LEY ORGÁNICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 64 INCISO SEGUNDO Y 59 INCISO QUINTO QUE DENIEGA EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

“La pretensión del demandante se fundamenta, primordialmente, en la vulneración del principio de legalidad, en dos aspectos diferenciados: el primero de connotación sustantiva, relativa a la falta de correspondencia constitucional de la normativa aplicada, en particular, a los derechos y garantías procedimentales y materiales inherentes a cualquier juicio sancionador; y el segundo, de naturaleza substancialmente formal, en el sentido que los actos se emitieron sin observarse el trámite esencial y obligatorio que establece la LOFGR y su respectivo Reglamento.

Atendiendo a los motivos de ilegalidad esgrimidos en la demanda, y al estudio íntegro del caso, esta Sala desarrollará su examen a partir de la siguiente estructura: (i) la potestad sancionadora de la Administración Pública y la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador; (ii) derechos fundamentales y garantías constitucionales procesales inherentes al procedimiento administrativo sancionador; (iii) extrapolación de las normas impugnadas y su correspondencia constitucional, a fin de determinar su aplicación al caso sub judice, para llegar a la conclusión si era viable —o no— la resolución que contiene la decisión de fondo; y (iv) verificar la conexión entre el procedimiento exigido por la ley y los hechos fácticos del caso de autos.[…]

3.3 Análisis de las normas impugnadas

3.3.1 Artículo 64 inciso segundo, parte final de la LOFGR y artículo 59 inciso quinto, parte final del RCF

Ambas disposiciones prescriben la forma de representación de aquel que es sujeto de investigación en el procedimiento administrativo disciplinario:

"Los Procedimientos

Art. 64.- Los procedimientos para la imposición de sanciones podrán iniciarse de oficio o por denuncia.

Los procedimientos serán de carácter reservado; en consecuencia, sólo tendrán acceso a las actuaciones que en el proceso consten única y exclusivamente las partes intervinientes. En el caso del funcionario, empleado o Agente Auxiliar investigado éste actuará personal y directamente sin ninguna representación." (Subrayado nuestro).

"Derecho de Audiencia y de Defensa

Art. 59.- En el desarrollo de la investigación, se citará al Funcionario, Fiscal Auxiliar o empleado señalado, a fin de notificarle la infracción atribuida y los hechos que han originado la misma.

Evaluada la diligencia anterior, se le señalará lugar, día y hora para evacuar su Derecho Audiencia [sic], la que no se realizará antes de cinco días hábiles después de la notificación de la infracción atribuida.

En el uso del Derecho de Audiencia y de Defensa, el investigado podrá proponer la práctica de diligencias de investigación tendientes a aportar prueba de descargo a su favor, así como manifestar cuanto tenga por conveniente en su declaración, momento en el cual podrá ser interrogado por el Auditor Fiscal o Fiscal Auxiliar a cargo de la investigación, o abstenerse a declarar. Lo anterior se hará constar en acta y deberá ser suscrita por los presentes.

En el caso que la diligencia consista en la declaración de un testigo, el Funcionario, Fiscal Auxiliar o empleado podrá solicitar participar en la misma para ejercer su derecho de defensa. La inasistencia de éste no impedirá la realización de la diligencia.

Los procedimientos serán de carácter reservado; en consecuencia, sólo tendrán acceso a las actuaciones que en el proceso consten única y exclusivamente las partes intervinientes. En el caso del funcionario, empleado o Fiscal Auxiliar investigado éste actuará personal y directamente sin ninguna representación." (Subrayado nuestro).

Al respecto de las disposiciones citadas, el actor señala que la limitación al ejercicio de defensa está en clara vulneración al artículo 12 de la Constitución. Las autoridades demandas por su parte, consideran que no se ha violado tal derecho, en vista que uno de los requisitos para ejercer el cargo de Fiscal Auxiliar, es ser abogado, por lo que es evidente que el mismo Fiscal Auxiliar, puede representarse eficientemente.

