POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO

SUFICIENTE PARA CONFIGURARSE EL DELITO UNA DE LAS ACCIONES TÍPICAS

“En efecto, de la enunciación y el contenido de los dos motivos casacionales interpuestos, se vislumbra que pese a que su expresión sea en apariencia de distinta naturaleza [forma y fondo], el argumento central del impetrante se circunscribe en la misma denuncia, cual es, demostrar un yerro en la fundamentación jurídica del proveído; específicamente, del encaje del cuadro fáctico a un precepto legal que no le corresponde [Art. 34 LRARD, Posesión y Tenencia con fines de tráfico].

En vista de tal acotación, es que se brindará una sola respuesta suministrándole el tratamiento de un error in iudicando.

De entrada, es conveniente expresar la consistencia del defecto en cita; en ese sentido, los expertos sostienen lo subsecuente: "consiste en el error padecido por el tribunal en la selección o en el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión, de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o positiva". (Sic). Cfr. PALACIO, L., Los Recursos en el Proceso Penal, P. 110, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001.

En el supuesto sub júdice, lo que se argumenta es la omisión del uso del Art. 33 LRARD al hecho acreditado; así como, la utilización errada del Art. 34 Inc. 3° LRARD al caso en comento.

Acto seguido, a efecto de comprobar lo denunciado por el recurrente, esta Sala aborda lo resuelto por el Sentenciador, planteándose lo siguiente:

En el apartado concerniente a la tipicidad del ilícito, el Juez desecha la aplicación del precepto que regula el Tráfico Ilícito, arguyendo que éste último, se refiere a supuestos donde se transporta grandes cantidades de aquellas drogas duras, cuyo desplazamiento requiere de medios de transporte convencionales.

Expresando el Juzgador, que el Art. 34 Inc. 3° LRARD al remitirse al 33 de esa misma ley, realiza una "interpolación" (Sic), que da como resultado la aplicación del Tráfico Ilícito, sólo para los casos citados en el párrafo anterior; constituyendo en este supuesto, un transporte cuyo dolo era el de distribución de la droga, concluyendo el Juez que la conducta ejecutada por la indiciada es configurativa del delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico.

Visto lo expuesto, considera esta Sala que previo a conocer el fondo de la pretensión, es necesario efectuar un verdadero análisis sobre la tipicidad del Art. 33 LRARD, ya que es esta la norma que el impugnante sostiene como no aplicada.

Para comenzar, es preciso tener claro que este examen se refiere a lo que la doctrina denomina como: "la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal [en este caso, en la ley especial]". Nótese en GÓMEZ DE LA TORRE, 1, Lecciones de Derecho Penal, Editorial Praxis, 1999, P. 149).

Un concepto importante para interpretar este nivel de análisis, es el bien jurídico protegido en el tipo penal, presupuesto indispensable para su configuración, de acuerdo al principio de Lesividad establecido en el Art. 3 Pn.

De acuerdo a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el bien jurídico protegido es la Salud Pública.

Posiciones mayoritarias se refieren a la salud como el estado normal de las funciones orgánicas e intelectuales del individuo, constituyéndose la salud como pública, es decir, aquella de naturaleza colectiva; en otras palabras, la salud física y mental de la población. Nótese en CÓRDOBA RODA, J., El delito de tráfico de drogas, P. 13, Barcelona, España.

Y es que no hay duda, el perjuicio que provoca el narcotráfico y la drogadicción en la salud pública, situaciones que la ley especial tiene como objeto controlar y regular.

Teniendo claro el marco de protección del Art. 33 LRARD, nos disponemos a examinar su tipicidad; advirtiendo que, para encuadrar el comportamiento, es imprescindible que se extraigan los conceptos vertidos en la norma legal que detallan los elementos que configuran el tipo penal; y en específico, las acciones o verbos rectores.

Para tal efecto, se trae a colación el contenido de la norma jurídica, que dispone lo siguiente: "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.". (Sic).

Además, el inciso segundo establece: "Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada". (Sic).

