CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS
NATURALEZA JURÍDICA DEL
CHEQUE COMO MEDIO DE PAGO EN BASE AL CÓDIGO DE COMERCIO
“Al hacer la valoración
respectiva sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del
procesado, por inconformidad con lo resuelto sobre el incidente de excepción
perentoria de prescripción de la acción penal, se puede determinar que dicho recurso
de apelación ha sido interpuesto dentro del término establecido en el Art. 465
Pr. Pn., y además ha cumplido con las demás formalidades que la ley establece
para su admisibilidad, precisamente en los Arts. 452, 453 y 464 y siguientes
del Código Procesal Penal relativos a la existencia del agravio, motivación del
recurso, el acto procesal, decisión jurisdiccional o resolución impugnada y
autoridad a quien se dirige el recurso; siendo procedente la viabilidad de
dicho recurso en el presente caso, de conformidad a lo establecido en el Art.
319 del Código Procesal Penal; por lo que analizados los elementos de
procesabilidad antes enunciados, se declara ADMISIBLE el escrito de apelación relacionado,
de conformidad a lo establecido en el Art. 475 Pr. Pn..
3.- Esta Cámara, luego de analizados
los argumentos que motivan el presente recurso de apelación, y actos procesales
practicados durante el trámite del procedimiento, con base a la relación
circunstanciada de los hechos relacionados en la respectiva acusación hace las
siguientes CONSIDERACIONES:
El cheque con base en las
disposiciones del Código de Comercio, su naturaleza y características se
encuentran reguladas a partir del art. 793, constituyendo un título valor a la
orden que contiene una orden incondicional de pago que se hace efectiva con su
sola presentación, como lo establecen los arts. 634, 793 romano IV y 804 del
C.Com., sirviéndose el cheque de contener el importe económico que ampara, de
forma similar como lo hace la moneda de curso legal. El cheque deberá llenar
los requisitos que establece el art. 793 C.Com, ya que solo así producirá sus
efectos de orden de pago, art. 626 C.Com.
No obstante, pueden darse
casos en que la persona emita el cheque a nombre de otra sin tener fondos
disponibles para exigir el pago a la institución bancaria correspondiente,
haciendo imposible el pago que ampara, para lo cual el beneficiado deberá
solicitar el protesto; esto nos conlleva al tenor del art. 795 C.Com., que
dispone: “El cheque librado por quien no tenga fondos disponibles en la
institución a cuyo cargo se emite, protestado en tiempo, será documento
ejecutivo y acarreará a su librador las responsabilidades penales consiguientes
(…) Se consideran como fondos disponibles, exclusivamente aquéllos de que el
librador pueda disponer por medio de cheque”.
Esta normativa conduce
objetivamente a lo descrito en el art. 243 CP, es decir, al delito de cheque
sin provisión de fondos, que dentro del Código Penal se ubica en el título IX
“Delitos relativos al orden socioeconómico”, capítulo III “De las insolvencias
punibles” y como lo indica el precepto penal, adecuado con la conducta descrita
en los hechos base de las acusaciones del presente caso, que se podría enmarcar
en el literal uno de la disposición legal citada, éste regula: “Será
sancionado con prisión de uno a tres años: 1) El que librare un cheque sin
provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto…”;
de su lectura se advierte que la conducta típica que describe la normativa
consiste en la acción humana de librar un cheque que hace el sujeto activo que
tiene una cuenta corriente, cheque que debe reunir los requisitos del art.793
C.Com.; y que cuando la persona se presenta en la institución bancaria no le
pueda ser pagado por no tener provisión de fondos en la cuenta corriente del
librador, para solventar el pago del mismo.
