DELITOS CONTRA EL NO NACIDO

CONFUSIÓN DEL ACTOR AL IDENTIFICAR LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS CON LAS COLISIONES QUE PUEDAN DARSE CON OTROS BIENES PENALMENTE TUTELADOS

“1. En cuanto al primer motivo, el demandante sostiene que dentro del capítulo referido a la vida del ser humano en formación no se efectúa regulación alguna del derecho fundamental que tiene toda mujer embarazada "al cuidado de su salud"; y por ende, debe reputarse inconstitucional, ya que "...la mujer gestante debe esperar una resolución administrativa para ser intervenida si lo necesita".

A. Resulta evidente la confusión del accionante al identificar los bienes jurídicos protegidos dentro del referido articulado con las colisiones que puedan suscitarse cuando entren en conflicto con otros bienes penalmente tutelados, como la vida o la integridad personal de la embarazada; situaciones tales que pueden ser perfectamente solventadas mediante la aplicación debidamente razonada de alguna causa excluyente de responsabilidad penal del art. 27 del Código Penal.

En efecto, no es coherente impugnar la protección que el Derecho Penal dispensa al nasciturus y que efectúa mediante la tipificación expresa de todas aquellas acciones que intentan de forma dolosa o imprudente su destrucción —aborto— o su afectación corporal en el seno materno — lesiones al feto—; únicamente por el hecho de no contar dentro del Código Penal con una clausula específica que regule los conflictos ponderativos cuando entren en colisión con los bienes jurídicos de la gestante.

De inicio, conviene tener presente una intención legislativa de proteger la vida humana pre-natal como el bien jurídico rector del referido capítulo II del título I del Código Penal; y ello implica, la consideración de que estamos en presencia de un ser humano que merece protección penal antes de su nacimiento. Ello se encuentra en consonancia con lo preceptuado en el inc. 2° del art. 1 del estatuto fundamental salvadoreño que afirma: "...[a]simismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción".

En términos claros, la vida prenatal es un bien jurídico con relevancia constitucional indiscutible y merecedor por ello de la protección penal. Por ende, estamos en presencia de un sector de regulación normativa en el cual se plasman conductas nocivas merecedoras de pena y en las que existe una necesidad de criminalización por tratarse de un interés con relevancia constitucional, como acontece de igual forma con la protección que se dispensa a la vida humana independiente, mediante el delito de homicidio y sus diversas modalidades comisivas (arts. 128 al 132 C.Pn.).”

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD COMO MEDIO PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE DERECHOS DEL NASCITURUS Y DE LA MADRE 

B. Distinto a ese ámbito propio de la tipicidad, se encuentra otro donde pueden acaecer inevitables colisiones entre la protección penal del nasciturus y otros bienes jurídicos de los cuales es titular la mujer embarazada. A este tópico, parece referirse el demandante, y que considera —de forma errónea— como la razón suficiente para declarar inconstitucionales todos los delitos contemplados en los arts. 133 y siguientes del Código Penal.

Al respecto, desde la sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98, esta Sala ha señalado que la posibilidad de solventar en forma normativa específica los conflictos suscitados dentro del ámbito de la interrupción del embarazo, es competencia del Órgano Legislativo (art. 131 ord. 5° Cn.). En consecuencia, si éste desea tomar la opción legal por el sistema de las indicaciones, el del plazo, un sistema que conjugue ambos, o mantener la genérica regulación del estado de necesidad contemplado en el ord. 3° del art. 27 C.Pn., es una decisión de política criminal comprendida dentro de su competencia constitucional y cuya incorporación dentro del sistema jurídico salvadoreño no corresponde a la Sala.

Y es desde ese ámbito de competencia constitucional, donde se advierte que dentro del Código Penal, se ha optado por mantener la aplicación de la eximente genérica del estado de necesidad para solucionar tal confrontación; cuya utilidad sirve también para solventar otras controversias que puedan presentarse entre diversos bienes jurídicos (patrimonio, vida, integridad física, salud, dignidad de vida, etc.).

