APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDA

CONDUCTA ATÍPICA AL NO EXISTIR UN TITULO LEGAL QUE OBLIGUE AL ACUSADO A DEVOLVER EL DINERO RECIBIDO Y QUE A SU CRITERIO HAY UNA JUSTIFICACIÓN DEL POR QUÉ NO LO DEVOLVIÓ

"Esta Cámara al examinar la sentencia absolutoria dictada por el señor Juez del Tribunal Tercero de Sentencia y el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, deberá primeramente ubicar donde se encuentran el vicio motivado de la presente sentencia impugnada, siendo necesario aclarar, cuales son los elementos básicos de la estructura de la fundamentación de la sentencia. La doctrina - y la Jurisprudencia de nuestra Sala de lo Penal reconoce que la motivación de la sentencia penal se divide en cuatro momentos esenciales: fundamentación fáctica, fundamentación probatoria descriptiva, fundamentación probatoria intelectiva, y _.fundamentación jurídica. De acuerdo al contenido del artículo 395 numeral 3 del Código Procesal Penal, la sentencia debe tener una adecuada motivación de la reconstrucción de los hechos que se tienen como ciertos. Tal como lo establece el contenido de la resolución de la Sala de lo Penal REF. 24- CAS-2007, "La sentencia debe contener por una parte una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho histórico; a esto se le denomina (Fundamentación Fáctica). Ese hecho histórico debe contener a la vez un sustento probatorio las cuales son La fundamentación Probatoria Descriptiva: es aquella que obliga al juez a señalar en la sentencia cuales fueron los medios probatorios conocidos en el debate, pruebas testimoniales, periciales, documentales, etc. Art. 174 del Código Procesal Penal. Fundamentación Probatoria Intelectiva: Requiere por parte del juez sentenciador, un examen integral de la prueba vertida, el mismo debe ser llevado a cabo tal como lo establece el artículo 179 del Código Procesal Penal conforme a las reglas de la sana crítica (la lógica, la psicología y la experiencia camón), por ultimo tenemos la Fundamentación Jurídica en esta se determina la adecuación típica de los hechos, la antijuricidad o contrariedad de la norma o el juicio de reproche o culpabilidad, dentro del que debe establecer la necesidad del reproche y la fundamentación de la pena a imponer, en síntesis, ese estudio debe ser motivado por medio de un razonamiento intelectivo concatenado que permita controlar la secuencia lógica de los parámetros seguidos por el tribunal de juicio para emitir el fallo respectivo, de tal manera que la simple cita de cada elemento probatorio vertido en la vista pública no puede ser visto como una fundamentación judicial suficiente..."

Por otro lado, todo juicio debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en virtud de ellas se vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común. Si una de estas reglas resulta violada, el razonamiento no existe; la fundamentación de la sentencia, aunque aparezca como acto escrito no tendrá vida como pensamiento, y desde el punto de vista del sistema procesal vigente, la sentencia será nula por falta de motivación. En conclusión, el pensamiento del juez de juicio debe estar estructurado lógicamente, de suerte que si considera válida una proposición, es porque en ella tienen aplicación todas las reglas lógicas, de suerte que en su conjunto cumplan con la razón suficiente como para aceptar como una verdad el pensamiento escrito en la sentencia examinada en impugnación.

ANALISIS JURIDICO DE FONDO:

Este Tribunal de Alzada en relación con lo antes expuesto considera que los motivos de fondo de la apelación hecha por el recurrente refiere únicamente su fundamentación a la inobservancias de las reglas de la sana critica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo regulado en el Articulo 400 N° 5 en relación con el Art. 179 del Código Procesal Penal, tal como se explicó en la admisibilidad de la sentencia. Por lo que se pronunciara únicamente sobre ello.

El Juez del Tribunal Tercero de Sentencia absolvió al imputado [...], por el delito de APROPIACION O RETENCION INDEBIDAS, regulado en el Artículo 217 del código Penal en perjuicio del MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, representado legalmente por el Licenciado [...].

El delito de APROPIACION O RETENCION INDEBIDAS establece "...El que teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por un título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro, será sancionado con prisión de dos a cuatro años..."