Con
lo anterior, relacionamos el art. 4 CP, que establece el principio de
responsabilidad, el cual prohíbe todo tipo de responsabilidad objetiva, lo que
nos conlleva a buscar el contenido subjetivo que deberá encontrarse en la
acción que realiza el librador del cheque al entregarlo al beneficiado; es
decir, advertir el conocimiento y la voluntad del sujeto activo. De modo tal
que, el dolo estará presente en el delito de cheque sin provisión de
fondos, cuando el cheque librado se ha otorgado conforme a sus características
–literalidad, autonomía, incorporación y legitimidad-, así como su naturaleza
que otorga el Código de Comercio a este título valor, es decir, entregado como
medio de pago, pues, esta es su naturaleza jurídica, argumentar lo contrario
sería desnaturalizarlo y no podría adecuarse al tipo penal descrito en el art.
243 lit.1) CP.”
DOLO COMO ELEMENTO
SUBJETIVO DEL DELITO
“El elemento subjetivo se configura cuando el sujeto activo actúa con el
conocimiento de la falta o la insuficiencia de los fondos, es decir, requiere
la presencia del dolus
antecedens, y esta
información se lo oculta al beneficiado, mediando la intención deliberada de
evitar el pago inmediato de la obligación que importa el cheque. La Sala de lo
Penal ha expresado en su jurisprudencia, que “el dolo es conocimiento y
voluntad en la ejecución de una acción prevista como delictiva, lo que para el
caso, implicaría un deliberado propósito de girar un cheque sabiendo la
carencia de fondos y callando tal circunstancia; por lo cual, el dolo genérico
implícito en la figura del cheque sin provisión de fondos, se elimina al
comprobarse que el librador no ha engañado al destinatario, si éste aceptó el
título valor a sabiendas de la carencia de fondos y, aún más, si frente al
conocimiento de la insolvencia del cuentacorrentista, pactó con éste un pago
diferido, recibiendo el cheque precisamente para asegurar dicho pago…”(Sentencia
con ref. 216-2000, de fecha 3/VI/2002).
Consecuencia de todo lo
anterior, es que para la configuración del delito de cheque sin provisión
de fondos, se debe atender a la naturaleza del cheque que describe el Código de
Comercio, en ser un medio de pago que se constituye con su presentación y a la
vez el conocimiento de la carencia de los fondos para exigir el monto económico
que ampara, en cuyo caso el sujeto activo no da a conocer al beneficiario la
insolvencia en el pago, es decir, la carencia de los fondos que espera reclamar
a través de dicho cheque que se sirve como equivalente al dinero. Queda claro
que la naturaleza que confiere la ley al cheque, es servir y circular como
instrumento de pago, que puede ser exigible frente a la institución bancaria
contra la cual se ha librado.”
AUSENCIA
DE DOLO AL LIBRAR EL CHEQUE COMO INSTRUMENTO DE GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE
PAGO
“Diferentes son los casos
en que la función cambiaria del cheque no es de servir de orden de pago como lo
ordena el Código de Comercio, lo que la doctrina ha considerado que existe una
desnaturalización del cheque al emitirse como un instrumento de garantía, en
cuyo caso pierde su carácter de incondicionalidad y a la vez, pierde la
inmediatez en el pago porque el librador y el beneficiario acuerdan la finalidad
de garantía y no de pago, retardándose el mismo, pero ambas partes están
previamente conscientes de ello y no solo consienten sino que acuerdan tal
situación. Según la literalidad del Código de Comercio, nos conllevaría a
concluir, que pese a esa desnaturalización, el cheque mantiene su carácter como
tal, no viéndose afectada a pesar de la función que el librador y beneficiario
le hayan dado al realizar la transacción y que se puesta en circulación, ya que
ellos no tienen la facultad de alterar su carácter, pues, el cheque es un
titulo valor, que una vez suscrito obliga al librador al cumplimiento del pago
que incorpora a favor del titular legítimo, por tener este un derecho de
crédito incorporado a dicho título valor, porque media una promesa de pago.
Sin embargo, la
desnaturalización de la función de pago que caracteriza el cheque, al
sustituirse para librarse con una distinta finalidad, es decir, para no
obligarse en ese momento al cumplimiento de un pago, sino, con el fin de servir
como garantía de cumplimiento del mismo, no encuentra cabida el elemento
subjetivo que exige el tipo penal del cheque sin provisión de fondos, art. 234
lit. 1) CP, ni existe el dolus
antecedens en el sujeto
activo, es decir, esa voluntad de emitir un cheque a otra persona con el fin de
ser instrumento de pago, a sabiendas que carece de fondos para ampararlo, sino
que, su voluntad es destinar el cheque como instrumento de garantía, es decir,
su voluntad es diversa a la que requiere la conducta que el derecho penal
describe como delito.