En general, el estado de necesidad no es más que una causa de justificación que permite desvirtuar el carácter antijurídico de una conducta típica, y tales "permisos" deben entenderse como soluciones de conflictos en los que interés general cede ante situaciones particulares claramente excepcionales, y en los que entran a funcionar principios interpretativos como la ponderación de intereses, la proporcionalidad y la dignidad humana entre otros.

En efecto, como muy bien se sostuvo en la sentencia pronunciada en el proceso de 20-XI-2007, Inc. 18-98, el sistema común de penalización adoptado por el Código Penal, reconoce la posibilidad de un conflicto entre los derechos del nasciturus y los de la madre, y que, a diferencia del sistema de las indicaciones regulado en el Código Penal de 1973, dispone la aplicación de las causas generales de exención de responsabilidad penal como alternativas para la determinación judicial del conflicto.

Es así, que la postura adoptada en el C.Pn. permite resolver el conflicto desde la óptica de las causas de justificación como de las excluyentes de la culpabilidad, conforme a los principios de ponderación de intereses y de no exigibilidad de un comportamiento adecuado a Derecho. Por ende, con una interpretación amplia de las eximentes del estado de necesidad e inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho, pueden ser solventados satisfactoriamente los casos que se presenten.”

APLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD IMPLICA UNA PONDERACIÓN ENTRE LOS INTERESES LESIONADOS Y LOS QUE SE INTENTAN PROTEGER

“En específico, el estado de necesidad implica un mal inevitable o inminente que necesita ser conjurado mediante una acción salvadora encaminada al menoscabo un bien de menor o igual valor al que se pretende proteger. Por ende, su aplicación implica una ponderación entre los intereses lesionados y los que se intentan proteger, y cuyo análisis no se agota únicamente en el valor de los bienes en conflicto, sino también de la gravedad de su lesión, su irreparabilidad y el grado de peligro o lesión sufrida. Además de lo anterior, requiere el importante requisito de que la acción salvadora emprendida por el necesitado o de quien lo auxilia —el denominado auxilio necesario— sea el único camino posible para el resguardo del bien jurídico necesitado de protección.”

ESTADO DE NECESIDAD APLICABLE CUANDO LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO BUSQUE EVITAR UN GRAVE PELIGRO PARA LA MADRE

“C. En el tópico en discusión, cuando la interrupción del embarazo busque evitar un grave peligro para la madre —indicación terapéutica— o entre en juego la integridad corporal de la madre, podrá operar el estado de necesidad justificante contemplado en el art. 27 ord. 3° C.Pn.; sin embargo, dicha ponderación variará en los casos de las indicaciones ética y eugenésica, y en el que la exigibilidad de una obediencia fiel al Derecho puede ceder por tratarse de situaciones excepcionales —el llamado estado de necesidad de carácter exculpante o disculpante— .”

ESTADO DE NECESIDAD DE CARÁCTER EXCULPANTE O DISLCULPANTE

“A esta ponderación se hace referencia en la sentencia de 28-V-2013, Amp. 310-2013, cuando expresa que la posible colisión generada entre sus derechos a la vida y a la salud de la gestante, por un lado, y el derecho a la vida del no nato que lleva en su vientre, por el otro, requerirá la aplicación de una ponderación que tendrá por objeto determinar un equilibrio entre el ejercicio de los derechos de aquella y el ejercicio de los derechos del nasciturus o, en su defecto, establecer cuál de ellos debe prevalecer.

Obviamente, que tal selección por conjurar el inevitable riesgo al bien jurídico de igual o de mayor valor, tendrá que efectuarse al momento en que aparezca como no absolutamente improbable la lesión, esto es, cuando la continuación del embarazo o parto ponga en peligro la vida de la madre —perspectiva ex ante—.

