POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO

CORRECTA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL

"En efecto, tal como lo señala el recurrente, y lo que se desprende de anteriores pronunciamientos (269-cas-2010; 108-cas-2010; 772-cas-2010), la Sala es adepta del criterio doctrinario que califica esta clase de ilícitos como delitos de resultado cortado, donde la consumación se alcanza con la simple transportación de la sustancia, aunque la droga sea conducida utilizando el propio cuerpo como vehículo, pero siempre y cuando la conducta del sujeto esté orientada a ulteriores efectos o consecuencias, no necesariamente produciéndose el resultado directo de modo inmediato, siendo irrelevantes, por consiguiente, las circunstancias acerca de la mínima cantidad de la sustancia, y el hecho de no haberse logrado el propósito último de entregar la droga a los destinatarios, e incluso prescindiéndose en tales valoraciones del eventual precio o beneficio monetario.

Sin embargo, la Sala no puede obviar que en el presente caso y según se desprende de la sentencia de mérito, se acreditó una circunstancia relevante a los fines de valorar la adecuación típica de la conducta, siendo éste el hecho de que el procesado, admitió que conducía la sustancia ilícita, y procedió a despojarse de la misma, entregándosela a los agentes policiales que custodiaban el Centro Penal de Cojutepeque, en momentos que realizaban un procedimiento policial con el objetivo de evitar el ingreso de objetos prohibidos al interior del reclusorio.

La circunstancia fáctica en cuestión, fue delimitada en el proveído, a través de lo declarado por los ya referidos agentes, siendo ellos […], quienes expresaron: "...observó a un caballero con actitud nerviosa, tanto así que intentó salirse de la fila de ingreso, ante esto el compañero […] lo intervino y la realizó una serie de preguntas... esa persona le comunicó que llevaba un objeto...", "...le preguntaron por qué se salía, diciendo voluntariamente que llevaba hierba en el recto y que la iba a entregar, siendo así que lo condujeron a la Delegación Policial... donde lo metieron al baño... se sacó del recto un objeto cilíndrico..." (fs. 113, 114)

En la decisión, el proveyente reconoció haberse configurado un desistimiento, atribuyéndole efectos jurídicos mediante el siguiente razonamiento: "...Conforme a la aplicación del desistimiento, al no haber proseguido con el transporte, evitando el resultado de la entrega al interno... para los efectos del desistimiento la acción realizada por el encartado [...], ya se encuentra consumada en el delito de Posesión y Tenencia, en consecuencia, la adecuación corresponde siempre al tipo penal de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 en su inciso 39. de la Ley Reguladora... en razón del destino para el cual era transportada dicha droga..." (fs. 116)

Ciertamente, tal como lo expone el sentenciador, la aplicación de una consecuencia jurídico penal a la conducta humana, presupone la concurrencia de todos los elementos configurativos del injusto típico, y como en la estructura del tipo, el elemento subjetivo es el que determina la orientación del comportamiento; por lo tanto, siendo el eje rector de la dirección de la voluntad, ello impone ponderar los efectos que se derivan de las modalidades en las que dicho elemento subjetivo se modifica, altera o anula en la manifestación del fenómeno o hecho concreto.

Por consiguiente, apareciendo mencionado el desistimiento en los argumentos señalados del casacionista, en razón de habérselo mencionado como criterio empleado para fundamentar la resolución, es preciso verificar si los hechos acreditados se adecúan a la previsión legal contemplada en el Art. 26 Pn., determinando la eventual relevancia y decisividad del mismo en orden a su aplicación en el caso de autos.

Dos son los elementos exigibles para configurar el desistimiento Art. 26 Pn., la voluntariedad y la eficacia; en el caso de mérito, es evidente que se ha configurado el segundo, ya que el propósito criminal, cuál era la entrega y potencial distribución de la droga a los internos del centro de readaptación, dicha finalidad resultó interrumpida, abortándose también la vulneración del bien jurídico protegido.

Resta determinar si la voluntariedad ha operado también, o si lo ha sido parcialmente, en cuyo caso cabría ponderar sus efectos.

El desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación, aunque puede, y es involuntario si no quiere, porque no puede, en cuyo caso la imposibilidad puede ser total, si medió un factor externo que se lo impide, en cuyo caso se podría perfilar una tentativa en los delitos de resultado; o bien, la voluntariedad en el desistimiento puede ser parcial, si aún frente a una causa externa, el sujeto puede optar entre persistir en el comportamiento o renunciar a él; estas valoraciones doctrinarias son objeto de diversas teorías, resaltando lo que al respe o apunta Claus Roxin, al sostener que la voluntariedad del desistimiento solo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una valoración positiva, criterio que impone atender a las razones que llevan al desistimiento al delincuente, y la valoración jurídica que amerita la conducta así manifestada (autor citado por Santiago Mir Puig: "Derecho Penal Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona 2002, págin 351)

En el caso que nos ocupa, se está ante un supuesto en que la determinación del imputado adquiere relevancia jurídica, pese a no haber operado plena y espontáneamente la voluntariedad, toda vez que la ruptura en la prosecución del delito se vio influenciada, aunque no determinada totalmente, por factores externos, es decir, que la particular forma en que se configuró el hallazgo de la sustancia, provino de la confesión espontánea y entrega de la misma por parte del procesado, siendo éste un aspecto digno de valoración, toda vez que la requisa como causa externa, no llegó a concretarse, por lo que la solución de continuidad en la prosecución del ilícito provino de una decisión del encausado, margen de valoración dado por la delimitación fáctica y temporal acreditada en la sentencia.

En consecuencia, habiéndose establecido circunstancias que alteraron el curso final del ilícito, es procedente estimar que la voluntad externada por [...], fue lo que incidió eficazmente en su interrupción, con lo que se habría perfilado la eficacia del desistimiento Art. 26 Pn.; y, con respecto a la voluntariedad, es un elemento que no tuvo manifestación plena, en razón del interrogatorio de los agentes policiales y la potencial requisa a la que sería sometido.

Las circunstancias apuntadas, impiden que el desistimiento le reporte al imputado los efectos excluyentes previstos por el precepto citado (Art. 26 Pn.), de donde su valoración positiva habría permitido estimar configurada la conducta en su modalidad atenuada, mas no habiendo operado su configuración plena, persiste como objeto de reproche el ilícito calificado correctamente por el sentenciador, de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico Art. 34 Inc. 3 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, adecuación típica que se mantendrá por carecer de relevancia jurídica suficiente el desistimiento, tal como antes se analizó.

Por consiguiente, la pretensión del impugnante, destinada a calificar la conducta como delito de Tráfico Ilícito Art. 33 Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, no es atendible."