De lo anterior, se denota que la conducta típica de este delito dispone una variedad de acciones de naturaleza positiva, en donde basta con que el sujeto activo realice una de ellas para la configuración del ilícito, no siendo necesaria la consecución de todas.

Jurisprudencialmente se ha dejado por sentado lo sucesivo: "...De la redacción del Art. 33 de la LRARD, puede denotarse que el legislador formuló el Tráfico Ilícito como de mera actividad, ya que no es necesario para su consumación, la producción de un resultado; en consecuencia, el perfeccionamiento del hecho punible se efectúa con la práctica de cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición citada. [...] De la descripción legal del Art. 33 LRARD, no existe duda que se trata de un delito de peligro abstracto, en el que bastaría sólo con la práctica de cualquiera de los comportamientos típicos, para que se presuma la presencia de ese peligro, no siendo preciso que con dichas acciones se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico salud pública y menos aún a un resultado...". (Sic). Nótese en SALA DE LO PENAL, sentencia 505-CAS-2010 dictada a las 10:45 el 03/01/2013.

Hay que tomar en cuenta, que además de señalar la lista de conductas citadas arriba, el legislador deja abierta la posibilidad de ejecutar otras acciones que involucren tráfico de drogas, siempre y cuando no se encuentren configuradas en el resto de tipos penales establecidos en el capítulo IV de la ley especial en alusión, ya que en ese caso deberán subsumirse en la que corresponde.”

ASPECTOS RELATIVOS AL DOLO DEL  TRANSPORTE POR EL  TRÁFICO DE DROGAS COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO

“Ahora bien, debido a que lo discutido en el presente recurso versa sobre uno de los verbos utilizados [transporte], se considera adecuado ser éste el único que regirá el objeto de análisis que se realizará a continuación:

Según las líneas dictadas por este Tribunal, el primer precedente en el que se abordó esta temática y el cual fue seguido en casos sucesivos para sustentar la no admisión de la modalidad imperfecta en el delito de Tráfico Ilícito, se dijo que el transporte regulado en el delito de Tráfico Ilícito, no necesitaba para su culminación algún resultado material; de tal manera que la conducta se veía perfeccionada con su sola realización, siendo indiferente que la droga no llegara a su meta o destino final. Véase SALA DE LO PENAL, sentencia 108-CAS-2010, pronunciada el 27/05/2010.

Lo anterior, marcó un cambio al momento de subsumir ciertas conductas que para los Sentenciadores admitían su modalidad imperfecta.

Hay que aclarar, que para arribar a la conclusión citada, esta Sala evaluó la redacción del tipo penal ejecutada por el legislador, la cual en base al principio de legalidad, debe otorgársele su sentido al tenor literal de la ley, sin que esto represente una operación mecánica o que conlleve a interpretaciones irracionales.

Con posterioridad, en otras sentencias se dejó por sentado el concepto de transporte, entendiéndolo como el traslado de droga de un lugar a otro, independientemente del medio utilizado, bastando para su consumación con la ejecución de dicho transporte. Nótese en SALA DE LO PENAL, sentencia 10-CAS-2011 dictada a las 10:15 del 31/08/2012.

Ahora bien, es importante hacer hincapié que no todo transporte de droga será típico para efectos del delito de Tráfico Ilícito regulado en el Art. 33 de la LRARD, sino sólo aquel que haya sido ejecutado para esa finalidad, es decir, para traficar.

Así, por ejemplo no encajaría en estos supuestos la traslación de droga destinada para el autoconsumo, puesto que éste dependiendo de los gramos de las drogas que el sujeto activo tenga en su disposición, será susceptible de una Posesión y Tenencia, de conformidad al Inc. 1° y 2° del Art. 34 de la LRARD, más no de un Tráfico Ilícito.

La importancia de determinar la clase de transporte al que se refiere el Art. 33 de la LRARD tiene incidencia en la aplicación o no del injusto y está estrechamente ligada con la concurrencia del dolo para transportar por tráfico de drogas.

Delimitemos ahora los ámbitos que comprende el elemento subjetivo referido, siendo necesario realizar un estudio conceptual del tráfico de drogas.

