NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES
PRINCIPIOS QUE REGULAN LAS NULIDADES

“2.2. Previo a pronunciarnos sobre el fondo del asunto los suscritos magistrados consideramos necesario aclarar lo siguiente: El juez es el funcionario judicial que por mandato constitucional ejerce la función jurisdiccional, es por ello que la dirección del proceso le está confiada, debiendo ejercerla de acuerdo a lo que establecen las disposiciones de la constitución y las leyes, en consecuencia, su aplicación no pende de su arbitrio, así como tampoco, puede crear procesos, omitirlos restringirlos o ampliarlos, salvo cuando la misma ley lo autorice, de conformidad a los arts. 172 inc. 3 Cn. y arts. 2, 3 y 14 del CPCM.

2.3. De lo expuesto, se concluye que todo juez está obligado a resolver conforme a la constitución y las leyes, pudiendo únicamente desconocer estas últimas en aquellos casos en los cuales considere que contradicen la constitución, debiendo para ello declararla inaplicable a través de una resolución debidamente motivada, en la que se establezca el derecho constitucional infringido.

2.4. En ese sentido, la tutela judicial efectiva o el debido proceso se configura de acuerdo a los procesos previamente establecidos en la ley para cada caso en concreto y para que este se configure tienen que respetarse los derechos, principios y garantías que constitucional y legalmente les asisten a las partes; por su parte el derecho de audiencia y defensa se configuran cuando están en la posibilidad real de ejercerlos en un proceso (si así lo desean) imponiendo sus pretensiones a las de su contra parte.

2.5. Por su parte, la nulidad, en derecho procesal, representa una sanción que priva al acto procesal de sus efectos normales. Cuando el acto procesal no llena los requisitos de forma, aparece un defecto o falta de naturaleza procesal, que en el proceso puede coexistir con defectos de fondo, tales como las inexactitudes o errores de juicio. Las faltas formales pueden referirse a los actos de las partes, o del juez, o afectar la expresión del objeto litigioso, la forma del acto o el tiempo.

2.6. Un acto procesal es y debe declararse nulo cuando carezca de alguno de los requisitos que la ley exige para su constitución o cuando por no existir presupuesto legal, no produce los efectos jurídicos que debe producir o solo los produce provisionalmente. En el caso de autos debemos estudiar la nulidad procesal, la cual se rige por los siguientes principios: a) especificidad o legalidad; b) trascendencia y c) conservación.

2.7. El principio de especificidad, establece que la nulidad debe estar expresamente determinada en el texto legal, no hay nulidad sin texto legal que de forma expresa la determine, es decir, que no puede declararse nulo un acto, a no ser que la ley sancione dicho vicio con nulidad. No obstante, este principio el legislador ha optado por un número abierto de causales de nulidad; ya que además de los supuestos expresamente contemplados en distintas disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, reconoce que todos aquellos actos, que se adecuan a lo regulado en los literales a), b) y c) del art. 232 CPCM, deben declararse nulos.

2.8. El Principio de trascendencia, está referido a que el acto impugnado debe causar un perjuicio para quien la alega y no solo existir materialmente, sino que es menester para declararla, que el acto impugnado no haya alcanzado los fines propuestos, y es que no basta la sola infracción a la norma, sino que debe producirse perjuicio efectivo a la parte, tal como lo reconoce el art. 233 CPCM, dicho de otra manera no hay nulidad si no existe indefensión.

2.9. De lo expuesto podemos concluir que tanto la especificidad y la trascendencia, se complementan, ya que además de la existencia de una irregularidad grave, es preciso que éste cause una efectiva vulneración al ejercicio del derecho de audiencia y/o defensa de cualquiera de las partes. La nulidad debe ser concreta y debidamente evidenciada por quien invoque el vicio. Ello significa que, no es procedente declarar una nulidad por la nulidad misma cuando el acto procesal, aunque realizado en forma distinta a la prevista, produjo sus efectos, sin perjudicar el derecho de alguna de las partes.

2.10. Por su parte el Principio de conservación, como su nombre lo establece permite la preservación de los actos procesales independientes del acto viciado, conforme a este principio, la nulidad de un acto no afecta la de los precedentes ni sucesivos que sean independientes; pero si la nulidad del acto afecta al procedimiento de modo tal que le impide alcanzar su objeto, quedan inutilizados también los actos anteriores y posteriores."

PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD, AL OMITIR EL JUEZ PRONUNCIARSE SOBRE LA FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, ALEGADO POR LA PARTE DEMANDADA

"2.11. Aunado a lo anterior, también es necesario aclarar que si bien es cierto, en un proceso por regla general existe un solo objeto procesal y la pretensión de fondo es ejercida por (actor) y contra (demandado) una sola persona, también se presentan casos en los cuales existen pluralidad de partes y nos referimos a los casos en que la pretensión no es ejercida por y contra una sola persona, ya sean estas físicas o jurídicas y aunque estas forman dos posiciones dentro del proceso (actores y/o demandados) surge lo que conocemos como proceso con pluralidad de partes o litisconsorcio, es decir que existe litisconsorcio cuando hay co-titularidad (activa o pasiva) respecto de una misma pretensión dentro del proceso.

2.12. Hay demandas que no pueden ser propuestas sino al mismo tiempo por varios o contra varios, de modo que si la demanda se propone por uno solo o contra uno solo la demanda debe declararse improponible. En ese orden de ideas hay litisconsorcio cuando dos o más personas litigan en forma conjunta como demandantes (activo) o demandados (pasivo), porque tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una, llegara a afectar los intereses de la otra ya que tendrá un solo pronunciamiento respecto a todas las partes.