Por todo ello, la decisión judicial —ex post— que declara la existencia del estado de necesidad y que permite el dictado de un sobreseimiento definitivo, no es más que un reconocimiento de la existencia de un comportamiento típico que excepcionalmente en el caso concreto debe mostrarse permitido. Y es cierto que esto puede implicar la apertura de un procedimiento penal, pero el mismo, ineludiblemente —al comprobarse cada uno de los presupuestos y requisitos del estado de necesidad como cualquier otra causa de justificación o de inculpabilidad— por su mínimo o exiguo desvalor tanto de acción como de resultado, dará lugar a la clausura anticipada del mismo (art. 350 ord. 3° C.Pr.Pn.).

Un entendimiento distinto a lo expuesto, como el de esperar hasta que exista una autorización judicial para practicar la interrupción del embarazo ante un grave riesgo a la vida de la gestante es totalmente absurdo; como de igual forma lo sería considerar la inexistencia de una legítima defensa, porque no se han consumado las lesiones en el ilegítimamente agredido —cuando es clara la procedencia de la defensa necesaria ante la inminencia del ataque que pone en grave riesgo la integridad física— o porque quien soporta el ataque antijurídico debería esperar la autorización judicial para defenderse.”

EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL APLICABLES AL PERSONAL MÉDICO

“Adicionalmente, conviene señalar que el ejercicio legítimo de la profesión —art. 27 ord. 1° C.Pn.— como también la inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho —art. 27 ord. 5° C.Pn.¬se constituyen en dos excluyentes de responsabilidad penal que permiten también dispensar del castigo penal al personal médico y sanitario que efectúe una intervención salvadora cuando exista una situación de grave riesgo vital para la embarazada.”

IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN ANTE LA FALTA DE RAZONES QUE AMERITEN IMPUGNAR LA TIPICIDAD DE LOS DELITOS EN CONTROVERSIA

“D. En suma, no se advierte en la demanda en examen, razón alguna que amerite impugnar la tipicidad de alguno de los delitos contemplados en el Capítulo II del Título I del Código Penal, por la supuesta razón de no haberse regulado una clausula específica que resuelva los conflictos entre los bienes jurídicos ahí regulados; ya que ello entra en el ámbito de las excluyentes de responsabilidad, y en particular de las causas de justificación o de inculpabilidad que resulten aplicables al caso en concreto.”

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN NO SE REGULAN DE FORMA TAXATIVA SINO MEDIANTE CRITERIOS JURÍDICOS GENÉRICOS

“E. Resta afirmar sobre este tópico, y para ilustración del demandante, no confundir los ámbitos de la tipicidad con los que corresponden a la antijuridicidad y su exclusión; pues las causas de justificación, al constituirse en derechos de intervención que autorizan la lesión de bienes jurídicos, no se regulan de forma taxativa como acontece con los tipos penales, sino que se plasman mediante criterios jurídicos genéricos —como los prescritos en el art. 27 C.Pn.— que pueden ser aplicados independientemente de la descripción típica que servirá para la calificación del delito y en atención también a las particularidades del caso en concreto.

Por ende, su determinación legal y taxativa —que sí es necesaria en la tipicidad conforme el principio nullum crimen sine lege— no rige en el ámbito de las causas de justificación, ya que aquí lo que la ley plasma son principios reguladores de carácter general y que proceden en forma dinámica de todo el ámbito jurídico.

Empero, ello no es óbice, para que el legislador —conforme a determinadas valoraciones sociales y jurídicas— decida cuando lo estime a bien, plasmar en la parte especial del Código Penal determinados preceptos con la finalidad de solventar tales controversias. Y aún, que pueda crearse a nivel de la legislación administrativa, un protocolo de actuación para que las instituciones de salud estatales y privadas a nivel nacional puedan solventar de forma satisfactorias las probables colisiones entre el referido binomio madre-hijo. Pero ello, supone un juicio de perfectibilidad del ordenamiento jurídico salvadoreño que trasciende a la competencia constitucional de esta Sala.

Por lo anterior, conviene declarar la improcedencia de la demanda por este motivo.”

IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN ANTE LA AUSENCIA DEL TÉRMINO DE COMPARACIÓN Y LA SUPUESTA IRRAZONABILIDAD AL INTENTAR ENJUICIAR UNA INFRACCIÓN A LA IGUALDAD

“2. Con relación a la específica impugnación del art. 133 del Código Penal que regula el aborto consentido y propio, por una presunta vulneración a los principios de igualdad, legalidad, proporcionalidad y resocialización, es procedente efectuar las siguientes consideraciones.