El bien jurídico protegido es el derecho de propiedad. Pero si esta afirmación no presenta problemas cuando la apropiación indebida afecta a objetos específicos, si existe tal problema cuando el objeto material del delito son cosas fungibles y, en especial, la más fungible de todas, el dinero, porque el que recibe estas cosas intercambiables entre sí, o el dinero, no como cosas determinadas, sino como fungibles, con obligación de entregar o devolver su valor, adquiere la propiedad de lo que recibe, pero con la obligación de devolver o entregar la misma cantidad.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico definido y, en casos de bienes no fungibles será el titular del derecho de propiedad y, en caso de bienes fungibles o dinero, el titular del derecho de crédito a que le sea entregado otro tanto de la misma especie y calidad.

Desde el punto de vista del sujeto activo estamos en presencia de un delito especial que solo puede ser cometido, como dice el artículo 217, por quien tenga el objeto material del delito bajo su poder o custodia por un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo o bien su valor (lo subrayado es de Cámara)

En general no son títulos hábiles para la existencia de este delito la compraventa, salvo con pacto de reserva de dominio, el préstamo mutuo, el deposito irregular, pues todos ellos transmite el dominio, ni tampoco el arrendamiento de servicios, que no transmite la posesión. A título de ejemplo son títulos validos el depósito, salvo el depósito irregular, la administración, el préstamo, salvo el ya mencionado (préstamo mutuo) y todos los demás que cumplan los requisitos dichos. (Código Penal Comentado, pagina 540, 541, 542)...

Esta cámara entiende como se explicó anteriormente que el motivo alegado por la representación fiscal, se refiere a la INOBSERVANCIA A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA, CON RESPECTO A MEDIOS O ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVOS

Dentro de sus argumentos el impugnante señalan su inconformidad, en cuanto el Juez A-quo le da la calidad de valor probatorio a la documentación presentada sin cerciorarse que no reunía los requisitos mínimos y necesarios para tenerlos como valederos"

Al respecto esta Cámara considera pertinente hacer el planteamiento siguiente:

En primer lugar el juzgador estableció que al incorporar en legal forma las pruebas testimoniales, documentales se determina que al coronel [...], en la orden general del Ministerio de la Defensa Nacional, con fecha 20 de junio del 2010, se le nombro como agregado de defensa de la Misión Permanente de El Salvador, ante las Naciones Unidas, con sede en New York. Se ha probado se le retuvo la partida por parte del Ministerio de la Defensa, al no entregarle los boletos de viaje para él, y su familia y a cambio le asignaron otras tareas; Se ha probado que al justiciado se le entregaron en concepto de gastos de representación la suma de $20,100.00 en tres cuotas de 6,700.00 durante los meses de julio agosto y septiembre del 2010; Se ha probado que no existe título legal de obligación de devolver ese dinero dado, y que hay justificación como antes se dijo del por qué no salió a su destino el procesado.

De lo transcrito se advierte que al examinar la resolución del fallo emitido por el Juez de sentencia fue claro en señalar y valorar las pruebas de cargo y descargo desfiladas en la vista pública, por lo que primeramente estableció que […]

Esta Cámara refiere que según criterio del Juez Tercero de sentencia, al no existir un título legal que obligue al acusado a devolver el dinero recibido como gastos de representación y que a su criterio hay una justificación del por qué no lo devolvió, la conducta del justiciado se vuelve atípica.

Ahora corresponde verificar lo anterior con los elementos objetivos y subjetivos del tipo para luego determinar si se ha establecido el delito de Apropiación o Retención Indebidas por parte del encausado.

Según Sentencia de Casación N° 73-CAS-2005 de la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia Establece lo siguiente "En cuanto al tipo objetivo, esta Sala es del criterio que para que exista el delito de Apropiación Indebida deben concurrir los elementos siguientes: 1) Preexistencia del poder o custodia sobre una cosa mueble ajena; 2) Existencia de un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa o su valor; 3) Apropiación, no devolución o no restitución de la cosa o su valor.”

DIFERENCIA ENTRE VIÁTICOS Y GASTOS DE REPRESENTACIÓN

“En el caso sub-judice respecto al segundo elemento objetivo del tipo, relativo a la existencia de un título o documento que acredite la obligación de entregar o devolver la cosa o su valor por parte del imputado, es decir que este tenga la obligación de devolver los gastos de representación que le fueron asignados en vista de haber sido nombrado como agregado de Defensa en el exterior, Esta Cámara estima que no encuentra un medio o elemento probatorio fehaciente que acredite la devolución de dichos gastos de representación.

