad de condiciones.
Se prescribe por regla general, cuatro postulados en
su contenido: 1°) el objeto licitado, el cual se debe definir mediante
elementos cualificativos y cuantitativos de individualidad que se ciñan a las
necesidades de la Administración Pública; 2°) las exigencias relativas a los
sujetos y a las propuestas u ofertas, lo cual hace referencia a las condiciones jurídicas de capacidad y habilitación
técnica financiera —como condiciones mínimas de un oferente frente a la
potencial oferta—, junto con la determinación de los requerimientos de la
oferta en concreto (condiciones formales, técnicas y económicas para la
presentación de la oferta, admisión y posterior valoración para una eventual
adjudicación); 3°) las cláusulas obligatorias o prohibitivas, las cuales pueden
tener un carácter expreso o implícito, dado que las mismas regularmente ya se
encuentran contenidas en disposiciones legales positivas, o aún devienen de los
principios generales del derecho, y las directrices contractuales; y, 4°) la
fijación de actos y afectaciones procedimentales, que sientan las reglas del
procedimiento a seguir, lo que incluye el ejercicio de ciertos derechos y
cumplimiento de solemnidades por el carácter especial para la presentación de
las ofertas.
Tales postulados, en buena medida, se ven retomados en
los artículos 44 y 45 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública (contenido de las Bases de Licitación).
A partir del análisis del contenido de las Bases de
Licitación, se evidencia que las mismas constituyen un derecho positivo
derivado de una relación precontractual. Así, éstas componen un plus o infra
orden normativo que sienta los elementos primigenios de una licitación,
calificada por las particularidades de su objeto y sujetos intervinientes,
elementos que no se encuentran en oposición al orden normativo general, sino
que constituyen un complemento de éste.
La licitación pública posee principios rectores que
determinan el cumplimiento adecuado y eficaz del procedimiento, los cuales se
materializan mediante los actos realizados por la Administración.
Las Bases de Licitación dan cumplimiento al principio
de igualdad, por el cual todos los oferentes deben tener un trato igualitario
frente a la Administración, así: a) debe existir una consideración de las
ofertas en plano de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; b)
deben respetarse los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento,
evitando así favorecer a alguno de los concurrentes; c) la Administración
Pública debe cumplir las normas positivas vigentes; d) debe notificarse
oportunamente a todos los concurrentes; e) las Bases de Licitación, además de
ser claras respecto de las estipulaciones habilitantes y límites para la admisión del oferente y la participación de su
propuesta para su posterior valoración, deben ser inalterables, a fin de respetar el
establecimiento de condiciones generales e impersonales; y, f) deben indicarse,
con exactitud, las deficiencias formales subsanables que puedan afectar la
postulación.”
POTESTAD PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO
“La sociedad demandante refiere en sus postulados, que
la autoridad demandada al momento de dictar el acto administrativo impugnado,
evidencia una clara desviación de poder, en la que se reflejan violaciones de
derechos como la seguridad jurídica y el debido proceso consagrados en los
arts. 2 y 14 de la Constitución de la República al no tomarse en cuenta la
prueba presentada, y también los principios de legalidad y proporcionalidad de
la pena al violentar los artículos 85, 86, 92, 93, 94 y 100 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; y finalmente los
artículos 35 y 64 inc. 8° de su Reglamento, que establecían previamente, la
imposición de multas.
Por tanto corresponde ahora analizar la potestad
administrativa sancionadora de las instituciones estatales en general, que
contratan con particulares, de acuerdo a la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública.
3.1 de la potestad
sancionatoria de la Administración
Esta Sala, ha establecido que como expresiones del ius puniendi o potestad punitiva del
Estado, se configuran el orden penal y administrativo sancionador; el primero,
utilizado para la aplicación de penas, y el segundo, para la imposición de
sanciones administrativas.
La potestad administrativa sancionadora se halla
sujeta a principios garantizadores, sustantivos y procedimentales que han de
informar su ejercicio; entre ellos el establecimiento de un procedimiento
sancionador que garantice el respeto de los derechos constitucionales de los
administrados.
