ADOPCIÓN INTERNACIONAL
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD O DE PROMOCIÓN DE LA FAMILIA DE ORIGEN
“el objeto de la alzada se circunscribe a determinar si la petición
presentada por el Lic. […], es procedente, es decir si la adopción debe
admitirse o no y en ese sentido se resolverá si es procedente confirmar, revocar
o modificar la resolución impugnada.
Es punto medular a analizar en el presente caso el Principio de Subsidiariedad o de Promoción
de la Familia de Origen. La aplicación de este principio no es otra
que la de agotar las posibilidades por las autoridades correspondientes, antes
de decidir sobre la adoptabilidad de menores de edad , y declarar la aptitud
del adoptante, preservando el derecho que tienen los niños, niñas y
adolescentes a crecer en familia y mantener vínculos con el grupo familiar del
país en el que han nacido; es decir que se debe ejercer la búsqueda de su
familia de origen, brindarles apoyo para que sean acogidos en la misma o en la
familia extensa o ampliada, resolviendo en principio su colocación en una
familia nacional y solo de no ser posible la adopción nacional, buscar la
adopción internacional.
Dicho principio de subsidiariedad se encuentra regulado en el
Art. 21 CDN y en el Art. 4 literales a), b) y c) numeral 1) de la Convención
Sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional. Los Arts. 9 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
disponen entre otros, que los Estados parte deben velar no solamente porque la
adopción sea autorizada por las autoridades competentes, sino también que sobre
la base de una información fidedigna se haya comprobado que la adopción es
admisible en virtud de la situación jurídica del niño, niña o adolescente.
Por otra parte el Art. 34 de la Constitución regula que el Estado creará
las instituciones para garantizar las condiciones necesarias que permitan que
los menores gocen de sus derechos;
La facultad de autorizar la adopción de la Procuraduría General de la
República está regulada en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, en sus Arts. 51 y 52.
La adopción tiene como finalidad además de darle una familia al hijo,
asegurarle el bienestar y el desarrollo integral del hijo, tanto a los niños
(as), adolescentes y hasta incluso a los hijos mayores de dieciocho años, Art.
165 y 167, 182 Nº 3 C.F.. En el Código de Familia se regula una serie de
disposiciones donde se establecen requisitos que se deben agregar a las
diligencias de adopción. Uno de ellos son las autorizaciones que se regulan en
el Art. 192 L.Pr.F. Dicho artículo en su inciso uno y numeral
uno regula: “A la solicitud de adopción de menores deberá anexarse la
certificación que autorice la adopción extendida por la Procuraduría General de
la República. Tal autorización deberá ser resuelta en un plazo no mayor de
sesenta días hábiles después de solicitada, y además, según el caso se
agregarán los siguientes documentos: 1) La certificación expedida por el
Instituto Salvadoreño de Protección al Menor en la que conste que el menor es apto
para ser adoptado; Esta certificación deberá ser remitida en un plazo no mayor
de cuarenta y cinco días hábiles después de presentada la solicitud para la
misma;”.
Asimismo al referirse a la adopción internacional, aun siendo una medida
de protección a la adopción, se aplica el principio de subsidiariedad, regulado
en el Art. 184 inc. 2 C.F., que establece: "La adopción por
extranjeros tendrá lugar cuando se hubieren agotado las posibilidades de
adopción a nivel local, y preferentemente con ciudadanos de los Estados con los
cuales se hubieren ratificado tratados o convenciones, pactos internacionales
sobre la materia…"
El contenido de dicho artículo. Está íntimamente ligado a lo que se
estipula sobre las Condiciones
de las adopciones internacionales que se regulan en el Art. 4
literales a), b) y c) numeral 1) de la Convención Sobre la Protección de
Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, que literalmente
en lo pertinente estipula: “Las adopciones consideradas por la Convención
sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de
origen:
a) han establecido que el niño es adoptable;
b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las
posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción
internacional responde al interés superior del niño;
c) se han asegurado de que:
1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se
requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente
informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación
al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos
entre el niño y su familia de origen…..”