Por otro lado es importante mencionar que al revisar la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático establece el articulo 67 señala: "Los funcionarios diplomáticos deberán emprender viaje para tomar posesión de sus respectivos cargos, en el término que les señale el Ministerio de Relaciones Exteriores. El funcionario que sin causa justificada, a juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, no lo hiciere, deberá devolver el dinero que hubiere recibido para viáticos, quedando ipso jacto cancelado su nombramiento" así como también el Articulo 44 de la Ley Orgánica del Servicio Consular de El Salvador, expresa "Si determinado el día de partida, de común acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, transcurriera un mes sin que el interesado emprenda el viaje, este devolverá los fondos que haya recibido en concepto de viáticos quedando ipso jacto cancelado su nombramiento, salvo caso de fuerza mayor que apreciara el Ministerio".

Importante es mencionar las referidas leyes hablan de viáticos y no de gastos de representación y según el nombramientos de fecha uno de julio de año dos mil diez al imputado [...], se le asignó gastos de representación por la cantidad de […] dólares los cuales fueron desembolsados mediante cheques de la cuenta corriente del banco […] perteneciente al Ministerio de la Defensa Nacional durante los meses de […] así mismo consta según copia autenticada de acuerdo se autorizan Gastos de Representación y no viáticos el cual se encuentra agregado a […] así como también a […] del presente proceso se encuentran copia autenticada de los mandamientos de pago colectivo de sueldos correspondientes a los meses de […] donde reflejan Gastos de Representación al Exterior; Esta Cámara observa que el Ministerio de Defensa Nacional sabía que el imputado aún no había emprendido su viaje, ya que se le había asignado otras actividades por sus superiores en el mismo Ministerio, y siendo así no revoco la orden de pagos de los gastos de representación asignados al imputado y tampoco informó al Ministerio de Relaciones Exteriores que el imputado no había realizado su misión, si no que hasta el día […] se solicita que se deje sin efecto dicho nombramiento.

Es de aclarar que según el diccionario de la Real Academia Gastos de Representación es la asignación presupuestaria aneja a cierto cargo público o privados para atender a sus actividades sociales. Y Viáticos es la prevención, en especie o dinero, de lo necesario para el sustento del que hace un viaje. Dícese también, a la subvención que en dinero se abona a los Diplomáticos para trasladarse al punto de su destino.

Por otra parte el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Cuerpo Diplomático de El Salvador establece lo siguiente " Los Agregados y Consejos Técnicos a Embajadas y Legaciones, serán nombrados por el Ministerio de Relaciones Exteriores a propuesta de los respectivos Ministerio, quedando exentos del examen de admisión y no pertenecen a la carrera diplomática". ( lo subrayado es de Cámara) por consiguiente queda claro que un agregado de defensa no es funcionario diplomático, por lo tanto no está sujeto a control de esta ley.

En conclusión al no existir uno de los elementos esenciales del tipo penal del delito de Apropiación o Retención Indebidas regulado en el Art. 217 Pn, en cuanto a que se acredite la existencia de un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, la conducta atribuida al justiciable [...], se vuelve Atípica,”

INEXISTENCIA DE DOLO EN LAS ACTUACIONES DEL IMPUTADO

“En cuanto al otro elemento objetivo del tipo, hay que hacer énfasis el por qué el imputado [...] no devolvió los gastos de representación que le fueron solicitados Administrativamente, respecto a ello, hay justificaciones, es decir que el imputado estableció que debido a su nombramiento tuvo que incurrir en gastos los cuales parte del dinero recibido lo invirtió en alquilar una casa, saco a sus hijos del colegio, vendió parte de sus pertenencias personales etc., con el fin de establecerse en su nuevo destino, ya que él y su grupo familiar estaban listo para dejar el país y que por orden superior desempeño otras actividades mientras esperaba su partida. Este Tribunal de Alzada considera que lo expresado por el imputado es fehaciente, pues es lógico pensar que de acuerdo a la experiencia común todo funcionario consular o agregado de defensa que es nombrado para desempeñar una misión fuera del territorio se va por tiempo indefinido, por lo que en la mayoría de ocasiones se van junto con su grupo familiar, por lo tanto la versión del imputado del por qué no regresa los gastos de representación que le fueron asignados, están sumamente acreditados, así como también está justificado el por qué no concluyo su destino. Por lo tanto no se puede probar que haya existido dolo por parte del imputado, ya que él estaba recibiendo mensualmente los gastos de representación esperando emprender el viaje."

