POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO

DIFERENCIAS ENTRE EL TIPO PENAL Y EL DE TRÁFICO ILÍCITO

"Se ha generado, por parte del recurrente, una amplia discusión que tiene como eje central, la tipicidad de la conducta desarrollada por la imputada, en tanto que el hecho debió merecer la calificación de TRÁFICO ILÍCITO, Art. 33 de la LRARD, y no POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, tal como se verificó en la decisión judicial.

Sentado lo anterior, y como consecuencia de la polémica aquí suscitada, es necesario conceptualizar de manera bastante precisa los tipos penales cuestionados, es decir, POSESIÓN Y TENENCIA -CON FINES DE TRÁFICO- y TRÁFICO ILÍCITO, habida cuenta que se comentan y analizan dos figuras punitivas que han sido configuradas de manera bastante amplia por la regulación especial, en tanto que el legislador en su libertad de configuración y al pretender abarcar el máximo de conductas a reprimir, generó una imprecisión en los términos, complicando así, la interpretación y aplicación de las citadas figuras. Sin embargo, es indiscutible que ambas figuras, son de peligro abstracto,

En primer término, si abordamos el TRÁFICO ILÍCITO, se observa que según el Art. 33 de la LRARD, se ha regulado así: "El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expidiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años."

Es evidente que aquí la ley reprime diversos verbos rectores, sin embargo, se delimitará el estudio de los núcleos únicamente al relativo al transporte.

Al auxiliarnos de la doctrina, puede señalarse que dicho concepto ha sido definido en los términos que a continuación se expone: "llevar las cosas o personas de un lugar a otro." (Cornejo, Abel. "Delitos de Tráfico de Estupefacientes." P. 77) Ahora bien, esta definición lingüística, debe ser adecuada al ámbito del Derecho Penal, de manera tal, que puede construirse en los siguientes términos: "Trasladar droga tóxica o estupefaciente de un punto a otro con ulterior finalidad de transmisión a otro y otros y puede hacerse mediante el uso de cualquier vehículo o medio de locomoción, siendo menester acreditar una intención ajena a la mera consumación y próxima al dolo de comercio o de entrega." (Op. Cit.)

Cuando buscamos el significado jurídico del término "tráfico", se debe referir primeramente a las disposiciones contenidas en la Convención Única de Estupefacientes y a las del Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas, instrumentos que lo definen como las operaciones de adquisición, enajenación, importación, exportación, depósito o almacenamiento de la sustancia ilícita. Concepción que se encuentra en armonía con la Legislación Especial. Obviamente, en materia penal, el significado del término "tráfico", excede su concepción mercantilista originaria, entendida como comercio, negocio, sino que tal concepto tiene un significado de gran amplitud que comprende toda actividad susceptible de trasladar la droga, de una persona hacia otra, con contraprestación o sin ella.

A propósito del verbo rector transportar, a criterio de esta Sala, debe precisarse que este núcleo se comprenderá como un elemento normativo del tipo penal y no como uno descriptivo; es decir, no interesa para los efectos de la interpretación de la Ley, lo que el común de las personas comprende como transportar, sino que desde una interpretación sistemática de la LRARD, se infiere que transportar supone trasladar un objeto mueble de un lugar a otro, pero además, este traslado debe estar acompañado de un ánimo especial, el cual es, participar en el ciclo de la droga.

Si bien es cierto, en anteriores y reiterados pronunciamientos previos al presente, se entendía como el mero traslado de la droga de un punto a otro; a partir de la actual reflexión, considerar la concurrencia del dolo de tráfico y sobre esta base, matizar los casos venideros.

Ahora bien, esta figura no se agota a través de ese único elemento normativo, sino que además se acompaña del dolo de tráfico, es decir, el propósito subjetivo de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta; incluso la intención puede abarcar la acción de donación, que obviamente no persigue un fin netamente lucrativo. Aquí pues, subyace un propósito comercial indiscutible, que es precisamente el fin que se persigue y que conforma el ciclo económico de la droga. Entonces, en toda actividad de tráfico ilegal de drogas, materias primas, plantas o semillas es claro que converge el propósito de lucro, por ello, no cabe duda que esta actividad trae aparejada la intención de comerciar, es decir, negociar ya sea comprando, vendiendo o permutando mercancías.