El acto sancionador es una especie de los actos
restrictivos de la esfera jurídica de los administrados, y se encuentra regido
por los principios inspiradores del orden penal. En ese sentido, la sanción
administrativa es un acto de gravamen, que disminuye o debilita la esfera
jurídica de los particulares, bien sea mediante la privación de un derecho -por
ejemplo, la prohibición de una determinada actividad, a la que la doctrina
denomina sanción interdictiva-, o por medio de la imposición de un deber antes inexistente verbigracia, las sanción
pecuniaria como el pago de multas.
Ahora bien, es preciso aclarar que para el caso de los
contratos administrativos, la caducidad de los mismos se manifiesta como una
"prerrogativa" que se establece en favor del poder público, una
cláusula exorbitante propiamente tal, que en un contrato civil sería totalmente
ilícita; por lo que esta institución jurídica, no es más que una modalidad de
terminación anticipada adoptada por la Administración contratante en forma
unilateral con efectos ejecutorios, que se produce como consecuencia de un
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el sujeto privado que contrata.
La justificante para la incorporación de este tipo de
cláusulas no es más que la relación inmediata del contrato con las necesidades
públicas o, si se prefiere, con los servicios públicos, cuya responsabilidad de
gestión tiene atribuida la Administración, ello debido a que es ineludible el
dispendio que se generaría en la prestación de los servicios públicos y los
constantes retrasos en la prestación del servicio, si la Administración no
pudiera atender con sus facultades específicas la imposición de sanciones y
tuviese ella misma que demandar ejecutorias ante otra entidad -administrativa o
judicial-, o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de
un proceso.
Por tal razón, la Administración cuenta con un medio
formal determinado de ejercitar sus derechos que derivan de un contrato y que
realmente excede las facultades de los sujetos privados. En definitiva, a la
entidad estatal que contrata por licitación, a través de estas cláusulas se le
habilita un medio de decisión ejecutoria, por ello en principio no tendrá que
acudir a otra entidad administrativa o jurisdiccional para que se dicte la
terminación de un contrato por incumplimiento del contratante privado.
Sin embargo, es preciso señalar que el sujeto privado
contratante que considere que la Administración ha decidido contra las reglas
contenidas en el contrato, puede acudir a este Tribunal a cuestionar la
legalidad de la decisión proveída, ya que la misma no posee valor de
definitiva; por ejemplo los casos en que: i) el co-contratante considere que la
Administración califica un incumplimiento que no lo es, ii) se demande porque
se han producido situaciones de resolución que no están legalmente justificadas, o iii) la Administración se apropie de una
fianza sin razón obligacional que lo justifique, entre otros.
En este sentido, la competencia para declarar de
manera unilateral la terminación de un contrato corresponde al órgano de la
Administración contratante, como una potestad derivada del régimen de
contratación propio de la Administración Pública. Y es que ese fue el espíritu
del legislador al determinar en el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, que: "Cuando el contratista incurriese en mora en el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá declararse
la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada día de
retraso (...)".
En efecto, el legislador pretende que tal potestad
administrativa se materialice a través de un mecanismo ágil, que evite la
afectacíón del interés público por la paralización de la obra o la prestación
del servicio.
De lo antes expuesto se concluye que la potestad de
declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable
al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá
ejercitarla, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del
proceso.”
LA CADUCIDAD COMO MODO DE EXTINCIÓN ANORMAL DE LA RELACIÓN
CONTRACTUAL ADMINISTRATIVA
“En el contrato administrativo, una de las partes —la
Administración Pública—debe actuar dentro de su giro y competencia específica;
y la contraparte —un sujeto de derecho o ciudadano-, debe actuar comprometido a
la prestación de un servicio público. El contrato administrativo se convierte
en una especie dentro del género de los contratos, con características propias
y especiales, plasmadas en cláusulas. Estas cláusulas son las que otorgan a la
Administración derechos frente a su cocontratante, los cuales como ya se dijo
supra serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado. El contrato
administrativo puede terminar por dos distintas razones: por la cesación de sus
efectos; y, por la extinción. En el primer supuesto el contrato termina
normalmente y en el segundo concluye en forma anormal.
