ALZAMIENTO DE BIENES

ASPECTOS JURÍDICOS Y DOCTRINARIOS SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

“El tribunal advierte un potencial vicio insubsanable en el trámite del proceso penal de mérito, el cual es de carácter procesal y atañe a la legitimación activa para ejercer la acción penal, al tipo de acción ejercida y el tipo de proceso penal seguido a efecto de la determinación de responsabilidad por una de las dos figuras típicas en que se ha subsumido la conducta atribuida a la imputada, por lo que se atenderá primero a esa potencial infracción y luego se resolverán los puntos apelados, según sea necesario.

1.- RESPECTO DEL DELITO CALIFICADO DEFINITIVAMENTE COMO ALZAMIENTO DE BIENES

1.1.- La acción, como tal, es el derecho de presentar una pretensión ante el ente jurisdiccional para que éste le dé alguna respuesta dentro del rango legislado – no necesariamente la respuesta esperada por el pretensor e, incluso, no necesariamente una de fondo, en tanto se han regulado salidas alternativas en el proceso penal que permiten la finalización del proceso antes de la etapa en que se dicta la sentencia definitiva (verbigracia la conciliación o el sobreseimiento, por cualquiera de las causas regladas).

Por cuestión de preferencia procesal se suele hacer una distinción en el ejercicio de la acción, según sea la materia de la pretensión para cuya resolución se utiliza– acción penal, acción civil, acción laboral, acción administrativa, etc.- y, en el caso específico del proceso penal, se ha hecho una división artificiosa entre “acción penal pública”, “acción penal pública previa instancia particular” y “acción penal privada” cuya base no está asentada sobre la materia, el bien jurídico protegido por los delitos que se promueven por una o por otra, sino por razones de interés del Estado en la persecución de las figuras penales.

A éstas se les reconoce la capacidad de causar un perjuicio que amerita una posible intervención del Estado mediante el derecho penal, pero no constituyen prioridades en la lista de delitos que el Estado desea prevenir/reprimir y respecto de los cuales despliega toda la potencialidad de sus facultades. El legislador ha hecho una distinción respecto de la legitimación activa, esto es la vinculación específica entre el proceso y el actor, la cual está regulada claramente en la ley.

En el orden advertido, conviene determinar, mediante el estudio de las potestades otorgadas a la institución fiscal y a los particulares, a fin de determinar cómo funciona esta figura en el ámbito procesal penal salvadoreño.”

FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA NO ES COMPETENTE PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL PRIVADA QUE PROCEDE ÚNICAMENTE POR ACUSACIÓN DE LA VÍCTIMA

“1.2.- Las facultades y atribuciones de la Fiscalía General de la República se encuentran regladas por disposiciones constitucionales, por su Ley Orgánica y, en el proceso penal, por el Código Procesal Penal.

En el art. 193 de la Cn., se desarrollan las obligaciones, atribuciones y deberes que el constituyente encomendó a esta institución; para lo que interesa al proceso penal, resaltan las reguladas en las facultades 3ª y 4ª de esa disposición constitucional así:

“Corresponde al Fiscal General de la República: […]

3º Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en la forma que determine la ley;

4º Promover la acción penal de oficio o a petición de parte;”

Al no hacerse distinción alguna en la facultad 4ª, podría pensarse que la facultad de promoción de la acción cuando se trate de la tutela jurisdiccional penal, corresponde en exclusiva y en su totalidad a esta entidad estatal, sin que se haga distinciones entre acción privada y acción pública, vedando así la posibilidad no solamente de que haya figuras penales cuya acción no pueda ser ejercida por la fiscalía sino, además, impidiendo que lo sean por particulares, incluyendo la víctima.

Lo anterior constituye una interpretación insuficiente e inadecuada del precepto constitucional que limitaría en exceso al legislador e impondría una carga enorme a la Fiscalía, amén de minimizar a la víctima impidiendo su activa participación en el proceso y, en especial, la tutela de intereses que, en muchas ocasiones, le interesan más que al Estado.