Para empezar, la palabra "traficar", según el Diccionario de la Real Academia Española es: "Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías" (Sic). [Véase versión electrónica].

Aplicando esta definición en el marco examinado, nos referimos al comercio y negocio de las drogas, las cuales por encontrarse prohibidas en las leyes catalogan al tráfico de ilegal.

El fenómeno del tráfico de drogas, comprende una diversidad de acciones que conforman el denominado ciclo económico de la droga.

En cuanto a ello, posiciones doctrinarias exponen la concurrencia de tres clases de actos: a) De producción [cultivo y fabricación]; b) Principales de tráfico [transmisión gratuita u onerosa, intermediación] y c) Auxiliares del tráfico [posesión y tenencia, transporte, promoción, favorecimiento y facilitación del consumo]. Nótese en EXPÓSITO LÓPEZ, A., El delito de tráfico de drogas, P. 97, en Revista de Derecho UNED, No. 10, España, 2012.

No existe duda, que dentro de ese círculo, el transporte se constituye como un acto que antecede al consumo y que conecta la producción de la droga con la distribución de la misma.

Partiendo de lo expuesto, el elemento subjetivo del tipo de tráfico ilícito, requiere para el caso del transporte, que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo el traslado de drogas, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto transportado es para la distribución, comercio y consumo de terceros, constituyéndose así como parte de la estructura del tráfico de drogas.

Según la actual línea jurisprudencial de esta Sala, el traslado de droga debe acompañarse del dolo de tráfico, que en otras palabras implica lo siguiente: "...el propósito subjetivo de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta; incluso la intención puede abarcar la acción de donación, que obviamente no persigue un fin netamente lucrativo [...] en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o, facilitar el consumo ilegal de drogas...". (Sic). Nótese en SALA DE LO PENAL, sentencia 113-CAS-2011 dictada a las 08:46 el 24/03/2014.

De no poderse comprobar el dolo de transporte por tráfico, las conductas deberán ser enmarcadas en cualquiera de las descripciones fijadas en el Art. 34 de la LRARD, lo cual dependerá de las circunstancias fácticas del caso.

Y es que un elemento muy importante que debe tomarse en cuenta al momento de evaluar la tipicidad de las conductas de Tráfico Ilícito [Art. 33 de a, LRARD], es que previo a la ejecución de los verbos rectores contenidos, se requiere de una Posesión y Tenencia previa por parte del sujeto activo.

Así, en algunos antecedentes se ha dicho lo sucesivo: "...para que se produzca cualquiera de las modalidades del Tráfico Ilícito, transportar, vender, exportar, etc., se requiere poseer antes la droga". (Sic). Véase SALA DE Lo PENAL, sentencia 401-CAS­2011, emitida a las 11:40 el 28/06/2013.

De tal modo, que si no se realizan las acciones de Tráfico Ilícito, deberá examinarse y comprobarse con la prueba aportada, el objeto o finalidad de esa Posesión y Tenencia, para determinar cuál de los supuestos regulados en el Art. 34 de la LRARD será el aplicable.

Otro aspecto de gran relevancia, es la no admisión en el Tráfico Ilícito de la modalidad imperfecta o tentada, tipificada y sancionado en el Art. 24 Pn.

Lo anterior, trae como consecuencia en el supuesto hipotético que un sujeto activo no logre transportar la droga, por ser sorprendido cargando la mercancía, que éste responda por la figura de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico [Art. 34 Inc. 3° de la LRARD], tomando en cuenta que el legislador formuló ese tipo penal para punir de manera anticipada el intento de ejecutar cualquiera de los verbos rectores indicados en el Art. 33 de la LRARD, siempre y cuando, tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, se compruebe mediante prueba indiciaria el objeto o finalidad de realizar esas acciones como Tráfico Ilícito.”

