POSESIÓN Y TENENCIA PARA AUTOCONSUMO
SANCIÓN PENAL DIRIGIDA A AQUELLAS POSESIONES QUE CAUSEN PELIGRO DE LESIÓN AL BIEN JURÍDICO SALUD PÚBLICA
“El debate se genera a partir de la argumentación del impetrante que califica la posesión de droga como autoconsumo, conclusión que se apoya estrictamente en la resolución proveída por la Sala de lo Constitucional en el proceso de Inconstitucionalidad 70-
En ese sentido, la respuesta al recurso implica realizar ciertas consideraciones sobre los precedentes de esta Cámara sobre el particular y, de igual forma, la jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional sobre el autoconsumo (1), siendo ello el preámbulo para determinar si es aplicable al caso de mérito, a partir del análisis de la información que sobre el particular se encuentre en el proceso (2).
La portación de drogas puede vincularse a diversas finalidades: perseguir un beneficio económico dentro del ciclo de la droga mediante su transferencia a terceros, propósito curativo y del simple consumo con la finalidad de buscar sentir un efecto no terapéutico.
Las dos primeras finalidades se encuentran bajo supervisión estatal, mientras que en el último caso, significa una afección a la salud de las personas es que el Estado se convierte, en el único ente autorizado para permitir la circulación. La posesión de marihuana para este caso no tiene signos de autorización legal. Sin embargo a los fines de determinar la relevancia penal no sólo basta constatar la simple portación.
En efecto, el carácter antijurídico de una conducta desde una perspectiva penal exige como presupuesto la lesividad del bien jurídico protegido, es decir, que la conducta lesione o ponga en peligro concreto o abstracto un bien jurídico de terceras personas (distintas del portador), en este caso en particular la salud pública.
Dicho objeto de protección penal, en el caso del auto-consumo de drogas como parte de protección del bien jurídico salud pública no equivale al ámbito privado del consumidor, por lo que su consumo propio carece de interés y relevancia penal. En ese sentido nos pronunciamos en la Apl. 166-08-4, en la que apuntamos que:
“[E]l bien jurídico protegido en los delitos relacionados a las drogas, es la SALUD PÚBLICA, misma que no equivale al ámbito privado del consumidor, puesto que toda acción de auto consumo que éste haga, como destinatario final o víctima del ciclo económico de la droga realice, no tiene relevancia penal” (resaltado, subrayado y mayúsculas del original) (Auto de las 10:30 horas del 9 de julio de 2008).
En este punto, debemos reiterar que el contenido del art. 3 Pn. refleja la existencia de un carácter limitativo que se le impone al poder penal, pues si la lesividad no se perfila, la conducta no puede constituir delito. Así se expuso en la Apl. 162-08-4:
“En el marco de lo anterior, una conducta puede tener una adecuación a la simple descripción típica, pero si al final de cuentas no se perfila la lesividad no podrá tener la calidad de delito” (resaltado y subrayado del original) (Auto de las 10:00 horas del 4 de julio de 2008).
De ahí que sea insuficiente la mera posesión de drogas en cualquier cantidad para estimar delictiva la conducta, puesto que las sanciones penales (incluso la posesión de cantidades de drogas menores a los dos gramos), se dirigen hacia aquellas posesiones que, en efecto, causen peligro de lesión al bien jurídico salud pública, con independencia de la cantidad, puesto que ora una porción ínfima puede perseguir el tráfico, ora grandes cantidades pueden ser para autoconsumo.
En consecuencia, para que una posesión de drogas sea punible, ha de suponerse que la droga no es poseída para el consumo, sino para una eventual transferencia a terceros.”
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE CONDUCTAS DE AUTO-CONSUMO DE DROGAS
“La Sala de lo Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de las conductas de auto-consumo de drogas, en el Proceso de Inconstitucionalidad 70-
En la Sentencia en comento, la Sala emitió un pronunciamiento respecto de la relación entre el derecho general de libertad, el principio de necesidad de las penas y las conductas auto-referentes, a partir de cierta interpretación que se podría realizar del art. 34 LRARD, mas no emitió pronunciamiento alguno respecto del art. 33 LRARD que es el acusado y tenido por probado en este caso.
En ese sentido, la Sala – en consistencia con la jurisprudencia enunciada por este Tribunal de Alzada – afirmó que:
“Ahora bien si la conducta supone un efectivo o probable riesgo de lesión o peligro a bienes jurídicos fundamentales o instrumentales, se activa la legitimidad constitucional del castigo penal. Desde este punto de vista, el principio de lesividad constituye el fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una penal, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social. […].
De ahí que, conductas de escaso disvalor tanto de acción como de resultado deben quedar descartadas de la contundente respuesta penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad -conductas autorreferentes- o porque se trata de lesiones insignificantes -conductas autorreferentes inocuas-.” (itálicas del original) (Sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 70-2006Ac).
De igual forma, la Sala se encargó de fijar con efectos generales y obligatorios cuales son las circunstancias que deben de ser considerados por el Juzgador cuando deba analizar un sustrato fáctico en el que puede estar incluido el derecho general de libertad en el consumo de drogas como conducta autorreferente, misma que – por el principio de lesividad y necesidad – no sería punible.”
ASPECTOS QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA DETERMINAR QUE LA DROGA ES PARA AUTO-CONSUMO
“La posesión o tenencia para el auto-consumo [de drogas], en la medida en que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs 1o y 2o del art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad de gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar – con independencia de la cantidad – que la sustancia incautada está preordenada para algunas de las actividades como la siempre o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso -previas las etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio – aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo” (itálicas del original) (Sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 70-2006Ac).