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública en sus artículos 93 y 94 regula ambas formas de
terminación contractual.
La caducidad es una especie dentro del género de las
formas de extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución. Según
Roberto Dromi: "...La caducidad es un modo de extinción anormal de la
relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato
que se halla en ejecución. La caducidad procede cuando el contratista
particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de las
obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecución del contrato,
extinguiendo la relación contractual, es decir, privando al contratista del
ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato...".
(Roberto Dromi; Editorial de Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina
"Derecho Administrativo", séptima edición, pág. 417).
Para otro autor, Miguel Marienhoff, la caducidad es un
medio de "extinción" del contrato administrativo, pero su naturaleza
propia no es otra que la de una de las medidas represivas
("sanciones") de carácter definitivo utilizables por la
Administración Pública respecto a su cocontratante, es decir encierra una forma
de sanción por incumplimiento ante la cual la Administración está facultada a
pronunciar la extinción del contrato. Destaca que: "Algunos expositores le
llaman "rescisión unilateral"; y es una prerrogativa de la
Administración Pública de "rescindir" el contrato administrativo.
Desde luego, trátase de la rescisión "unilateral", dispuesta por
ella, no de la rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la
Administración Pública y el cocontratante. Trátase, en suma, de la rescisión
que puede decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas
públicas, pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante
"virtual" del derecho privado". Y agrega: "El poder de la
Administración Pública para "rescindir", por sí y ante sí, un
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no
está expresamente previsto en el contrato: b) cuando dicho poder está previsto
en el contrato. En ambos supuestos la rescisión implicará una sanción por
"culpa" o "falta" cometida por el cocontratante. Jamás
procederá la rescisión "unilateral" de un contrato, dispuesto por la
Administración Pública, sino ante la existencia de "culpa" o
"falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus
obligaciones..." (Miguel S. Marienhoff "Tratado de Derecho Administrativo",
Tomo III-A, Editorial Abeledo Perrot, ciudad de Buenos Aires, páginas 403, 404,
561 y sig).
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública regula expresamente la caducidad como forma de extinción
de los contratos, y las causales por la cual ésta procede. En el art. 100
inciso segundo se señala que: "cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al contratista, se
harán efectivas las garantías que correspondan...".
Sin embargo, la referida Ley recoge los principios
de claridad, agilidad y oportunidad en el régimen de contratación de la
Administración en el marco del Derecho Administrativo. En efecto, en sus
considerandos, se señala que: "...Es
necesario actualizar el marco jurídico que regula las adquisiciones y
contrataciones de las instituciones de la Administración Pública, con los
principios del derecho administrativo, los criterios de probidad pública y las
políticas de modernización de la Administración del Estado; que es deber del
estado que las adquisiciones y contrataciones de las instituciones de la
Administración Pública se realicen en forma clara, ágil y oportuna, asegurando
procedimientos idóneos y equitativos...".
Lo anterior denota que las normas de la referida ley
han de interpretarse teniendo como marco general los principios del Derecho
Administrativo y los criterios de agilidad y celeridad, por lo que la caducidad
de los contratos a la luz del Derecho Administrativo, es una modalidad de
terminación anticipada adoptada por la Administración contratante en forma
unilateral con efectos ejecutorios, que se produce como consecuencia de un
incumplimiento de las obligaciones asumidas por el cocontratante.[…]
RESPONSABILIDAD COMO ELEMENTO DETERMINANTE
PARA ESTABLECER LA CADUCIDAD.
“La sociedad demandante refiere que la autoridad
demandada aplicó erróneamente los artículos 82, 84 y 86 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, ya que lo
pertinente era dar cumplimiento primero al art. 85 de la referida ley, que acoge
las multas en caso de mora por incumplimiento de contrato.