FINALIDAD DEL SUJETO ACTIVO EN SUPUESTOS DE DROGA EN CENTROS PENITENCIARIOS ES LA ENTREGA DE LA MISMA PARA UNA POTENCIAL DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS INTERNOS

“En ese sentido, al evaluar esta Sala lo argumentado por el recurrente, en lo tocante a la inobservancia del Art. 33 de la LRARD, por no haberse aplicado el tipo penal, sosteniéndose la realización del verbo rector del transporte, se realizan las siguientes reflexiones:

Que al retomar los hechos fijados por el Sentenciador se observa que la conducta que realizó la imputada […] fue la sucesiva: "....que el día […], la imputada […] cuando ingresaba al Centro Penal de […], le fue encontrado en su poder la cantidad de 46.2 GRAMOS DE MARIHUANA, que llevaba oculta en su cavidad anal, sin estar autorizada por el Consejo Superior de Salud para realizar actividades relativas a las drogas". (Sic).

Ésta Sala en varios casos similares de hallazgos de drogas en Centros Penintenciarios, ha dicho que la finalidad del sujeto activo en estos supuestos es la entrega de la droga para una potencial distribución entre los internos de la Penitenciaría. Véase SALA DE LO PENAL, sentencia 110-CAS-2012 dictada a las 09:00 el 08/07/2013.

En ese sentido, es notable que la conducta efectuada por la indiciada […] se trata de un transporte de droga por tráfico, ya que la imputada conocía y dirigía su voluntad al ingreso de droga a la cárcel con el objetivo de suministrarla, ya sea para el comercio o consumo de los recluidos en el Centro Penitenciario, valiéndose de su cuerpo [específicamente vía anal] para el traslado de la droga con miras a no ser detectada por las autoridades.

Consecuentemente, tomando en cuenta el lugar al cual se dirigía [Centro Penal], la forma en cómo llevaba oculta la droga y las circunstancias que develaron el hallazgo de la misma [registro en el Penal], se descarta que el transporte sea para el consumo de la indiciada, cumpliéndose a cabalidad en el presente caso el aspecto objetivo del verbo rector de "transporte", junto con el elemento subjetivo [cognitivo y volitivo] de transportar por tráfico, ya que la encausada realizó el traslado de drogas a sabiendas que el mismo sería de utilidad para el suministro, comercio o distribución de la droga en las cárceles.

De ahí, que la conducta desplegada por la indiciada sea típica del delito de Tráfico Ilícito, Art. 33 de la LRARD., debiendo procederse a continuación a determinar la pena a imponer a la imputada.”

IMPOSIBLE QUE DELITOS DE DROGAS SE REALICEN BAJO LA MODALIDAD TENTADA CUANDO SE DA UN DESISTIMIENTO POR PARTE DEL IMPUTADO

“A propósito de ello, advierte esta Sala dentro del texto de la sentencia una circunstancia de gran relevancia que puede modificar sustancialmente la punibilidad de la conducta de la imputada y es el dato que antecede al hallazgo de la droga, del cual se precisa que la imputada […] al ser interrogada previo al registro en el Centro Penal, se le cuestionó si llevaba algo ilícito, contestando la misma que si llevaba algo ilícito, ante lo cual fue llevada al baño, extrayéndose la propia indiciada la droga que llevaba en el recto.

Éste Tribunal en varios precedentes ante la advertencia de este evento, ha analizado si esa renuncia de proseguir con la perpetración del hecho es constitutivo de un desistimiento o no.

El Art. 26 Pn., establece lo siguiente: "No incurrirá en responsabilidad penal, el que desistiere voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito, o impidiere que el resultado se produzca, salvo que los actos de ejecución ya realizados sean constitutivos de otro delito consumado". (Sic).

En otras palabras, se refiere a los casos en que el sujeto activo de manera voluntaria ha dejado de continuar en la tentativa del delito, pese a que ya haya ejecutado actos que puedan ser punibles bajo otra figura penal.

Posiciones doctrinales al desarrollar el fundamento del desistimiento, exponen que responde varias teorías, desde el establecimiento de criterios políticos-criminales de estímulo para evitar la consumación de delitos; el postulado del premio, que compensa el acto dejando de realizar con una especie de acto de gracia o perdón; la tesis de la disminución de la voluntad criminal del autor que evita la lesión del bien jurídico protegido y las teorías del fin de la pena que disponen que en los supuestos de desistimiento la pena ya no resulta necesaria. Nótese en NÚÑEZ PAZ, M., El delito intentado, PP. 131-135, Editorial Colex, Madrid, España, 2003.