Claro está, para definir aquellas conductas punibles y las que no lo son, la Sala fija ciertas circunstancias que deben de ser tomadas en consideración por el Juzgador, para valorar si está en presencia de conductas autorreferentes o de momentos punibles del ciclo de la droga. El contenido literal de esas circunstancias, según la jurisprudencia constitucional, es el consignado como argumentación del agravio por el impetrante.
Como consecuencia de lo anterior, siguiendo la jurisprudencia tanto constitucional como de esta Instancia, podemos indicar que para que sea factible concluir que estamos ante a una conducta autorreferente, hemos de considerar, entre otros aspectos, los siguientes:
La actividad probatoria de descargo realizada por la Defensa y el propio imputado.
La versión de los hechos y el reconocimiento de su condición de drogodependencia que pueda realizar el mismo imputado, entre otras formas, en su declaración indagatoria.
La forma, lugar y modo en que fue ubicada la droga. Aquí se deben de valorar aspectos como: la cantidad de droga, el tipo, la forma cómo se ubicó, el grado de pureza, los objetos que se encontraron junto con ella (balanzas, dinero, etc.).
En el caso de mérito, el impetrante afirma que el imputado es consumidor de droga y que, por ende, la cantidad de droga que tenía era para autoconsumo. Al respecto debemos analizar varias circunstancias que hemos referido de forma precedente para estimar o desestimar la hipótesis de la Defensa.
En primer lugar, la aseveración de que el imputado es consumidor de droga y que su posesión responde a esa condición, presenta cierta carga probatoria, por lo que – en caso de no acreditarse con elemento alguno que la droga era parte de una medida autorreferente, lo indicado por la Defensa no superará la condición de simple alegato, sin valor probatorio alguno.
En la declaración indagatoria, el imputado en comento se limitó a decir:
“Que era inocente”
Esa afirmación no aporta ningún insumo que abone a comprobar la hipótesis de la Defensa en cuanto a la condición de drogodependiente. Además, notamos que la contraparte de la Acusación Pública tampoco presentó, ofertó o solicitó ningún tipo de examen pericial que corroborara periféricamente de forma alguna, que en el organismo del sindicado se encontraban rasgos del consumo de drogas, concretamente de cocaína.
Es más, el alegato de la defensa en esta instancia, no es una reiteración de lo expresado en Vista Pública, sino que es un argumento novedoso, mismo que no fue planteado sino hasta esta instancia. Por ende, es un aspecto altamente especulativo el planteado por la Defensa en cuanto a la posibilidad de autoconsumo de la droga, porque ni lo arguyó en audiencia, ni presentó prueba en ese sentido.
Luego, no existe ningún tipo de información probatoria de la contraparte de la acusación para generar un análisis sobre la posibilidad que la conducta sea autorreferente.
En segundo lugar, la cantidad de droga incautada y su valor económico, ambos aspectos, de acuerdo a la experticia físico-química, son los siguientes:
“Resultado:
Evidencia No. 1.1 Peso neto :
En el tráfico ilegal, un gramo de Cocaína Cloridrato tiene un valor comercial de
$25.14 con el peso neto total de
Ese quantum no puede calificarse como ínfimo, sino todo lo opuesto: se ubicó una significativa cantidad de droga, la cual tampoco abona a la hipótesis de la Defensa en cuanto a que la posesión de droga se debía a la drogodependencia del sindicado. Ese quantum encontrado, no indica de forma alguna el autoconsumo, sino más bien que esa porción forma parte del ciclo económico de la droga.
Por otra parte, el valor de lo incautado asciende, en el mercado ilícito y de acuerdo a la misma experticia en $ 25, 366.29 de los Estados Unidos de Norteamérica. Dicha valoración económica genera más razones para concluir el descrédito de la hipótesis de autoconsumo y una validación implícita de la hipótesis de la Acusación Pública sobre que en el momento de la incautación, se estaba ante un apartado concreto del ciclo económico de la droga.
En tercer lugar, la forma del hallazgo y la pureza de la droga, sobre esos aspectos particulares, en principio, el dictamen pericial del área de sustancias controladas, indica que: […].
Esos porcentajes de pureza, de acuerdo a las reglas de experiencia, no se encuentran en drogas adquiridas por sujetos para autoconsumo, a quienes se les proporcionan porciones de cocaína diluida de forma suficiente, para generar así más ganancias, sin perjudicar los efectos estimulantes que las caracterizan.
Luego, estos aspectos en comento, tampoco generan crédito a la hipótesis de la Defensa.”
PROCEDE CONFIRMAR LA SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA POR TRÁFICO ILÍCITO CUANDO SE ACREDITA QUE EL MOMENTO DEL HALLAZGO CORRESPONDE A UNA PARTE CONCRETA DEL CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA
“Por ende, al aplicar los conceptos vertidos por esta Cámara en su jurisprudencia respecto de la atipicidad de las conductas autosatisfactivas, aunados a los criterios proveídos por la Sala de lo Constitucional en el Proceso de Inconstitucionalidad 70-
De ahí que, aun si se considerasen los aspectos referidos de forma previa, no se vislumbran razones para estimar que la droga fuese para autoconsumo, sino más bien, a concluir que el momento del hallazgo se corresponde con una parte concreta del ciclo económico de la droga.”