Finalmente, en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Por otra parte, figura el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, que el Art. 34 de la LRARD, regula así: "El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años. Cualquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión. Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave."

La norma criminaliza la acción de posesión de droga, entendiéndose por lo tanto que tenencia es la relación de la droga con quien la detenta, pero en un ámbito estrecho de inmediación corporal, así cuando la ley hace referencia a la tenencia debe entenderse que la droga está en relación corporal con quien ejerce un ámbito de dominio sobre ella, ya que puede expresar actos dispositivos sobre la misma.

A partir de ese contexto, es oportuno recordar que el artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, este supuesto tiene tres modalidades diferentes: 1°. Si la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2°. La sustancia es mayor de dos gramos; y, 3°. Es indiferente o no interesa la cantidad de droga, sino que la conducta penalmente relevante se determina a través de la finalidad de narcotráfico.

Céntrese la atención en el tercer supuesto, es decir, la posesión con aquellos fines. Así pues, debe considerarse que, el concepto de posesión tiene, en gran parte, un origen jurídico penal con criterios civiles. No obstante ello, cuando se vincula este término con delitos de drogas, se comprende que se encuentra de alguna forma sometido al ámbito de detentación del agente, esto es, a la opción y posibilidad de disposición sobre la droga o el dominio funcional de la cosa. Entonces, son dos elementos que convergen para considerar como típica la posesión de la droga: el objetivo, que exige la tenencia o la posesión de la sustancia; y el subjetivo, que es su preordenación al tráfico o distribución a terceros. Esto indica que el infractor deberá tener conocimiento del carácter perjudicial de la sustancia objeto de tráfico y además, concurrir su intención de expandir tal objetivo.

Ahora bien, la expresión "con fines de tráfico", ciertamente ha encontrado a lo largo de las opiniones de los operadores de justicia, desacuerdos sobre cuáles son los verdaderos fines a los que atañe la disposición en comentario; de modo que, con el objetivo de precisar esta terminología y clarificar la discusión, en opinión de esta Sala, los fines a los cuales debe orientarse son aquellos destinados a la expansión del consumo ilegal, así como ser objetivamente idóneos para difundir el consumo. Entonces, la comprobación del elemento subjetivo, para este caso, se debería atender a los siguientes elementos: la verificación de la droga poseída, la personalidad del poseedor, es decir, si se trata de un toxicómano, el lugar concreto de su hallazgo y finalmente, la intervención de instrumentos para el consumo, conservación y transporte.

Para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se requiere la acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, esto es, la propia tenencia o posesión de la sustancia; como del elemento subjetivo, correspondiente al ánimo de tenerlo y además la posterior intención de transmitir la droga -total, parcial, gratuita u onerosamente- a un tercero. De tal suerte, para concluir de forma inequívoca que la sustancia se encamina a realizar cualquiera de las conductas contenidas en el Art. 34 de la citada ley, esto es, con fines de tráfico, no basta el elemento objetivo, sino que debe existir también un plus que se exige a la posesión y tenencia como mero hecho material: que inequívocamente posea una finalidad inmediata a las actividades de tráfico general; es decir, los actos tendrán como propósito el tráfico ilegal de estupefacientes para abastecer el consumo de terceros."

TRANSPORTE DE LA DROGA A UN CENTRO PENITENCIARIO

"Demarcadas las figuras en cuestionamiento, es procedente retomar los hechos del caso concreto y a partir de éstos, verificar la labor de subsunción.

Según consta en la sentencia en comentario: "... Que el treinta de enero del dos mil diez, a las once horas con veinte minutos, se hizo presente la señora [...] a visitar un interno y cuando se encontraba en el área de guardia de prevención, en el interior del centro penal se notó nerviosa y al pasar sobre la silla scanner corporal, no se sentó como el lineamiento de uso de dicho aparato lo exige, optando la señora registradora […], por realizarse un chequeo con el detector de metales Garret, a la altura de sus genitales fue en ese momento que la señora visitante manifestó voluntariamente sin coacción alguna que, trae un objeto oculto en su vagina, por lo que fue llevada al baño que está continuo a la guardia de prevención en donde voluntariamente se extrajo en presencia de la registradora antes mencionada, un objeto en forma cilíndrica sujeto con cinta adhesiva aislante, quedándose desde ese momento la señora registradora con la custodia del objeto, dando aviso inmediatamente al señor inspector […], quien se desempeña como Jefe de Servicio y quien realizó la llamada a la División Antinarcóticos, (...) En vista del resultado obtenido se le comunicó a la señora [...] que iba a quedar detenida por el delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas ...".