A. De inicio conviene descartar la impugnación relativa al principio de igualdad, ya que el accionante no efectúa ningún término de comparación entre la conducta delictiva en examen con otras del Código Penal, ni tampoco en relación con otras penas. En suma, no identifica un trato diferenciador alguno entre los diferentes preceptos penales, ni tampoco relaciona en su demanda algún término de comparación que ponga en evidencia situaciones fácticas que deberán ser comparadas. Al contrario, su argumentación se enfila a la supuesta vaguedad de la descripción típica del art. 133 C.Pn. y que las supuestas magnitudes inferior y superior de la pena son contrarias al principio de resocialización.

Por ende, debe descartarse mediante la improcedencia este motivo.”

PROPORCIONALIDAD DE LA PENA COMPETE A VALORACIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA

B. También, el tópico relativo a la proporcionalidad de la pena del art. 133 C.Pn. ya ha sido anteriormente resuelto por esta Sala en el auto de improcedencia dictado el 13-IV-2011, Inc. 67¬2010, afirmando que esta Sala no puede efectuar un juicio de perfectibilidad acerca de cuál es el marco adecuado de penalidad que debe poseer un delito, pues ello es una decisión legislativa que corresponde a las valoraciones político sociales y de política criminal que rigen en un determinado momento histórico, las cuales no pueden ser sustituidas por esta Sala.

Al haber sido conocido anteriormente tal contraste normativo entre el referido principio constitucional con el mismo precepto secundario y bajo los mismos argumentos, debe declararse también improcedente dicho motivo.”

ABORTO ES UN CONCEPTO NORMATIVO OBJETIVAMENTE DETERMINABLE

“C. En cuanto al motivo referido a la vaguedad e imprecisión de los términos utilizados en el art. 133 C.Pn., particularmente en lo que concierne al significado de "aborto" conviene afirmar que esta Sala en la sentencia de 14-II-1997, Inc. 15-96, enfatizó que el denominado principio de legalidad es una derivación conceptual de la seguridad jurídica, y que consiste en la sujeción del ejercicio de las potestades públicas al ordenamiento jurídico, todo ello como un pilar fundamental que da vida al Estado de Derecho.

En la específica materia penal, este principio adquiere connotaciones más acentuadas que en las otras ramas jurídicas, en razón de los intereses que son puestos en juego: la protección de los diversos bienes jurídicos -individuales o colectivos- de la ciudadanía en general, y el derecho fundamental a la libertad -y otros conexos- de los cuales puede verse privado quien se indique como realizador o ayudante de un hecho delictivo, siendo confirmada tal aseveración por medio del proceso penal.

Una derivación del principio de legalidad, es el denominado mandato de certeza o de taxatividad de las prescripciones penales -conocido bajo el brocardo latino lex certa-, que impone el deber al legislador de delimitar concreta y exhaustivamente tanto la conducta punible como la pena con la cual se conmina. Al respecto, esta Sala ha efectuado concretas referencias del mismo en la sentencia de 11-IX-2007, Inc. 27-2006, cuando estableció que la determinación prescriptiva de las conductas punibles obliga a que no se utilicen conceptos oscuros e inciertos, que puedan inducir a la arbitrariedad, pues cada individuo debe entender perfectamente a qué atenerse, lo que reclama al legislador que las leyes sean precisas y claras.

Sin embargo, el respeto al mandato de certeza y taxatividad de los preceptos penales, no implica necesariamente el uso de un casuismo exagerado en cuanto a la enumeración de las conductas típicas o la inclusión farragosa de definiciones legales, como parece sugerir el demandante al proponer una definición legal de aborto; sino más bien, un mesurado equilibrio dentro del contenido del supuesto de hecho entre los conceptos descriptivos y normativos, que permita un normal entendimiento a los ciudadanos y ciudadanas de lo que resulta prohibido en el marco de un sistema social.