La interpretación sistemática del precepto no presenta mayor dificultad y ha generado la regulación de una distinción procesal en la legitimación activa para ejercer el derecho de acción – es decir, el derecho que se tiene de presentar una pretensión ante el órgano jurisdiccional y hacerle funcionar, a efecto de arribar a un pronunciamiento, que no necesariamente será favorable a los intereses del pretensor – que culminó en la distinción entre la acción pública – entendida por aquella cuya legitimidad activa detenta la fiscalía general de la república, ya sea sin requisito previo alguno o previa instancia del particular – y la acción privada – reservada con exclusividad al particular.

Sobre estas dos potestades, hay en la jurisprudencia constitucional una acotación que permite considerar la necesidad de sujeción de su desarrollo a la ley:

El rol penal que nuestra Constitución prescribe al Fiscal General de la República implica ejercer –entre otras– las atribuciones de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y la acción penal, así como dirigir la investigación del delito (ords.3° y 4° del art. 193 Cn.). Estas atribuciones, que son complementarias entre sí, se encuentran supeditadas al cumplimiento de los principios de legalidad –la sujeción a la Constitución y a las leyes– y de imparcialidad –la actuación con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados–.” [Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad referencia 5-2001 Ac. dictada a las 9:50 horas del 23 de diciembre de 2010.]

Esta interpretación claramente señala que el desarrollo de las facultades consignadas en esos dos ordinales se encuentra en la ley, por ende es un error considerar como premisa que la acción penal será siempre ejercitada por la representación fiscal; antes bien, debe determinarse si en la regulación secundaria se hacen distinciones que permitan aclarar el punto.

Efectivamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República que actualmente se encuentra vigente en nuestro país, se determinan las competencias del ente fiscal así:

“Son competencias de la Fiscalía General de la República: defender los intereses del Estado y de la sociedad; dirigir la investigación de los hechos punibles y los que determinen la participación punible; promover y ejercer en forma exclusiva la acción penal pública, de conformidad con la ley; y desempeñar todas las demás atribuciones que el ordenamiento jurídico les asigne a ella y/o a su titular.”

El precepto citado mantiene la idea de la exclusividad del ejercicio de la acción para la institución fiscal, pero únicamente respecto de la denominada “acción penal pública”, porque el legislador realiza la distinción con la acción penal privada, misma que, partiendo de la redacción de la disposición orgánica, no es competencia de la Fiscalía General de la República.

1.3.- En concordancia con la Ley Orgánica antes citada, el art. 17 Pr. Pn. contiene regulación específica respecto de los tipos de acción reconocidos en el proceso penal vigente; para efectos de la presente resolución se citan los incisos primero, segundo y final, así:

La acción penal se ejercitará de los siguientes modos:

1) Acción pública.

2) Acción pública, previa instancia particular.

3) Acción privada.

La Fiscalía General de la República está obligada a ejercer la acción penal pública, para la persecución de oficio de los delitos en los casos determinados por este Código, salvo las excepciones legales previstas; asimismo, cuando la persecución deba hacerse a instancia previa de los particulares. […]

En todo caso, si transcurrido cualquiera de los plazos indicados el funcionario competente de la Fiscalía General de la República no se pronuncia sobre los requerimientos de la víctima respecto al ejercicio de la acción penal, se producirá de pleno derecho la conversión de ésta.”

Este precepto legal claramente nos indica que existen en el proceso penal tres tipos de acción: (i) la acción penal pública “a secas”; (ii) la acción penal pública que requiere de previa instancia por el interesado – víctima u ofendido – y (iii) la acción penal privada.

Además, se regula la obligación de promoción de la acción por parte de la Fiscalía General de la República, pero exclusivamente para los delitos de acción pública, ya sea sin otro matiz o aquella que requiere previa instancia particular. De nuevo se deja por fuera la acción privada, no acordando a la institución fiscal la facultad de ejercerla.

Incluso, se dispone la conversión de delitos que, en principio son de acción pública, a privada, para legitimar a la víctima a su persecución cuando el ente fiscal infrinja los plazos que se le establecen para responder a los requerimientos que le haga el interesado en la persecución de estos delitos.