En resumen, la imputada desplazó dentro de una cavidad corporal -se desconoce si está acción fue motivada por una coacción previa o atiende a motu proprio- la sustancia ilícita para lograr así la pretendida clandestinidad. Hasta aquí, es claro que prima el verbo rector transporte; sin embargo, en el transcurso de la acción renuncia del fin perseguido, cual es, lograr la distribución a un tercero. Esta conducta concreta, según el entendimiento del sentenciador, en tanto que presentó una sección de acciones, mereció la calificación de POSESIÓN TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO.

A raíz de esa decisión, esta Sala elabora las siguientes consideraciones:

Existió una dualidad de acciones claramente distinguibles y fraccionadas: a) Transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir el fin de comercialización o distribución ulterior, objetivo que conforma el espíritu del Tráfico Ilícito.

Sobre este punto en particular, es preciso remitirse a las decisiones referencias 60-CAS-2011 y 110-CAS-2012, pronunciadas los días diecisiete y ocho de julio del año dos mil trece, respectivamente, en las cuales se señaló que ciertamente ambas, en casos como el presente, es aplicable la figura del Art. 26 del Código Penal, en tanto que existe una voluntariedad destinada a no alcanzar la consumación de la distribución de la droga a los internos del Centro de Readaptación y la eficacia, de renunciar al propósito criminal.

a) Transporte.

Para el caso de autos el transporte de la droga, se identifica como el acto ya ejecutado, que no puede ser soslayado o pretender una adecuación más benévola. Ello es así, en tanto que la más consolidada doctrina, considera las conductas atentatorias contra la Salud Pública, como de mera actividad, es decir, aquellas que por su enorme trascendencia suponen una acción sin resultado físico o material, pero aún frente a esta particularidad, siempre existe un desvalor de resultado, pues el delito se consuma cuando se ejecuta la conducta negativa."

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DEL IMPUTADO

"b) Abandono del fin perseguido.

Conducta que puede ser denominada como: "Desistimiento de la distribución".

Aquí, ciertamente, toma relevancia para la graduación de la pena: si hubiera sido completado el ciclo y entregado a un tercero, habría Tráfico Ilícito. Pero, para el caso concreto, la voluntariedad de resistir a este fin, es trascendente, de manera tal que la consecuencia jurídica de su acción no puede ser elevada al mismo nivel de sanción que al del Tráfico Ilícito. Ello es así, de acuerdo al Art. 26 del Código Penal y además a una penalidad más baja, según el básico principio de proporcionalidad de las penas, el cual opera fundamentalmente en la relación entre la conducta jurídica negativa y la consecuencia de la misma. Es decir que, al existir un marco en la pena, los Jueces pueden aplicar aquella que estimen conveniente dentro de las reglas que el Código Penal establece, según concurran o no circunstancias que determinan una mayor o menor proporción de lesividad para el bien jurídico o de culpabilidad del sujeto. En ese entendimiento, el operador judicial dispone de libertad para aplicar proporcionadamente las circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido para decidir la pena concreta, debiendo razonarlo así en su decisión. ("Lecciones de Derecho Penal. Parte General." Gómez de la Torre, Ignacio Berdugo Et. Al. Edit. Praxis, 2^a Edic. Barcelona 1999, P. 62)

A esta circunstancia del desistimiento, que obviamente opera en beneficio de la sanción a imponerse, resulta relevante para el presente caso, el lugar específico en el que ocurrió la acción de renunciar a finalizar la distribución a terceros: en el interior de un Centro Penitenciario. Es precisamente esta circunstancia, la que refuerza el criterio que se ha venido discutiendo a lo largo de la presente: la imputada responde por el acto ya ejecutado, esto es, el traslado de la sustancia; pero en atención a que su actuar fue impulsado por la voluntad de no repartir esta sustancia a algún recluso destinatario, se obstaculizó el fin de comercialización ulterior, teleología del Tráfico Ilícito, regulado por el Art. 33 de la LRARD.