Por ello, la función motivadora o preventivo-general inherente a las normas penales, implica la búsqueda de una precisión adecuada por parte del legislador, lo que no significa redacciones extensas o formulaciones demasiado escuetas.

A ello se ha referido anteriormente esta Sala -con relación al art. 211 del Código Penal- cuando se afirmó: "...existen descripciones penales donde la indeterminación de algunos términos resulta relativa, quedando bajo el ámbito de los tribunales la concreción de su radio de aplicación mediante la interpretación. En tal sentido, resulta un tema consensuado en la dogmática jurídico- penal, la existencia de un mayor grado de abstracción cuando son utilizados por el legislador los denominados conceptos necesitados de complementación contextual y en especial, cuando se utilizan los denominados conceptos normativos del tipo, es decir, aquellos cuya interpretación se deberán tener en cuenta ciertas pautas normativas complementarias para encontrarles su sentido. Su uso resultará admisible, en cuanto a que tales términos permitan una resolución sistemática del caso individual conforme a la intención reguladora del legislador, y ello no es contrario al principio de certeza de los preceptos penales, ya que se parte de la premisa que si las leyes únicamente pudieran contener elementos descriptivos: o bien tendrían ser infinitamente largas o presentarían tal rigidez en su aplicación que podrían producir resultados sumamente desafortunados a efectos político- criminales. Y es que una redacción legal altamente casuística —que intente incorporar todos los presupuestos posibles de la punibilidad— siempre deberá considerarse incompleta" (sentencia 21-X¬2013, Inc. 19-2008).

Entrando en materia, la intelección de la materia de prohibición contenida en el art. 133 C.Pn., es sencilla: se trata de la provocación dolosa de un aborto por la propia gestante o brindando su consentimiento para que un tercero se lo practique. Y en ello, radica su diferencia con relación a la figura contemplada en el art. 134 C.Pn. —aborto sin consentimiento—. Por otra parte, la significación social de lo que debe entenderse por aborto no reporta dificultad alguna. En efecto, es la interrupción voluntaria del embarazo que ocasiona la muerte del fruto de la concepción; o si se desea definir de diferente forma, es la destrucción de la vida pre-natal.

En conclusión de este apartado, es perceptible conforme el estado actual de la ciencia médica, la dogmática penal y la jurisprudencia penal, una concreción definitoria de lo que puede entenderse por aborto, que demuestran que estamos a un concepto normativo objetivamente determinable.

Por lo anterior, se declara improcedente también este motivo.”

IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN AL NO EVIDENCIAR LA REGULACIÓN SANCIONATORIA INHUMANA EN LOS SUPUESTOS DE ABORTO

“D. Por último, en cuanto a la afectación al principio constitucional de resocialización contemplado en el art. 27 inc. 3° Cn., el accionante considera que estamos en presencia de una pena inhumana, destructiva de la personalidad y del futuro de la mujer condenada por el delito de aborto. Sin embargo, no argumenta en qué medida ello puede resultar así, cuando el ordenamiento jurídico penal contempla magnitudes sumamente laxas —2 a 8 años de prisión— que podrían dar lugar a la aplicación de sustitutivos penales tales como el reemplazo o la sustitución de la pena de prisión (art. 74 C.Pn.) así como la aplicación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, las cuales operarán en defecto de la no apreciación judicial de una eximente completa de las contempladas en el art. 27 C.Pn.

En efecto, ambos institutos penales tienden a evitar un corto periodo de encarcelamiento, frente a situaciones que la gravedad del injusto o el reproche jurídico-penal se muestra aminorado como pudiera acontecer en el ámbito del aborto consentido y propio.

Por otra parte, no se vislumbra en qué sentido la regulación sancionatoria de los supuestos de aborto comprendidos en el Código Penal resulta ser inhumana, ya que existe una clara renuncia a la imposición de una pena cuando éste provenga de la conducta imprudente de la propia madre o estemos en presencia de un intento fallido (art. 137 C.Pn.).

Por lo anterior, también debe descartarse también este motivo.”