En consecuencia, si el sujeto beneficiado acepta la función de garantía al cheque que el librador le entrega, ya sea ello convenido expresa o tácitamente, eliminan la característica esencial de “medio de pago”, desnaturalizándose el carácter de título valor al transformarse en un documento en garantía, en cuyo caso no requerirá la existencia de fondos que lo amparen, y que caracterizan al tipo penal del cheque sin provisión de fondos. Esa garantía supondrá, la espera de la provisión de los fondos que el beneficiado acepta en ese concepto y se subordina a esperar su expedición. En caso de incumplimiento posterior, no se podría configurar este delito por un dolus subsequens, ya que el dolo debe ser antecedente, al momento de la entrega del cheque al beneficiado, haciéndole creer que es un medio de pago, no como garantía; caso contrario, devendría en generar un incumplimiento civil, pero no derivará responsabilidad penal, pues, se acude a ella como última ratio, como explicaremos supra.
La Sala de lo
Penal ha referido en su jurisprudencia que el cheque puede servirse como instrumento de garantía o
de crédito, en el cual “es indispensable el convenio entre las partes
quienes acuerdan diferir el pago a través de dicho instrumento (…) se sabe
desde el inicio, que el librador al momento de emitirlo no cuenta con los
fondos necesarios para su pago, pero promete al librado que lo tendrá llegada
la fecha que figura en el documento, convirtiéndolo en uno de los medios de que
se valen los deudores para ofrecer a sus acreedores la seguridad del pago, pues
de no hacerse efectivo se atiene a la amenaza de la acción penal, intentado en
esta forma reestablecer la prisión por deudas…” (Sentencia con ref.
494-CAS-2009, de fecha 29/VII/2011).”
CONFIGURACIÓN DEL DELITO
DETERMINADA POR LA VOLUNTAD DEL SUJETO ACTIVO AL EMITIR EL CHEQUE NO COMO MEDIO
DE PAGO SINO COMO GARANTÍA
“El bien jurídico
protegido a través del delito de cheque sin provisión de fondos, es el orden
socioeconómico, ya que a la población le interesa la seguridad y confianza que
deriva del cheque al ser puesto en circulación, constituyendo este el primer
sujeto pasivo; pero también estará el segundo sujeto pasivo, ya que el delito a
su vez protege el patrimonio individual, porque existe una defraudación en perjuicio
del que recibe el título valor al considerarlo erróneamente equivalente al
papel moneda, desconociendo la carencia de fondos, error que cae por la
confianza que merece el cheque que el librador le entrega.
Ello es lo que el
legislador salvadoreño ha considerado necesario de protección penal, pero ha
seleccionado la conducta que tipificará como delito, con el objeto de no
bagatelizar la intervención del derecho penal, pues, este es la última ratio que debe imperar en un estado
social y democrático de derecho. Por tanto, el derecho penal circunscribirá su
ámbito de protección frente a los ataques de mayor gravedad, dejando al derecho
civil, mercantil o comercial, entre otros, los atentados menos lesivos, ya que
no debe servirse el derecho penal, como la solución de los incumplimientos de
obligaciones económicas generadas por una relación comercial, eso sería volver
de forma encubierta, a la prisión por deudas, la cual está prohibida en el art.
27 inc. 2° de la Constitución.
El delito de cheque sin
provisión de fondos, visto desde esta perspectiva, no pretende configurar como
delito toda acción consistente en emitir un cheque que no tenga provisión de
fondos, sin tomar en cuenta la voluntad del sujeto activo, el tipo subjetivo
del tipo penal, es decir, sin tomar en cuenta lo que motivó a éste a emitir el
cheque y permitir su circulación, de lo contrario se castigaría una
responsabilidad objetiva, la cual prohíbe el Código Penal.