Considera esta Sala, que el desistimiento sí puede admitirse como un elemento que incide en la adecuación de la pena para el autor, cuando éste ha decidido voluntariamente no continuar la ejecución del hecho delictivo, es decir, cuando su actuar se detiene por un comportamiento activo de su parte que demuestra una voluntad de no realizar lo prohibido por la norma, valga aclarar, para los supuestos fácticos en que dicha figura sea cometida dentro de un Centro Penitenciario. En el presente caso, la entrega de la droga obedeció a un acto voluntario de [...]. En ese entendimiento, el plan de la autora, que correspondía a distribuir la droga para lo cual la transportaba oculta en su cuerpo, no se alcanzó, en tanto que existió voluntad y eficacia, tal como se anotó previamente.

Debe señalarse pues, que la reacción punitiva se centra sólo en los comportamientos objetivamente identificables, es decir, aquellas conductas de carácter exterior que por su peligrosidad, para los bienes jurídicos protegidos por la norma, son merecedoras de prohibición y sanción penal. Estos supuestos considerados por la norma penal como delictivos, son producto de una acción. En el supuesto estudiado, se estima de interés penal, los casos en donde la voluntad que rige la acción determina la comisión del delito.

A consecuencia de ese desistimiento de participar en el ciclo económico de la droga, la acción merece una calificación menos severa, correspondiente a la POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, como lo ha dispuesto en su razonamiento el sentenciador: "... EL TRIBUNAL SOSTIENE QUE NO ESTAMOS DENTRO DEL SUPUESTO DE Tráfico Ilícito, regulado en el Art. 33 de la LRARD (...) dicha droga era conducida por la imputada (...) para ponerla a disposición del interno a quien pretendía visitar en el referido Centro Penal, para lo cual ocultó dicha droga en el interior de su vagina para poderla ingresar, por lo que la conducta de la acusada, encaja en el supuesto de POSESIÓN Y TENENCIA DE DROGA CON FINES DE TRÁFICO, previsto en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD ...2."

CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DEPENDE DE CADA CASO PARTICULAR

“Aquí, es importantísimo precisar que la adecuación de la conducta al Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, obedece a la particular circunstancia del lugar del hallazgo (Centro Penitenciario), la voluntariedad indiscutible de no continuar con el plan criminal trazado y la eficacia de haber interrumpido el ciclo de la droga. Ello no supone que, de manera automática, la abundante casuística deba ser resuelta de esta forma, sino que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo de las circunstancias que concurran en los futuros casos a discutir y de acuerdo a las particularidades de cada conducta jurídica negativa, realizar la calificación a que según la tipicidad corresponda.”

CORRECTA ACREDITACIÓN DE HECHOS AL TIPO PENAL

"Como último punto, es indispensable abordar la temática sobre la jurisprudencia que la Sala previamente ha dictado.

En supuestos fácticos como el presente, esta Sala acordó en aquella oportunidad la concepción atinente a que, invariablemente el hecho de transportar la droga al interior de un centro penal, se adecuaría al delito de TRÁFICO ILÍCITO, según el pronunciamiento referencia 108-CAS-2010, que provocó en aquel momento un giro interpretativo.

Ahora bien, frente a consideraciones como la presente, esto es, en casos de desistimiento de distribuir la droga dentro de un centro penal, es incuestionable que la jurisprudencia debe adaptarse a esta realidad, pues a fin de no construir meras respuestas simbólicas, paralelamente habrán de alzarse soluciones jurídicas, que deban contemplar estas mutaciones.

Como corolario de todo ello, considera esta Sala, que la labor de subsunción agotada por el Tribunal de Sentencia de Chalatenango, es la acertada, de manera tal, que no procede acceder a la petición del recurrente, la cual consiste en modificar la calificación jurídica efectuada por el A Quo."