La acción penal privada se regula en el art. 28 Pr. Pn., disposición que determina la exclusiva persecución de una lista taxativa de delitos únicamente mediante acción privada, cuyo tenor es el siguiente:

Serán perseguibles sólo por acción privada los delitos siguientes:

1) Los relativos al honor y a la intimidad, excepto los delitos de allanamiento de morada y de lugar de trabajo o establecimiento abierto al público.

2) Hurto impropio.

3) Competencia desleal y desviación fraudulenta de clientela.

4) Los relativos a las insolvencias punibles.

5) Los delitos de acción pública que hayan sido convertidos a tenor de los Arts. 17, 19 y 29 de este Código.

En estos casos se procederá únicamente por acusación de la víctima, conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

El último inciso de la norma citada claramente establece una exclusiva legitimación procesal activa para la promoción de la acción pública pues solamente procede por “acusación de la víctima” es decir, que el proceso penal en este caso no puede ser promovido por la representación fiscal, sino, únicamente mediante la participación de la víctima; cosa distinta es la capacidad de postulación, el código procesal penal impone a la víctima la necesidad de actuar por medio de un apoderado especial que sirve de acusador particular, de conformidad con el art. 118 Pr. Pn., que obliga a la aplicación de los arts. 107 a 117 Pr. Pn., atinentes a la participación de la víctima en el proceso penal de acción pública por medio de un apoderado especial – querellante – lo que se corrobora en el art. 439 inciso uno Pr. Pn., que se lee:

“Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, debe presentar la acusación, por sí o mediante apoderado especial, directamente ante el tribunal de sentencia, cumpliendo con los requisitos previstos en este Código para la acusación.”

La legislación, entendida armónicamente, permite la apreciación de una clara distinción entre la legitimación procesal activa para promover los delitos de acción pública de aquellos que se consideran de acción privada, pues ha otorgado primacía a la Fiscalía General de la República para que ejerza los primeros pero le ha negado totalmente el ejercicio respecto de los segundos, a diferencia del código procesal penal de 1998, de reciente derogatoria que contenía supuestos específicos y extraordinarios en los cuales el ente fiscal participaba en la promoción de la acción privada cuando los delitos que solamente pueden perseguirse por esta vía tenían por víctima a un funcionario de aquellos determinados en la legislación; sin embargo en el actual código procesal penal, se eliminó tal disposición y se ha negado totalmente el ejercicio de la acción privada por parte de la fiscalía general de la república.”

INCLUSIÓN COMO DELITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR Y ANTE TRIBUNAL DE SENTENCIA ES POR DISPOSICIÓN EXPRESA DEL LEGISLADOR

“1.4.- En cuanto al proceso penal bajo estudio, se advierte que una de las figuras de subsunción penal atribuidas a la procesada es el delito que se ha calificado definitivamente como ALZAMIENTO DE BIENES, el cual se ha regulado en el art. 241 Pn., que se encuentra inserto en el CAPÍTULO III “INSOLVENCIAS PUNIBLES”, del TÍTULO XIII del LIBRO SEGUNDO, parte especial del Código Penal.

Ya se ha indicado que el art. 28 del actual código procesal penal, que ha sido citado en su totalidad en la presente resolución, lista los delitos de acción privada, pero, para los efectos del presente proceso interesa clarificar el tipo de acción necesaria para iniciar un proceso penal por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES.

En razón de ello citamos la parte de la disposición aplicable específicamente:

“Serán perseguibles sólo por acción privada los delitos siguientes: […]

4) Los relativos a las insolvencias punibles.”

En el art. 28 del código procesal penal de reciente derogación se encontraba un catálogo parecido de delitos reservados exclusivamente a la persecución por acción privada, con la salvedad que en el número 4 solamente se regulaba el delito de CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, mientras que el legislador decidió ampliar el catálogo para incluir a los otros dos delitos del capítulo; por consiguiente, son de acción privada los delitos de ALZAMIENTO DE BIENES, QUIEBRA DOLOSA y CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS.

Tal inclusión nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, tampoco tiene nada que ver el origen de la obligación, sino por disposición expresa del legislador.

Lo anterior significa que el delito de ALZAMIENTO DE BIENES sigue una vía procesal especial determinada por el legislador promovido por exclusiva actividad de las víctimas mediante acusación particular y directamente ante un tribunal de sentencia, sin intervención de la representación fiscal.”