En consecuencia, si la voluntad del sujeto activo no consistió en librar el cheque como medio de pago sino como garantía, el derecho penal salvadoreño no intervendrá, y dejará al derecho privado la exigencia del cumplimiento de la obligación.”
IMPROCEDENTE
EL CONOCIMIENTO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR FALTA DE
ACCIÓN, YA QUE IMPLICA UN EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
“En cuanto a las
excepciones, estas consisten en ser una defensa de carácter formal, mediante
las cuales se pueden obtener una suspensión del trámite del proceso penal, o
poner fin al mismo. Alfredo Vélez Mariconde define a las excepciones como “el
derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la constitución o el
desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia
que se base directamente en una norma de derecho (no incide sobre el
hecho que constituye el objeto sustancial de aquella relación) (…), con la
excepción no se provoca el examen del hecho imputado sino que, en virtud de
otro hecho jurídico (lato sensu), se trata de evitarlo...” (Derecho
procesal penal: Tomo II, tercera edición, Córdova, p. 385); la doctrina
mayoritaria se decanta por considerar que las excepciones de carácter procesal
no versan sobre el ius
puniendi, sino que recaen sobre el ius
procedendi, es decir que todas las excepciones buscan que no sea admisible
la constitución o el desarrollo de la relación procesal.
El Código Procesal Penal,
al regular en el art. 312 las excepciones dilatorias –aquellas que buscan
impedir el surgimiento o desarrollo de la relación procesal, paralizando el
proceso hasta que desaparezca el hecho que lo originó- y las excepciones
perentorias –que son aquellas que atacan el fondo del asunto y su
declaratoria se traduce en dictar un sobreseimiento definitivo-; establece
cuatro supuestos en que se pueden oponer: 1) por incompetencia -; 2) por falta
de acción, porque ésta no se pudo promover, no fue iniciada legalmente o no
puede proseguir; 3) por extinción de la acción penal; y 4) cosa juzgada.
Para la correcta aplicación
de la norma, se debe analizar si el juicio de tipo subjetivo del delito de
cheque sin provisión de fondos recae en los supuestos bajo los cuales se
permite la aplicación de la excepción de tipo perentoria alegada, siempre que
se cuente con los elementos de prueba suficiente que conlleven al juzgador a
establecer su existencia. Concluyente será si del cuadro fáctico relacionado en
la acusación, se advierte que la conducta descrita no se adecúa al tipo
subjetivo que describe el art. 243 CP, ya que si de la misma acusación se
establece que el sujeto activo le entregó al beneficiado el cheque en garantía
de pago, inmediatamente se desnaturaliza el tipo penal, pues, habría evidencia
que desde la descripción de los hechos que presenta la acusación, no se constituye
el elemento subjetivo del delito de cheque sin provisión de fondos, y en este
supuesto, si bajo ese supuesto se admite la acusación, la excepción puede
otorgarse, ya que no requeriría hacer una valoración de fondo.
En el presente caso, se
advierte que la posición de la parte querellante es que el señor extendió
como instrumentos de pago los cheques serie A números […] uno cada uno de los
cheques por la cantidad de […], girado de la cuenta número […] del Banco de
América Central, firmados por puño y letra del señor , librados con el pleno
conocimiento de que dichos cheques no tenían fondos suficientes para redimir el
pago que amparaban dichos títulos valores, lo cual fue determinado en el
protesto respectivo; sin embargo en contraposición, la defensa señala que
dichos cheques fueron emitidos en septiembre dos mil doce, para cubrir los
cánones del contrato de arrendamiento para los meses de marzo, abril y mayo de
dos mil trece; es decir que el ahora imputado firmó dichos cheques
post-fechados como garantía de pago, y no como pago en sí; en ese sentido,
alega que se omitió presentar el contrato de arrendamiento, el cual ofrece como
medio probatorio para ser valorado y poder determinar que los mismos se
encuentran consignados en el mismo dentro de la cláusula que establece
SUSCRIPCIÓN DE DOCUMENTOS EN GARANTÍA.
