VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA

PRESUPUESTOS PARA DECRETAR LA DETENCIÓN PROVISIONAL

“Luego del examen de los argumentos del Juez Aquo, del fondo del recurso interpuesto, y lo que consta en el expediente se hacen las consideraciones siguientes:

A. El derecho a la libertad es un derecho fundamental inherente a la persona humana, reconocido Constitucionalmente en el art. 2, sin embargo, no es absoluto pues existen ciertos supuestos, en los que el Estado, puede limitar ese derecho.

Una de esos supuestos, es la detención provisional, entendida esa como una medida cautelar de privación transitoria de la libertad de una persona, que tiene como objetivo garantizar los fines del proceso, por medio de la intervención personal del imputado durante su tramitación, y eventualmente en el cumplimiento de la posible condena, reconociéndose siempre la condición o estado jurídico de inocencia, pues la misma rige hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme.

B. Para la imposición de toda medida cautelar, deben concurrir los siguientes presupuestos doctrinarios: a) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, según el cual se debe establecer la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente la existencia de un delito, y la probabilidad de participación del imputado; y b) el perriculum in mora o el peligro de fuga, que se entiende como el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado. Según esté presupuesto para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autor de un hecho punible; es decir, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa, éstos presupuestos se encuentran establecidos en el art. 329 del Código Procesal Penal."

CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL DELITO

"C. En cuanto al presupuesto de apariencia de buen derecho, relacionado a la existencia del delito, en el presente se tiene:

Al imputado […] se le atribuye el delito de Violación Agravada en Menor o Incapaz, previsto y sancionado en los arts. 159 y 162 del Código Penal.

El art. 159 del Código Penal, literalmente dice:

“El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o “con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte año.

Quien mediante engaño coloque en estado de inconsciencia a la víctima o la incapacite para resistir, incurrirá en la misma pena, si realiza la conducta descrita en el inciso primero de este artículo.”

De los elementos del tipo penal se advierten diversos supuestos:

- Que esa penetración se realice en persona menor de quince años de edad, siendo indiferente si ésta da su consentimiento.

- Si la víctima es mayor de quince años pero padece de enajenación mental, de la que se aprovecha el atacante, al igual que si éste se aprovecha del estado de inconsciencia o incapacidad de resistir de su víctima

- Que la víctima es mayor de quince años y no se encuentra en estado de inconsciencia ni incapacidad de resistir de la que se pueda aprovechar el agresor si no que éste las coloca en dicha situación mediante engaño.

Debe indicarse que dicho tipo penal no exige el ejercicio de violencia (física o moral) en la víctima para que este se configure. Basta que se dé el acceso carnal ya sea por la vía vaginal o anal, en persona menor de quince años de edad, siendo indiferente si ésta da o no su consentimiento por cuanto lo que se protege es la indemnidad sexual de la misma. El consentimiento de la menor - en este caso- no es excluyente de la tipicidad penal de la conducta. El legislador no considera que una persona menor de quince años tenga la madurez mental adecuada para poder discernir lo que quiere hacer en ese sentido, y más aún cuando existe la probabilidad, por el dicho de la madre, que la víctima tenga una discapacidad mental.

A lo anterior es de agregar que el art. 162 N° 3 del Código Penal, agrava la sanción, cuando la víctima fuere menor de dieciocho años de edad."

CORRECTA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO Y LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA

"En el presente proceso, como elementos esenciales se tienen: La denuncia que hiciera la madre de la víctima señora [...], en sede fiscal, [...]; entrevista de la víctima [...]; entrevista de la señora [...], madre de la víctima, [...]; en las cuales constan los hechos cometidos en perjuicio de la libertad sexual de la adolescente [...], por parte del procesado [...].

La víctima narra en su entrevista que […]

Se cuenta además con la certificación de la partida de nacimiento de la víctima [...], en la que consta que nació el diez de septiembre de mil novecientos noventa y seis, con lo cual se establece que al momento de los hechos contaba con […] años de edad.