IMPOSIBLE PROCESAR JUNTOS UN DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA CON UNO DE ACCIÓN PRIVADA

“No es posible utilizar como justificación de la participación de esta entidad estatal la concurrencia de una potencial figura penal de acción pública pues ya en el art. 60 Pr. Pn., inciso final se dispuso una regla de excepción a la conexidad de delitos, por lo que se cita el tenor de la disposición:

“No se acumularán procedimientos por delitos de acción pública con procedimientos por delitos de acción privada.”

El legislador, atendiendo a la distinta naturaleza del proceso de acción privada, diferente finalidad, distinto modo de promoción, diferente legitimación activa para promover el proceso y diferencia en las disposiciones aplicables así como el interés diverso del Estado para la protección de los intereses en juego, advierte que no se deben procesar juntos un delito de acción pública con uno de acción privada.

1.5.- Debe advertirse que, inicialmente, la representación fiscal promovió la acción penal por un delito de acción pública, que era el de ESTAFA AGRAVADA y que fue en la audiencia preliminar, que se modificó la calificación del delito a ALZAMIENTO DE BIENES, misma que se declaró definitiva en la sentencia.

Si bien en aquél momento se manifestó oposición por parte de la querella y la representación fiscal durante el planteamiento de incidentes, a modo de revocatoria por estimar que era más adecuada la calificación de ESTAFA que la de ALZAMIENTO DE BIENES, recurso que fue resuelto en sentido negativo, no hubo posterior oposición ni consideraciones adicionales, especialmente respecto de la vía procesal elegida para la continuación de esa acción y, posteriormente, durante el transcurso de la vista pública, la defensa solicitó la subsunción del delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES en el de ALZAMIENTO DE BIENES, a lo que se opusieron tanto la querella como la parte fiscal motivando ambos la concurrencia de cada figura típica en momentos distintos, primero la DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES y, en una oportunidad posterior, el de ALZAMIENTO DE BIENES.

Con ello se corrobora el abandono de la postura que defendía la subsunción en el delito de ESTAFA AGRAVADA y la adopción de la persecución penal por los dos delitos antes indicados.

Ante esto debe señalarse que la representación fiscal no tenía facultades legales para promover ni proseguir un delito específicamente regulado como de acción privada, por la vía ordinaria del proceso penal diseñado para el juzgamiento de delitos de acción pública.”

NULIDAD DEL PROCESO POR PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN POR QUIEN NO TIENE DERECHO A HACERLO Y EL CONOCIMIENTO DEL PROCESO POR UN TRIBUNAL QUE NO TIENE COMPETENCIA MATERIAL-FUNCIONAL PARA ELLO

“1.6.- Lo anterior requiere del análisis del art. 346 inciso primero n° 1 y 3 e inciso segundo Pr. Pn. cuyo tenor es el siguiente:

“El proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

3) La falta de acusación o falta de capacidad para acusar en los delitos de acción privada, y la falta de solicitud de instancia particular en los delitos que se exija la misma, salvo los casos de excepción que se expresan en este Código.

Las nulidades absolutas comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, producirán la invalidez de todo el proceso, sin embargo en el caso de antejuicio la nulidad sólo se decretará respecto de aquel que goza del mencionado privilegio constitucional si hubiesen más imputados procesados que no gozaren de dicho privilegio; y en los casos previstos en los numerales 5, 6, y 7 se invalidará el acto o diligencia en que se hubiere producido la infracción y los que sean conexos con estos; en tales casos deberán reponerse en la forma establecida en el artículo anterior.”

El legislador dispuso que, cuando en un proceso penal por un delito de acción privada no haya acusación o quien la interponga (o la prosiga, por ello la excepción consignada en el art. 312 n° 2 Pr. Pn.) no tenga legitimidad activa para hacerlo, el proceso será nulo y produce como sanción la invalidez de todo el proceso.