En ese sentido, se está
solicitando mediante una excepción de tipo perentoria el análisis de fondo y
valoración de la prueba ofrecida por la defensa técnica para desvirtuar el
delito de cheque sin provisión de fondos que se le atribuye al ahora procesado;
existiendo a su vez elementos probatorios en la acusación que indican que los
cheques se libraron con insuficiencia de fondos, con los que se ampara una
eventual vista pública y el análisis respectivo de la prueba en conjunto a
través del desfile probatorio.
Por lo tanto, considera
esta Cámara que las excepciones, ya sean estas dilatorias o perentorias, como
se explicó anteriormente, no suelen generar el análisis de fondo de un
circunstancia litigiosa sometida a conocimiento del Juez competente mediante el
procedimiento penal respectivo, sino que únicamente se limitan a verificar que
haya operado cualquiera de las causales enumerativas (art. 312 del Código
Penal) que dan lugar a las mismas, ya que las excepciones son defensas formales
que no inciden sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de la
relación procesal, en consecuencia la excepción alegada con base en la
inexistencia del tipo subjetivo del delito, no es procedente en la forma planteada
por la defensa, puesto que importa al juzgador valorar prueba que aún no ha
sido producida para determinar su configuración, implica realizar un examen de
fondo de los hechos controvertidos y dicho examen debe realizarse sin violentar
el derecho procesal de defensa de las partes procesales para que la prueba sea
posible controvertirla, repelerla, oponerse a ella, cuando sea producida.
En consecuencia, se
comparte la decisión tomada por la señora jueza a quo del Tribunal Sexto de
Sentencia de San Salvador, al expresar en la resolución objeto de estudio, que
“las acciones acusadas son coherentes con el tipo penal invocado por la
parte Acusadora…”, referido al tipo objetivo –ya que en vista pública
se deberá probar si se configura el tipo subjetivo- lo que era suficiente para
admitir las acusaciones –aquellas que fueron admitidas por dicha juez-; siendo
el examen preliminar necesario para iniciar el proceso penal por un delito de
acción privada; ello no obsta que durante la etapa del juicio, al constarse el
elemento subjetivo del tipo penal con la ayuda de la producción de la prueba,
momento en que las partes procesales tienen la oportunidad de controvertirla y
de oponerse a ella, quede demostrada la tesis presentada por la defensa.
En cuanto a la determinación
de la finalidad para la cual se entregaron los tres cheques base de la acción
relacionados en el proceso, vía excepción, la Juez A Quo correctamente ha
fundamentado su decisión, al referir que “…para esta Jueza será dicho
momento procesal la oportunidad de verificar sí los hechos acusados
provisionalmente como CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS y los títulos valores base
de la misma son coherentes entre sí, o sí la defensa logra demostrar la
inocencia del acusado…”.-
Y ello es así porque,
realizar un análisis para comprobar cuál era la finalidad de emisión de los
cheques, que constituye el elemento “dolo” del delito de cheque sin provisión
de fondos, consistiría en hacer un análisis sobre el tipo subjetivo de este
delito e implica un examen
detallado sobre aspectos de fondo del hecho controvertido, siendo importante la
producción de la prueba para determinar el elemento cognitivo y volitivo que
motivaron al sujeto activo a la realización de la conducta que configura el
tipo objetivo del delito; por tanto, la finalidad que tuvo el autor es un punto
sustancial que se discutirá en la vista pública, ello coadyuvará a determinar
la existencia y participación del delito de cheque sin provisión de fondos. Con
la producción de la prueba que será controvertida por las partes procesales en
el ejercicio de su defensa, siendo este el momento procesal oportuno porque
podrán oponerse a ellas si así lo desean, impugnarlas, contradecirlas; la
prueba que se producirá, será útil para comprobar si el acusado libró el cheque
“como medio de pago” o si lo libró “como garantía”, su resultado determinará la
tipicidad o atipicidad de la conducta atribuida al señor ; a su vez esta prueba
deberá ser inmediata por el juez sentenciador y que valorará conforme a las
reglas de la sana crítica.”