Tenemos entonces que en términos generales el principio es tenido en
cuenta por el legislador principalmente en la Adopción Internacional; cuya
finalidad es que un niño, niña o adolescente sujeto o sujeta de adopción debe
ser en primer lugar ubicado en un hogar local, para evitar el desarraigo
abrupto que pueda sufrir al llegar a un país con costumbres, infraestructura,
alimentos, idioma, etc., diferentes a los propios, lo que significa que previo
a que un niño sea asignado a una persona o pareja de extranjeros, se verificará
si dentro de las solicitudes presentadas por nacionales existe alguna persona o
familia que reúna los requisitos necesarios para asignarle la adopción de un
niño o niña y así evitar ese cambio en el sistema de vida del mismo o en el peor
de los casos que se desnaturalice la institución de la adopción y se convierta
en exportación de niños a países desarrollados, que aunque ofrezcan mejores
condiciones económicas se desconoce el efectivo cumplimiento de las
obligaciones que como progenitores les corresponderá a los adoptantes.
De la lectura la resolución de fs. […] advertimos que es cuestionado el
tiempo transcurrido entre la promoción del proceso de pérdida de la autoridad
parental de los padres del niño, en la que se dictó la medida de cuidado
personal por la juzgadora; y la resolución de aptitud de adopción;
al respecto manifestó el abogado impetrante que en ese tiempo se intentó buscar
a familiares por parte de la solicitante; consideramos que esos esfuerzos
personales sería difíciles de probar con prueba documental; y si las
diligencias de adopción se han promovido tardíamente también es debido al
retraso de la Oficina para Adopciones de la Procuraduría General de la
República y el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y
de la Adolescencia, en resolver el trámite y autorizar la adopción, de
conformidad al Art. 193-A L.Pr.F. Lo cual debe entenderse, pues de iniciarse
las diligencias sin ambos requisitos del art. 168 C.F. Se declararan
inadmisibles in limine litis. Pues definitivamente las
circunstancias descritas en este último artículo deben ser controladas por el
señor Procurador General de la República y por las autoridades del I.S.P.M.
(instituto Salvadoreño de Protección al Menor), el cual se convirtió en el
I.S.N.A. Lo cual con la entrada en vigencia de la L.E.P.I.N.A. (desde el 16 de
abril de 2010) es necesario hacer una revisión de si dicho artículo en esa
parte ha quedado derogado tácitamente. Lo cual es importante aclarar, ya que
las autorizaciones de las autoridades administrativas, son funciones y
potestades independientes de la actividad judicial, pero vinculantes
para emitir un pronunciamiento favorable o no, pues si en ellas se menciona o
se pone en duda que la situación familiar del niño con su familia, no ofrece
ninguna ventaja para su desarrollo, es deber del Estado tomar y ejecutar las
medidas tendientes a su protección integral.
Puesto que en la actualidad el I.S.N.A. formalmente sigue
manteniendo la calidad de Autoridad Central que por Decreto Ejecutivo en el
Ramo de Relaciones Exteriores de fecha 16 de septiembre de 1998 se le concedió
al Instituto Salvadoreño de Protección al Menor y a la Procuraduría General de
la República; por ello, ambas instituciones el 01 de febrero de
1999, firmaron un Convenio para la creación de la Oficina Para las Adopciones,
como una oficina nacional conjunta. Convenio que no dio los resultados
esperados. Sin embargo el contexto social y legal en la
actualidad ha cambiado, ya que desde la firma de tales acuerdos, han
acontecido situaciones especiales en la realidad nacional, como lo es la
creación de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
(L.E.P.I.N.A.) , que con su vigencia, como hemos dicho, derogó la Ley del
Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez
y la Adolescencia, aunque esa derogatoria no implique la
desaparición de dicha institución, sus atribuciones en el rol social son de
naturaleza distintas, pues de una entidad rectora (hoy es el C.O.N.N.A.), se
vuelve una entidad de atención, con actividades de coordinación, supervisión,
desarrollo y ejecución de programas de difusión o divulgación de derechos y
ejecución de decisiones judiciales. ( Arts.179, 180, 181 y 258
L.E.P.I.N.A.). Por lo anterior consideramos que esa situación podría
solucionarse de dos maneras, basta que el Estado salvadoreño por medio del
Órgano Ejecutivo notifique al depositario de la Convención (Ministerio de
Relaciones Exteriores del Reino de los Países Bajos), que en el territorio
nacional solamente se cuenta con una Autoridad Central. Por otra
parte los aplicadores de la ley deben de tener por derogado tácitamente en esa
parte el Art. 168 C.F..