No existe duda, que sea cual fuere su fundamento la regulación actual en nuestra legislación habilita la posibilidad de estimar el arrepentimiento de un sujeto de continuar con el despliegue de su conducta criminal, el cual recibe un tratamiento distinto al evaluar que la renuncia de continuar con el suceso criminal se debe a una decisión espontanea del delincuente, quien asume las resultas legales de su actuar en contra de la ley.

Es de hacer notar, que los efectos del desistimiento en los delitos de peligro abstracto como el Tráfico Ilícito, no alcanzarán a lograr una impunidad total de la conducta, ya que para el caso en comento, ésta persistirá debido a que el legislador anticipó la intervención punitiva de las conductas previas a la realización de cualesquiera de las acciones de Tráfico Ilícito a través del tipo penal de Posesión y Tenencia con fines de tráfico.

Hay que precisar, que la interrupción a la que nos referimos en la figura del desistimiento es la discontinuidad generada por el propio delincuente y la cual se valora en la consecuencia jurídica a imponer, tomando en cuenta la reducción de los efectos del delito.

En ese sentido, no cabe hablar en este ámbito del delito imperfecto o tentado, regulado en el Art. 24 Pn., ya que éste supuesto se refiere a la suspensión de los actos ejecutivos por aspectos extraños al agente, es decir, por causas independientes del delincuente, lo que tal como se ha apuntado en basta jurisprudencia no es admisible en los delitos de drogas, por la tipología que estos representan al ser ilícitos de mera actividad y de peligro abstracto."

CORRECTA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO TOMANDO EN CUENTA LA CONFIGURACIÓN PLENA DEL DESISTIMIENTO Y SUS EFECTOS

"Aclarado este punto, nos abocamos a los requisitos que deben cumplirse a efecto de configurar el desistimiento y su aplicación al caso de mérito.

Este Tribunal en tales supuestos identifica la consecución de dos conductas separables; así, se ha expuesto: "...a) transporte de la sustancia; b) Abandono de perseguir el fin de comercialización o distribución ulterior [1 denominada como `desistimiento de la distribución”. (Sic). Adviértase en SALA DE LO PENAL, sentencia 113-CAS-2011 dictada a las 08:46 el 24/03/2014.

Igualmente, según los desarrollan las sentencias dictadas por esta Sala son dos los presupuestos a observar: la voluntariedad y eficacia. El primero significa, que el sujeto pese a que puede alcanzar la consumación del ilícito, no lo desea y lo abandona; y el segundo, requiere que la interrupción realizada garantice que no se cumpla con el propósito criminal que se había trazado el individuo. Véase SALA DE LO PENAL, sentencia 398-CAS-2011 emitida a las 09:30 el 17/07/2013.

En el supuesto sujeto a examen, se observa que la expresión de la imputada de llevar droga en su cuerpo se debió al interrogatorio realizado por la autoridad carcelaria previo al registro, no habiéndose ejecutado éste último, lo que sin duda alguna representa alguna manifestación de espontaneidad por parte de la indiciada; asimismo, hay que señalar que la interrupción también fue eficaz, ya que evitó que la droga llegara a manos de los internos del Centro Penal.

Así pues, se repara la configuración plena del desistimiento, debiéndose de aplicar los efectos que genera, que en este caso es la punición de la figura jurídica ya desplegada por la imputada […] cual es, la Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3° Pr.Pn.

De modo que, como puede advertirse se trata del mismo tipo penal aplicado por el Sentenciador en el supuesto que nos atañe, razón por la que deberá mantenerse la calificación jurídica y la penalidad impuesta por el Juez.

En razón de lo antepuesto, no es procedente el cambio de calificación jurídica solicitada por el ente fiscal; de ahí que, se desestime su pretensión.”