Naturalmente, esta Sala refuerza como lo ha expuesto
en los párrafos precedentes sobre la potestad sancionadora de la
Administración, que en cumplimiento al principio de legalidad, de que antes de
declarar la caducidad de un contrato administrativo es necesario tramitar un
procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de
fundamento a la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento
del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad
del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento
administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su
imputabilidad al cocontratante, y sólo en caso de que el incumplimiento genere
grave afectación al administrado, justificaría el por qué omite dar cumplimiento al art. 85 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
Del procedimiento llevado en sede administrativa, y
analizado el mismo, es conveniente señalar los siguientes aspectos:
El informe presentado por el Administrador del
Contrato del día diecinueve de agosto de dos mil once, remitido por la Jefe
Interina de la DACI, de la Lotería Nacional de Beneficencia de El Salvador, y
que fue ampliado en fecha uno de septiembre de dos mil once, fue el que sirvió
de fundamento para iniciar el proceso de caducidad; sin embargo, el mismo
careció de análisis por parte de la autoridad demandada, dicho análisis era de
suma importancia, pues hubiera permitido establecer si efectivamente los
señalamientos realizados por el Administrador del Contrato podrían tipificarse
en la letra b) del artículo 94 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública; o si por el contrario le era aplicable la opción
regulada en el art. 85 de la referida Ley; y también permitirle en última
instancia, desestimar las imputaciones.
Del contenido del informe rendido por el Administrador
del Contrato, se realizan las siguientes observaciones:
En cuanto al primer incumplimiento se señala: "el numeral 10 numeral literal h) El
contratista presentará un informe minucioso que contenga logro de objetivos
metas cubiertas y medios contratados como mínimo que remitirá a la LNB dentro
de los quince días hábiles siguientes a la finalización de las acciones
publicitarias, informativas o de difusión; este informe no ha sido presentado a
la fecha, sino que se ha presentado un consolidado por cinco meses".
Esta Sala observa que la fecha de presentación de este
informe fue el día diecinueve de agosto de dos mil once, donde la sociedad
demandante había cumplido con el servicio de publicidad durante cinco meses,
comprendidos de marzo, abril, mayo, junio hasta julio, todos del año dos mil
once. En el numeral 4) de la CLAUSULA II) del Contrato de Suministro suscrito
entre las partes se establece: Programación: el Contratista elaborará y
presentará a la LNB para su autorización, el "Plan de Medios", el
cual para efectos se entenderá como el documento generado por producto/marca y
por campaña,...".
Del informe expuesto, y del contenido del Contrato
suscrito, se determina que el Administrador del Contrato no distingue en base a
que parámetro fundamentó el incumplimiento, pues en el contrato mismo, el único
plazo establecido es a partir de cada campaña finalizada; sin embargo la
sociedad demandante había presentado un consolidado de los cinco meses que
había prestado el servicio, en el que se especifican los detalles de diferentes
servicios o campañas publicitadas realizadas, los cuales se encuentran
agregados de folios 391 al 399 del Expediente Administrativo, por lo que
respecto al primer incumplimiento señalado por la autoridad demandada, esta
Sala determina que tal omisión no existe; por tanto no debió tomarse en cuenta
tal señalamiento como causal de caducidad de conformidad al art. 84 inciso
primero de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública que establece: "El
contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de acuerdo a las
instrucciones que para su interpretación diere la institución al
contratista".
El segundo parámetro informado por
el Administrador del Contrato y tomado en cuenta para decretar la caducidad
refiere: "Investigación de medios:
El contratista preparará y presentará trimestralmente reportes sobre tendencia
de medios, este informe se presentó únicamente en abril de 2011 para el
lanzamiento de campaña La Raspadita, por lo que está pendiente el siguiente
reporte del II trimestre".