Puesto que en los Arts. 33 al 44 de la derogada ley del I.S.N.A., es que
se regulaba el procedimiento para tomar medidas de protección; en el cual la
garantía de audiencia no se aplicaba totalmente, pues existía una presunción de
existencia de hechos cuando las personas no se apersonaban a las audiencias
señaladas, y en ninguna de las atribuciones de la Dirección
Ejecutiva, ni de la Junta Directiva de dicha Institución, se
mencionaba la facultad de autorizar adopciones, si no que se podían dictar
medidas de protección provisionales, para los casos que tenían relación con adopciones.
Estas medidas podían ser desde colocación familiar, colocación en hogar
sustituto y la institucionalización. Y cuando se consideraba un candidato apto
para la adopción se le comunicaba a la Procuraduría para que iniciara el
procedimiento administrativo, el cual culminaba con la resolución de
adoptabilidad que se presenta al Órgano Judicial para que autorice la misma; en
consecuencia la verdadera garantía de audiencia es dada por los (las)
Juzgadores de Familia, actualmente en casos de niños institucionalizados son
los Jueces Especializados de Niñez y Adolescencia; ya que los niños,
niñas y adolescentes desde enero de 2011 pasaron a la orden del Juez(a)
Especializado de conformidad al Art. 248 L.E.P.I.N.A.
Los Jueces de Familia al igual que los titulares de las dos
instituciones antes mencionadas están sujetos a cumplir las disposiciones de la
Constitución relativas a la familia. En ese orden de ideas sí existe una
violación a la Constitución en las diligencias de adopción, es perfectamente
válido que el juzgador en atención al Art. 9 C.F., 7 L.Pr.F. como
director del proceso ordene las diligencias que lo lleven a establecer la
verdad real de la situación sometida a su conocimiento y decisión por lo
que la Jueza a quo perfectamente pudo y puede solicitar a la
autoridad correspondiente el expediente de adopción o certificación de las
mismas, es decir que se le remitan las diligencias administrativas
de adopción con el objeto de analizar los estudios practicados para una mejor
ilustración, en el proceso judicial conocer de éstos y en caso de no haberse
agotado el principio de subsidiariedad, ordenar lo pertinente y tramitar las
diligencias integrando las normas que considere aplicables al caso, a fin de
tramitar la petición, respetando las garantías establecidas para la adopción,
llevando las mismas hasta estado de dictar sentencia, decretando o denegando
finalmente la adopción solicitada.
Sin embargo, negarse a conocer de la adopción aduciendo que no se ha
probado el agotamiento de búsqueda de familia biológica o extensa nacional,
constituye una errónea apreciación de la Ley y es segmentar la misma a la
literalidad de un artículo determinado(168 C.F) el cual con la entrada en
vigencia de la ley especializada ha de analizarse de manera distinta, pues en
esencia el principio de subsidiariedad puede ser aplicado en la fase judicial
no solo en la fase administrativa, de tal suerte que si a la audiencia
comparece la madre o el padre del niño y reúnen las condiciones para tenerlo, o
bien la trabajadora social investigando el caso encuentra una realidad distinta
y se determina que hay familiares interesados en cuidar al niño, el juzgador o
juzgadora dictará las medidas que considere pertinentes.
Así las cosas, consideramos que el principio de subsidiariedad no deberá
tomarse de manera tan estricta, puesto que habrán algunos casos, que por las
particulares características, que resulten, podrá interpretarse de manera
dúctil, tal subsidiariedad, puesto que podrá valorarse en aras de efectivizar
los derechos del niño y su mejor interés el trámite de adopción, de
lo contrario, la dilación que suele presentar el trámite de las adopciones
perjudicaría el interés del adoptado, ello tomando en cuenta que en términos
generales que la adopción no ha tenido mucha aceptación a nivel nacional. Art. 12
L.E.P.I.N.A.
La Convención Sobre los Derechos del Niño, en el 21 prescribe así: “Los
Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y; a)
Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los
procedimientos aplicables …que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación a sus padres, parientes ….”. subrayado
es propio.
En conclusión, estimamos que los Instrumentos legales nacionales e
internacionales relacionados, proporcionan un verdadero sistema de protección
para las adopciones que pretenden salvaguardar el interés superior del adoptado
y lo dispuesto en el Art. 168 C.F., no es óbice para el cumplimiento de
tales garantías; por tanto puede un juez o jueza constitucional de derecho
realizar acciones para que se determine el cumplimiento del principio de
subsidiariedad que se considera violentado; pero la efectiva garantía de
protección se materializará al conocer del caso, por cuanto procede su
tramitación hasta dictar sentencia, decretando o no la adopción solicitada, si
reúne los requisitos de ley.”