1.7.- Las nulidades absolutas no solamente no pueden convalidarse sino que, por disposición expresa contenida en el art. 347 Pr. Pn., deben ser declaradas, incluso de oficio, en cualquier estado o grado del proceso. La particular redacción del artículo resalta la obligatoriedad de esta declaratoria, pues se utilizó lenguaje taxativo en oposición a la discrecionalidad o simple facultad para declararla según se observa en el primer inciso se la disposición:

“Las nulidades absolutas señaladas en el artículo anterior no podrán cubrirse ni aún con expreso consentimiento de las partes y deberán declararse a pedimento de éstas o de oficio, en cualquier estado o grado del proceso.”

Para declararlas debe atenderse al contenido del art. 345 Pr. Pn. que se lee:

“Ningún trámite ni acto de procedimiento será declarado nulo, si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; y aún en este caso no se declarará la nulidad si apareciere que el defecto que la motivó no ha producido ni puede producir perjuicio o agravio al derecho o defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido.

La nulidad de un acto cuando sea declarada, invalidará sólo los actos posteriores que dependan de él, siempre que la invalidez sea indispensable para reparar el agravio de la parte que lo alega. Al declararla, el juez o el tribunal determinarán, además, a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanzan la nulidad por conexión con el acto anulado. Bajo pretexto de reponer los actos anulados, no podrá retrotraerse el proceso a fases precluidas, salvo cuando ello resulte inevitable.

Declarada la nulidad deberá procederse a la reposición del acto siempre que sea posible, renovándolo, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido.

La declaratoria de nulidad no afectará la detención provisional, salvo que la nulidad afecte la fundamentación de la misma.”

Se imponen pues, unos parámetros mínimos para examinar la necesidad de anular un acto o – si es imperativo – todo el procedimiento, en virtud del principio de conservación de los actos procesales.

Debe distinguirse entre formalidades esenciales y meras formalidades de organización para identificar cuáles son las infracciones insalvables en el proceso penal; en el presente caso, se observan dos infracciones de carácter fundamental: la promoción de la acción por quien no tiene derecho a hacerlo y el conocimiento del proceso por un tribunal que no tiene competencia material-funcional para ello.

Ambas infracciones atañen primeramente a la seguridad jurídica, e incorporan una infracción directa a los arts. 2 y 3 Cn.

El art. 2 reseña el derecho de las personas a la seguridad, una de cuyas manifestaciones es, precisamente, la seguridad jurídica, el entendimiento de las reglas del juego sin repentinas variaciones en el ordenamiento jurídico que no devengan de los canales apropiados para modificarlo pero que se ve ciertamente infringida cuando se espera que un proceso se inicie o prosiga por la vía regulada y sea promovido y continuado por aquél a quien la ley otorga la legitimidad para ello, pero repentinamente una entidad estatal que carece de legitimidad promueva o prosiga el proceso penal y lo haga en un proceso penal ajeno al diseñado para el conocimiento de este tipo de delitos

El art. 3 Cn. reconoce la igualdad jurídica, en dos dimensiones, la igualdad en la formulación de la ley – que impide discriminaciones injustificadas cuando se crea una ley – y la igualdad ante los aplicadores de la ley – que es la que interesa en el presente caso – por cuanto los ciudadanos esperan que la ley se aplique por igual en todos los casos similares, salvo las excepciones dispuestas en la constitución, las leyes secundarias o requeridas por cuestiones de equidad o necesidad; pero en el caso de mérito, mientras otros ciudadanos han sido adecuadamente procesados por ALZAMIENTO DE BIENES solamente por ejercicio privado de la acción y directamente ante un tribunal de sentencia, al imputado se le ha sometido a un proceso sumamente irregular, habiéndose promovido la acción por quien no tiene derecho, proseguido el proceso diseñado para delitos de acción pública, ante tribunales manifiestamente incompetentes para conocerla acción privada (salvo el de sentencia, pero siguiendo las reglas del proceso penal de acción pública y habiendo llegado hasta esa etapa por vía ilícita).