2.13. Ahora bien esta co-titularidad puede derivar en un litisconsorcio voluntario o necesario, el cual a su vez se puede dividir en activo o pasivo, en el primero de los casos estamos ante la libre y espontánea voluntad de las partes; y el segundo, obedece a que el derecho que se reclama en el juicio corresponde a dos o más personas, razón por la cual obligatoriamente estas deben formar una misma posición dentro del proceso; y en los últimos tipos, solo se hace referencia a la postura de las partes dentro del proceso (demandantes o demandados). Como consecuencia de lo expuesto, al momento de pretender ejercer los actores sus derechos, es necesario que demanden en su conjunto, sin tener la posibilidad de ejercer su derecho de forma separada, art. 76 CPCM.

2.14. En el tipo de litisconsorcio necesario, existe una relación sustancial única para todos los litisconsortes, la ley no se limita a autorizar, sino que exige la presencia del litisconsorte en el proceso, por ello se califica como una carga la imposición del litisconsorcio. El litisconsorcio necesario tiene su fundamento en el derecho material y partiendo de ello debe de hacerse la clasificación y atiende al grado de necesidad con que el derecho sustantivo reclama el litisconsorcio.

2.15. En el caso de autos, consta que la parte demandada alegó una supuesta excepción perentoria, la cual erróneamente denominó como: «excepción perentoria de haberse omitido en la demanda, que en el inmueble que actualmente habita la señora […], también se encuentra ocupada por otra persona, quien es mayor de edad, y de ese mismo domicilio, a quien no han relacionado en la demanda.»

2.16. En ese sentido, es evidente que la procuradora en su escrito de contestación dejó en evidencia, su falta de diligencia, sin embargo, también es cierto, que el juez como director del proceso y de conformidad a los principios iura novit curia (el juez conoce el derecho) y da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho) debió redirigir la pretensión de la parte demandada y cumplir con lo establecido en el art. 77 CPCM, ya que es evidente que el defecto denunciado, por la parte demandada, es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el cual es un defecto que debe resolverse de forma previa a resolver el fondo del asunto y de conformidad citado artículo, motivo por el cual los suscritos consideramos que el juez a quo, erró gravemente al no pronunciarse sobre dicho defecto procesal.

2.17. El primer error ocurre cuando, habiendo denunciado la parte demandada un litisconsorcio pasivo necesario, era obligación del juez proceder de conformidad al ya citado art. 77 CPCM, y dar la oportunidad al actor de pronunciarse sobre dicho defecto previo a continuar con las siguientes etapas procesales."

SE CONFIGURA CUANDO EL JUZGADOR OMITE HACER ALGÚN TIPO DE PRONUNCIAMIENTO QUE RESUELVA EL FONDO DEL DEFECTO PROCESAL DENUNCIADO

"2.18. El segundo error ocurre, cuando en la audiencia preparatoria, la procuradora de la parte demandada, solicita al juez a quo, que como director del proceso tiene la obligación de sanear de oficio el proceso, y le solicita se pronuncie sobre la ineptitud por ella alegada y este se limitó, a resolverle que la ineptitud ya no está regulada en el proceso, pero si la improponibilidad, omitiendo hacer algún tipo de pronunciamiento que resolviera el fondo del defecto procesal denunciado."

PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA, AL OMITIR EL JUZGADOR, HACER PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL DEFECTO PROCESAL PLANTEADO OPORTUNAMENTE POR LA PARTE DEMANDADA

"2.19. El tercer error ocurre al momento de pronunciar sentencia, pues omitió hacer pronunciamiento alguno sobre el defecto procesal planteado por la parte demandada, a pesar de que el mismo fue establecido y fijado en la pretensión, además de ser un hecho controvertido, según consta en acta de la audiencia preparatoria celebrada a las nueve horas del veinticinco de octubre de dos mil trece, agregada de folios […], defecto que como ya se dijo debió tramitarse conforme a la ley.

2.20. Los errores mencionados atentan contra los principios de legalidad y congruencia, los derechos de petición, respuesta, debido proceso, audiencia y defensa de las partes, ya que: a) se omitió seguir el proceso que establece la ley; b) al no existir un pronunciamiento de ningún tipo sobre la excepción planteada no existe correlación entre lo pedido y lo resuelto por el juzgador; y c) no se permitió que la parte actora se pronunciara sobre lo expuesto por la parte demandada.

2.21. La finalidad del litisconsorcio necesario deriva en respetar el principio de contradicción, la extensión de la cosa juzgada, evitar sentencias contradictorias y la imposibilidad de ejecución de estas, entre otras, esto relacionado con el art. 11 de la Constitución, en el sentido de que ninguna persona puede ser privada de su propiedad sin ser oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes.

2.22. Por  lo expuesto, esta  Cámara ha podido constatar que la actuación del juez afecta los principios de legalidad y congruencia, los derechos de petición, respuesta, debido proceso, audiencia y defensa de las partes, motivos por los cuales se han configurado los supuestos establecidos en los arts. 232 literal c), 233, 235, 238 incisos 2°, 3° y 516 CPCM, para declarar la nulidad de la sentencia recurrida y de la Audiencia preparatoria, debiendo entonces retrotraerse el proceso, hasta el momento en que la parte demandada denuncio el defecto procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

2.23. Finalmente esta cámara considera necesario, hacer un llamado de atención al juez a quo a fin de que ponga más diligencia en la tramitación de los procesos que están bajo su cuidado, pues al haber establecido la parte demandada un defecto procesal se volvía imperativo resolver sobre dicha petición previo a pronunciarse sobre el fondo del asunto.”