Consta además en el proceso, la certificación de la partida de nacimiento del niño […], con el cual se establece que nació el […], y que es hijo del imputado [...] y de la víctima [...].

Se cuenta también con el reconocimiento médico forense practicado a la víctima [...], por la doctora […], Médico Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal Dr. Roberto Masferrer, en el cual consta lo siguiente: “[…]EXAMEN FISICO: REGION EXTRAGENITAL: sin anormalidades. REGION PARAGENITAL: sin anormalidades. AREA GENITAL: Monte de Venus: Ginecoide. Labios Mayores: Sin anormalidades. Labios Menores: Sin anormalidades. Vestíbulo: Sin anormalidades. Himen: Carúnculas mirtiformes. Ano: Sin anormalidades […]”

De lo anterior a consideración de los suscritos se tienen preliminarmente, los elementos indiciarios suficientes para establecer con probabilidad positiva la existencia del delito y la participación del imputado en el mismo, ya que la víctima [...], es clara en señalar el haber tenido relaciones sexuales con el imputado [..] con su consentimiento; de lo anterior se tiene como elemento periférico la entrevista de la madre de la víctima señora [...], quien narra que al enterarse que su hija estaba embarazada, fue la víctima quien le comento que el niño era del imputado […] esto último, se corrobora con la partida de nacimiento del niño [...], pues consta que nació el […], y que es hijo del imputado […], y de la víctima [...], quien a la fecha de la relación sexual tenía […] años de edad.”

PROHIBICIÓN DE OTORGAR MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL PARA DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL NO OPERA DE FORMA MECÁNICA Y AUTOMÁTICA

“Ahora bien, para ordenar la detención provisional, no es una operación automática en la que es suficiente la probable existencia del delito y de participación del imputado en el hecho atribuido, sino que además debe verificarse si concurre otro de los presupuestos necesarios para su imposición, se trata del perriculum in mora, y para ello deben analizarse varios aspectos objetivos y subjetivos. Los primeros referidos a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado en un eventual juicio, y la gravedad del hecho. Y los segundos, relacionados a las condiciones personales del imputado, por tanto debe verificarse si cuenta con arraigos domiciliares, arraigos familiares, arraigos laborales, y las facilidades del mismo para abandonar el país, o permanecer oculto."

DETENCIÓN PROVISIONAL ANTE CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS Y FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE ARRAIGOS

"En cuanto a los criterios objetivos, en el caso en concreto se tiene, que al imputado […], se le atribuye el delito de Violación Agravada en Menor o Incapaz, delito que es de naturaleza grave por el bien jurídico tutelado, y por la posible pena a imponer en un eventual juicio, conforme a la clasificación que hace el art. 18 del Código Penal.

Sobre la posible pena a imponer, según el art. 159 del Código Penal, el delito de Violación en Menor o Incapaz, se sanciona con una pena de prisión que oscila entre los catorce a veinte años de prisión; y de concurrir la agravante al que hace alusión el art. 162 N° 3 del Código Penal, se sanciona con la pena máxima correspondiente, aumentada hasta en una tercera parte, es decir, de veinte años a veintiséis años ocho meses de prisión.

Ahora bien, en cuanto a los arraigos del procesado, se ha verificado el expediente judicial, y se advierte la ausencia total de arraigos familiares, laborales y domiciliares del procesado, pues no consta documento alguno que soporte la existencia de los mismos.

Uno de los argumentos del Juez Aquo, para otorgar las medidas cautelares distintas de la detención provisional, fue la comparecencia voluntaria del imputado a la celebración de la audiencia inicial.

Sobre lo anterior, consideran los suscritos que ello no es suficiente para garantizar que el imputado se mantendrá vinculado al proceso en su tramitación, y que el mismo prestara su colaboración en la realización de las diferentes actos de investigación, ya que como se ha mencionado, se desconocen los diferentes arraigos del imputado, y por tanto hay un riesgo inminente que el mismo pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autor de un hecho punible grave, configurándose en el presente caso el presupuesto del perriculum in mora.