De la lectura de los artículos transcritos se observa que por mandato legal, el imputado de un ilícito, en el procedimiento disciplinario sancionador seguido en sede administrativa ante la Fiscalía, está constreñido a la auto-representación. De ahí que esta Sala analizará si tal situación en el referido procedimiento administrativo, vulnera los derechos y garantías fundamentales del debido proceso, así como el derecho de audiencia y defensa.

En este punto, resulta pertinente señalar que la Sala de lo Constitucional ha sostenido que cuando la Administración Pública limita un derecho, es necesario que lo haga conforme a la ley; por tanto, establece que "el derecho de defensa en términos generales, implica que toda persona objeto de imputación ante una autoridad judicial o administrativa se presume inocente y debe asegurarse que el proceso se instruya con todas las garantías necesarias para ejercer su defensa. En ese sentido, el referido derecho se concretiza a través de actuaciones específicas del propio imputado: defensa material, y por medio de actuaciones a cargo de un técnico del derecho: defensa técnica. La primera, consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible. La segunda, es la confiada a un profesional del derecho, que interviene en el proceso para asistir y representar al imputado, rebatiendo los argumentos contrarios, interviniendo en las pruebas, o bien formulando conclusiones". Sentencia emitida en el proceso de Habeas Corpus, referencia 33­2010, de las doce horas con cincuenta y cinco minutos del día veintiocho de abril de dos mil diez. (Negrillas suplidas)

En concordancia a lo señalado, los artículos 2, 11 y 12 de la Constitución, establecen que ninguna persona puede ser privada de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes. Es evidente, que la garantía constitucional del debido proceso comprende el derecho de audiencia y defensa, ambos de naturaleza procesal, y en su conjunto, tutelan que toda limitación a los derechos de la persona, debe estar precedida de un proceso o procedimiento, el cual se hará del conocimiento de las partes intervinientes, proveyendo a los involucrados, la posibilidad real y efectiva de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos de manera plena y amplia.

En correlación a lo expuesto en la jurisprudencia citada supra, esta Sala considera que el derecho de defensa, comprende —en una de sus vertientes— el derecho de asistirse por medio de un defensor técnico, esta potestad prevale sin distinguir si el imputado es —o no— lego en derecho. Si bien es cierto lo expuesto por la autoridad demandada, el artículo 38 de la LOFGR, establece que uno de los requisitos para ser Agente Auxiliar es ser abogado de la República; sin embargo, la auto-representación, no puede —ni debe— ser obligatoria, ya que es una facultad que le corresponde únicamente al imputado abstenerse de ejercer, al ser una extensión de su derecho de defensa, el Agente Auxiliar debe ejercerla como mejor crea conveniente.

Esta Sala considera por tanto, que la inhibición a la representación técnica o letrada, que por mandato de ley soportó la parte actora —es decir el Fiscal Auxiliar, denominado indistintamente Agente Auxiliar en los cuerpos normativos citados— en el procedimiento sancionatorio disciplinario, está en flagrante incongruencia a lo establecido en las garantías constitucionales señaladas; ya que coarta claramente la libertad de acudir al asesoramiento o representación jurídica de una tercera persona, que le permitiera argüir de una mejor manera los alegatos incoados por la contraparte, lo cual es la expresión máxima del derecho de defensa.

La doctrina se ha pronunciado sobre este punto, resaltando que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción a ser impuesta, es así, que tan importante es la asistencia técnica de un abogado, como la audiencia del procesado, y la contradicción procesal. [Creus, Carlos. Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1996, pp. 276-278]

En armonía a lo respaldado doctrinariamente, se concluye que la defensa técnica en el procedimiento sancionatorio, es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad y legitimidad de dicho procedimiento, la cual debe estar garantizada facultativamente. Por lo tanto esta Sala declara inaplicables, en el caso en estudio, los artículos 64 inciso segundo, parte final de la LOFGR y 59 inciso quinto, parte final del RCF.”

INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 68 PARTE FINAL Y 72 PARTE FINAL QUE DENIEGAN EXTENDER CERTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE QUE SE INSTRUYE EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

“3.3.2 Artículo 68 parte final de la LOFGR y artículo 72 parte final del RCF"

Ambas normas prevén la imposibilidad que tiene la Administración Pública de entregar certificaciones del expediente. Del estudio de la LOFGR y su respectivo reglamento de dilucida que el legislador fundamenta esta limitación, debido al tipo de información que manipula la Fiscalía, ya que la misma es de carácter confidencial.

En relación a este punto, el actor considera que la prohibición de entregar la certificación de la resolución final, convierte en secreto el procedimiento para las partes involucradas y afectadas; la Administración Pública, en contraposición, alega que extender la certificación solicitada devendría en una ilegalidad, por incumplir con lo que la norma secundaria ordena.

"No se Admitirá otro Recurso

Art. 68.- De la resolución pronunciada en apelación, no habrá otro recurso en sede administrativa. La información del expediente que se instruya será de carácter interno y confidencial, por lo que no se extenderán certificaciones a ninguna de las partes, salvo el caso de orden judicial."

"Art. 72.- De la resolución pronunciada en apelación, no habrá otro recurso en sede administrativa. La información del expediente que se instruya será de carácter interno y confidencial, por lo que no se extenderán certificaciones a ninguna de las partes, salvo el caso de orden judicial." (Subrayado y negrillas suplidas)

Partiendo del contenido de las disposiciones transcritas, se encuentra que establecen tanto el agotamiento de la vía administrativa, como el carácter confidencial de la información del expediente, lo cual justifica no extender a las partes certificaciones relacionadas con el proceso.

Sin embargo, para efectos de análisis de este artículo y teniendo en cuenta que donde el legislador no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete, se analizará la prohibición expresa a la que está sujeta la Fiscalía de extender certificaciones a las partes.

Al respecto, esta Sala considera que el mandato legal y reglamentario que inhibe a la Administración Pública a extender certificación del procedimiento sancionatorio entorpece injustificadamente el acceso a recurrir la decisión. La anterior afirmación se fundamenta en que, al carecer el administrado de los fundamentos de hecho y de derecho que impulsaron a imponer la sanción, se vuelve ilusoria la comunicación efectiva de la resolución del tribunal a quo y del juzgador ad quem; y adicionalmente, se coarta la herramienta que el imputado por antonomasia posee para ejercer a posteriori el derecho de defensa, vulnerando así el principio de contradicción; el cual es indefectible en un procedimiento sancionador apegado a derecho.

Aunado a esta idea, al no proveer al sancionado de una verdadera oportunidad de contar con la resolución (sea interlocutoria o final), esta actuación se traduce en arbitraria por falta de motivación del juzgador. En la resolución, este último expresa las razones que lo llevaron a adoptar su decisión, y la parte afectada —en correspondencia— tiene la oportunidad de verificar que aquel ha examinado tanto sus pretensiones como sus alegatos; fundamentos que a la postre le permitirán ejercer los recursos que considere pertinentes. Aceptar tesis contraria, sería incentivar la indefensión del recurrente.

Se advierte por consiguiente que las disposiciones señaladas, contrarían flagrantemente el debido proceso, al no proveer de manera suficiente las herramientas idóneas para que el afectado ejerza el derecho de impugnar las resoluciones que le atañen, ya que estas únicamente le son leídas. Resulta inaceptable, en un procedimiento eminentemente escrito, que la resolución final es exiguamente comunicada al agraviado de manera oral. Por las razones señaladas en este punto, deben declararse inaplicables los artículos 68 parte final de la LOFGR y 72 parte final del RCF.”

INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 32 LITERAL A), 63 INCISO TERCERO Y 66 INCISO PRIMERO QUE FALCUTAN AL AUDITOR FISCAL A SER MIEMBRO DEL CONSEJO FISCAL

“3.3.3 Artículo 32 literal a), 63 inciso tercero, y 66 inciso primero de la LOFGR; y artículo 51 inciso cuarto, 66 inciso primero y 70 inciso primero y literal b) parte final  del RCF

Es oportuno para mejor estudio de estos artículos, explicar brevemente las etapas e instancias que se siguen en el procedimiento sancionador disciplinario en sede administrativa. Así tenemos que:

Primero, se inicia la etapa de investigación —artículo 57 RCF— la cual estará presidida por el Auditor —artículo 32 literal a) LOFGR—, a quien le corresponde (directamente o por medio de los Fiscales Auxiliares a su cargo) la instrucción del procedimiento para la imposición de las sanciones tipificadas como muy graves —artículos 63 inciso tercero LOFGR, 66 inciso primero y 50 inciso cuarto RCF—.

Segundo, concluida la fase de instrucción, el Auditor remite el resultado de la investigación al Consejo para su conocimiento y resolución —artículo 67 RCF—.

Tercero, el Consejo estudia el caso y emite resolución sancionando o absolviendo al imputado —artículo 67 y 69 RCF—.

Cuarto, la resolución emitida por el Consejo admite recurso de revocatoria, ante la misma autoridad; y apelación, ante el Fiscal General de la República —artículos 67 LOFGR, y 70 inciso primero, literal a) y b) RFC—.

Adicionalmente, es oportuno aclarar que según el artículo 35 de la LOFGR, el Consejo está conformado por seis miembros, a saber: (i) el Fiscal General de la República, (ii) el Fiscal General Adjunto, (iii) el Auditor Fiscal, (iv) el Secretario General, y (v) dos Jefes con nivel de Jefe Regional, Sub-regional o Jefe de División.

En este esquema, resulta llamativo para esta Sala, por un lado, la persona (Auditor) que preside la etapa de instrucción para casos de investigación de sanciones muy graves, es también miembro del Consejo Fiscal; y por otro lado, la persona que conocerá del recurso de Apelación (FGR), es asimismo miembro del Consejo Fiscal, quien resuelve el procedimiento administrativo sancionador.

Al respecto, la Constitución es lapidaria en su artículo 16, donde expresamente prohibe que un mismo juez conozca del mismo caso en otra instancia. Disposición que protege el principio del juez natural, dotando al procedimiento de un juzgador independiente e imparcial, con la finalidad de propiciar al agraviado de diferentes grados de conocimiento, es decir, brindarle una nueva posibilidad de examinar su situación fáctica, y que en esa nueva instancia, se puedan corregir los vicios o irregularidades se hayan cometido por el tribunal a quo.

La Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en este sentido, al afirmar que "... el juzgador que ha conocido previamente la cuestión de fondo, en sus aspectos jurídicos y fácticos, aportando su propia solución sobre tales extremos, difícilmente puede conservar su objetividad para reexaminar el juicio de hecho que ha realizado. De tal suerte que, con esta prohibición se busca, por una parte, preservar la nota de imparcialidad que debe caracterizar a toda función jurisdiccional —entendida ésta, en sentido amplio, como la aplicación del derecho al caso concreto para la resolución de conflictos jurídicos—y, por otro, que los grados de jurisdicción respondan esencialmente a la finalidad de control a la que aspiran..." Sentencia emitida en el proceso de Inconstitucionalidad, referencia 11-97, de las once horas y cincuenta minutos del día dieciséis de julio de dos mil dos.

Es evidente para esta Sala, que si el proceso de instrucción lo sigue el Auditor, y este es parte del Consejo que dilucidará la resolución final, el Auditor se convierte en juez y parte dentro del procedimiento sancionatorio. De la misma manera, si el Fiscal General de la República es miembro del Consejo que resuelve la sanción, y posteriormente vía recurso será el juez que resolverá en alzada, este también se encuentra prejuiciado al momento de emitir su dictamen final. Procedimiento que está en evidente contradicción a las disposiciones constitucionales. Razón por la cual, esta Sala decide declarar inaplicables los artículos 32 literal a), 63 inciso tercero, y 66 inciso primero de la LOFGR; y 50 inciso cuarto, 66 inciso primero y 70 inciso primero y literal b) del RCF.