Según el Contrato de Suministro, la CLAÚSULA IV. PLAZO
DEL CONTRATO, fijó que comprendía diez meses calendario del uno de marzo, al
treinta y uno de diciembre ambos del año dos mil once; ello permite que el
requerimiento trimestral del informe, a partir de la fecha de ejecución del contrato
se segmente de la siguiente manera: I Trimestre: comprende los meses de marzo,
abril y mayo; II Trimestre: junio, julio y agosto; y como III Trimestre:
septiembre, octubre y noviembre.
Al señalarse como pendiente la presentación del
reporte correspondiente al II trimestre, en la fecha de rendirse el informe
[diecinueve de agosto de dos mil once], se observa que únicamente habían
transcurrido dos meses del II Trimestre [junio y julio de dos mil once], tal y
como lo manifiesta la autoridad demandada al momento de rendir el informe de
quince días requerido (folios 41 vuelto); por lo que tomar en cuenta tal
omisión como motivo para decretar la caducidad hubiese tenido validez, si el
mismo se hubiera señalado en el mes de septiembre de dos mil once, por lo tanto
esta Sala no encuentra que la
sociedad demandante haya omitido la presentación del informe.
En cuanto al
tercer parámetro, el Administrador del Contrato expuso: "En el numeral No. 3, establece: El contratista deberá asegurar
negociaciones en los términos y condiciones más favorables para la Contratante
en alcance, frecuencia, mercado meta, cantidad, precio, bonificaciones y tiempo
de respuesta. También deberá obtener valores agregados con los medios para
potenciar la compra. Adicionalmente debe de negociar posiciones preferentes en
todos los medios y brindar informe sobre estos".
La autoridad
demandada refiere en la resolución emitida a las trece horas con treinta
minutos del nueve de noviembre del año dos mil once, a folios 551 vuelto del
expediente administrativo, como fundamento de la infracción, que "en la CLAUSULA II) DESCRIPCION DEL SUMINISTRO, literal h)
establece: "El contratista presentará un informe minucioso que contenga
logro de objetivos metas cubiertas y medios contratados como mínimo, que remitirá
a la LNB dentro de los quince días hábiles siguientes a la finalización de las
acciones publicitarias informativas o de difusión"; por lo que las
acciones publicitarias se realizaron en fecha veintinueve de mayo de dos mil
once, y que la sociedad demandante presentó el informe con cuarenta días de
atraso".
En lo expuesto,
queda en evidencia que el plazo que la autoridad demandada contabilizó para
tener establecida la mora por parte de la sociedad demandante es un plazo
diferente, el cual se había establecido para presentar los informes de los
objetivos, las metas cubiertas y a los medios contratados; dicho plazo está
contenido en el numeral 10 de las Condiciones Específicas; y no a las del
numeral 3) determinado para la Negociación; para dicha condición no se fija
ningún plazo fatal de cumplimiento, tal y como se verifica a folios 363 vuelto
del expediente administrativo, por tanto, no le era aplicable el plazo de
quince días hábiles referidos para presentar tal informe, pues en ningún
momento se fijó plazo.
Por otra parte, dentro del procedimiento de
caducidad, la autoridad demandada también omite dar respuesta al escrito
presentado por la sociedad demandante, en la que desvanece los incumplimientos,
y solicita cambio de procedimiento de caducidad al de imposición de multas.
Asimismo, la autoridad demandada
omitió dar cumplimiento al art. 64 inc. 8° del Reglamento de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, previo a iniciar
el procedimiento que declaró la caducidad del contrato.
Del análisis efectuado al
procedimiento administrativo que determinó la declaratoria de caducidad del
contrato se evidencia violaciones de derechos como la seguridad jurídica por
falta de tipicidad del hecho atribuído; el debido proceso consagrados en los
arts. 2 y 14 de la Constitución de la República al no realizar un análisis
verídico del informe del Administrador del Contrato presentado, el que carecía
de objetividad, por lo que también se violentaron los principios de legalidad y
proporcionalidad de la pena al violentar los artículos 85, 86, 92, 93, 94 y 100
de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.”