Finalmente esas dos infracciones confluyen en una violación al debido proceso o proceso constitucionalmente configurado, específicamente en el art. 12 Cn., pues el imputado por un delito tiene derecho a un proceso apegado a las disposiciones legales vigentes y en el que tendrá todas las garantías para su defensa, lo que no ocurre si se le procesa por vía ordinaria y por acción promovida o continuada por el ente fiscal cuando debió serlo en un tribunal de sentencia por exclusiva vía privada, en tanto son procesos distintos, con finalidad y funcionalidad diferentes y responden a filosofías diametralmente opuestas, pues el proceso por acción privada, amén de sencillo y corto, busca, en principio, un modelo de justicia restitutiva, en el que primero se intenta siempre la conciliación y no se utilizan todos los recursos del Estado, sino aquellos de los que dispone el acusador, salvo alguna colaboración jurisdiccional, sin contar con que su función primordial es lograr el resarcimiento directo del daño causado a la víctima, pero esta función es ajena al proceso penal de acción pública, cuya principal función es heterocompositiva y en el prima el ejercicio de autoridad y los fines de prevención de la pena (general positiva en la conminación de la pena, la combinación de prevención general y especial durante el proceso y, en caso de condena, prevención puramente especial en la ejecución).

Este tipo de yerro no puede subsanarse, por cuanto cada paso subsiguiente en el proceso constituye una infracción adicional.

Ya que se ha advertido la existencia de un perjuicio grave, real y efectivo causado por la infracción o error de procedimiento detectado, que se ha comprobado que el legislador expresamente ha determinado como sanción la nulidad absoluta y la invalidez de todo el proceso, por cuanto el mismo legislador considera insubsanable el vicio, no se observa un modo distinto para reparar el daño causado por lo que se procederá a ANULAR EN SU TOTALIDAD EL PROCESO PENAL en lo que atañe al delito de ALZAMIENTO DE BIENES.”

IMPOSIBLE REPONER EL PROCESO POR VÍA ORDINARIA AL HABERSE INICIADO POR UN DELITO QUE REQUERIA INSTANCIA PÚBLICA Y HABER CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA A UNO DE INSTANCIA PARTICULAR

“1.7.- EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD

Calificado definitivamente el delito como ALZAMIENTO DE BIENES, su promoción y procesamiento requieren del ejercicio exclusivo de acción privada directamente ante tribunal de sentencia, por ende NO PUEDE REPONERSE EN VÍA ORDINARIA ni con participación del ente fiscal, lo anterior afecta a la sentencia definitiva en lo que atañe al delito de ALZAMIENTO DE BIENES, por cuanto obviamente desaparece de la existencia jurídica tanto la responsabilidad penal como la civil declaradas en el juicio así como la sanción en forma de pena de prisión o su sustitución por trabajo de utilidad pública.

No solamente ello, sino que la penalidad impuesta al procesado por este delito fue luego considerada por el juzgador como en concurso real con el delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES lo que afectó la pena impuesta ya que, aunque se impusieron penas de prisión individualizadas por cada delito, el juez a quo realizó una sustitución de la totalidad de la pena impuesta por trabajos de utilidad pública como condena única que abarcaba tanto el delito de ALZAMIENTO DE BIENES como el de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES, lo cual es un yerro insubsanable en la imposición de la pena que obliga a anularla al haberse tomado en cuenta el delito de acción privada con el de acción pública, siendo necesario que se reponga sin considerar el delito calificado definitivamente como ALZAMIENTO DE BIENES, pero se difiere resolver respecto de la reposición pues está pendiente de pronunciamiento el motivo de apelación atinente al delito de acción pública y no cabría la reposición en caso de que el apelante tenga razón.

También como consecuencia de la declaratoria de nulidad del proceso penal por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES, considera el tribunal de alzada innecesario resolver el motivo de apelación relacionado con la errónea aplicación del precepto legal del art. 241 Pn. en lo que atañe a la ausencia o no de obligación de hacer y en lo que se refiere al cumplimiento del requisito previo de procesabilidad pues, quedando a salvo el derecho de las víctimas para promover la acción penal privada en caso que lo estimen necesario, será en ese caso que el tribunal de sentencia a quien corresponda el examen de los requisitos para la promoción de la acción por tal delito, por cuanto debe recordarse que, en caso de que concurriese el defecto en el presente proceso penal, no lo sería por responsabilidad de la representación fiscal ni de la querella por cuanto en un principio habían requerido la persecución penal por un delito de acción pública bajo la figura de la ESTAFA AGRAVADA, que carece de requisito previo de procesabilidad.”