NECESARIO QUE DOCUMENTOS ELABORADOS EN IDIOMA EXTRANJERO Y PRESENTADOS COMO PRUEBA SEAN TRADUCIDOS AL IDIOMA CASTELLANO

"Por otro lado la representación fiscal hace referencia que los documentos que presento el imputado tienen fechas posteriores a la cesación del acuerdo de fecha […] y que uno de ellos no fue traducido al idioma castellano tal como lo establece las leyes salvadoreñas y que por tal razón el juez no debió de tomarlos en cuenta para pronunciar una sentencia absolutoria.

Esta cámara estima que según el artículo 333 del Código Procesal Civil y Mercantil establece "...Cuando el instrumento público o privado que se presente no esté en idioma castellano, deberá acompañarse al mismo una traducción efectuada en legal forma. La traducción podrá ser impugnada por una sola vez en la audiencia preparatoria o probatoria, según el caso. El Juez o tribunal designara a un perito para una nueva traducción..."

De acuerdo a la disposición legal enunciada anteriormente, esta Cámara comparte con la representación fiscal en ese punto, pues era necesario que dicho documento fuera traducido al idioma castellano para presentarlo en juicio, no obstante que la representación fiscal tuvo que objetar dichas pruebas en el momento oportuno es decir en la vista pública en la fase probatoria; Suprimiendo hipotéticamente todos esos documentos presentados por el imputado [...] que fueron admitidos como pruebas de descargo por el sentenciador, siempre el hecho sigue siendo igual Atípico por no existir un título que acredite la devolución de los gastos de representación que le fueron asignados al imputado antes referido.

En virtud de lo anterior y no encontrando que se den los presupuestos esenciales del tipo penal de Apropiación y Retención Indebidas, previsto en el Art. 217 Pn., los cuales fueron enunciados anteriormente según la sentencia CAS 73-2005, es decir que en el caso sub-judice, al no contar con la existencia de un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, la conducta atribuida al imputado [...], se vuelve Atípica, y por otro lado hay causas de justificaciones por qué el imputado no devolvió los gastos de representación, por lo que no hay una disposición en sentido de apropiación, así como también está sumamente acreditado porque el imputado no salió a su destino, ni se le informo al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la situación.”

PROCEDE CONFIRMAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA ANTE CORRECTA VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA

“En razón de lo antes expuesto, advierte esta Cámara en cuanto a la valoración integral de las pruebas hecha por el juzgador tanto de cargo y descargo que desfilaron en la vista pública, para emitir el fallo, es de señalar que tal decisión judicial ha sido motivada y fundamentada con argumentos legales y de acuerdo a la reglas de la sana critica usando debidamente la lógica, la psicología y la experiencia común, por cuanto ha sido determinante, explicativo y concluyente en la motivación de la sentencia, por cuanto ha dejado claramente enunciado las razones y causas por que la conducta que se le atribuye al imputado es atípica en vista de no existir un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa o su valor.

También es necesario mencionar que el principio de VALORACION RAZONABLE DE LA PRUEBA, obedece a la necesidad de que la prueba que sirva de fundamento a un fallo sea valorada atendiendo a las reglas de la sana crítica usando la Lógica que es aquella que estudia el pensamiento, la Lógica Jurídica, conduce a incorporar tanto las inferencias deductivas (sobre todo a la hora de la calificación jurídica), como las inferencias inductivas (sobre todo a la hora de establecer el marco factico y el análisis probatorio de las decisiones judiciales); Psicologías considerada como la ciencia empírica del pensamiento, en donde el juez tiene el deber de aplicarlas en la valoración de las pruebas; Experiencia Común es aquella que se puede extraer reglas o principios de aplicación general a partir de experiencias prácticas cotidianas.(Fernando De la Rúa, paginas 67, 89, 91)

Por lo anteriormente señalado esta Cámara concluye que el Juez de Sentencia no ha violentado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo, pues a criterio de esta Cámara, las argumentaciones sobre las que se construye el fallo son razonables y derivan válidamente del análisis lógicos de la pruebas introducidas al debate, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana critica, como se ha mencionado en los párrafos anteriores, por ende no se advierte la existencia del vicio de la sentencia alegados por la representación fiscal.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que habiéndose analizados los motivos de impugnación admitidos y su capacidad de provocar una posible modificación en la sentencia absolutoria impugnada, habrá que rechazarse la pretensión del recurrente y confirmar, en el fallo de la sentencia definitiva absolutoria en todas sus partes."