3.4 Inaplicabilidad de los artículos 32 literal a), 63 inciso tercero, 64 inciso segundo, parte final, 66 inciso primero, y 68 parte final de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República; y los artículos 51 inciso cuarto, 59 inciso quinto, parte final, 66 inciso primero y 70 inciso primero y literal b) parte final, y 72 parte final del Reglamento de la Carrera Fiscal

En vista que el control de legalidad no es solo sujeción a la ley secundaria, sino también —y de modo preferente— sujeción a la Constitución; y conforme los artículos 185 y 246 de la Constitución, 77-A y siguientes de la Ley de Procedimientos Constitucionales y a la repetida jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, los requisitos de la técnica de la inaplicación pueden resumirse así: a) la existencia de una norma constitucional que sea utilizada como parámetro de control; b) la norma o acto que será el objeto de control debe ser susceptible de aplicación; c) la inexistencia de un pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional, en el mismo sentido que los esgrimidos en el caso en estudio; d) previo a la inaplicación, debe intentarse una interpretación conforme a la Constitución de la República de las disposiciones cuestionadas; y e) la oportunidad en que se debe realizar el juicio de validez constitucional cuando se tenga que pronunciar una decisión.

El presente examen de constitucionalidad ha sido conforme al canon de la seguridad jurídica, en contraste con las normas infra-constitucionales, calificadas como de injerencia, que: (i) deniegan la defensa técnica facultativa; (ii) prohíben extender certificaciones de las resoluciones dentro del procedimiento; y (iii) violentan el derecho al juez natural.

La relevancia de las citadas normas infra-constitucionales para emitir la decisión jurisdiccional de esta Sala, es la modificación de la situación jurídica del licenciado Gustavo Adolfo B. O., al haber sido destituido de su cargo de Fiscal Auxiliar II, por medio de un procedimiento que no respetó las garantías procesales constitucionales. En consecuencia, altera materialmente su ámbito de derechos.

Tal como ha sido explicado con anterioridad, la indudable violación a los derechos fundamentales, —bajo el referido supuesto hipotético de la norma infra-constitucional—, no permitió al licenciado Gustavo Adolfo B. O., contar con un mínimo de garantías constitucionales tales como audiencia, defensa, debido proceso y derecho al juez natural. De ahí que existe una contradicción de la norma infra-constitucional con el derecho a la seguridad jurídica.

En ese sentido, no es posible para esta Sala modificar la situación del licenciado Gustavo Adolfo B. O., y ordenar se lleve a cabo el debido proceso constitucional, como tampoco es factible con la declaratoria de ilegalidad, en este caso, asegurarle un nuevo procedimiento administrativo disciplinario que conlleve todas las garantías con las que debió haber contado. De ahí que lo establecido en los artículos señalados de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, y el Reglamento de la Carrera Fiscal, representan una contradicción constitucional que deben ser inaplicados conforme el artículo 185 de la Constitución.

En consecuencia, al carecer de validez las referidas normas infra-constitucionales en el presente proceso, esta Sala debe declarar, también, la ilegalidad de los actos impugnados por el actor, contra los funcionarios demandados; en consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los demás argumentos alegados por el demandante.

4. Medida para restablecer el derecho violado

En atención a la ilegalidad advertida, esta Sala concluye que el peticionario tiene derecho a que se le reinstale al cargo que ostentaba antes de ser destituido, u otro de similar naturaleza y jerarquía; se le pague la cantidad pecuniaria equivalente a los salarios caídos según corresponda, —contabilizados desde la fecha en que se le removió del cargo— y demás prestaciones que conforme a derecho tuvieren lugar, en atención a la plaza que desempeñaba dentro la Fiscalía General de la República.”