MEDIDA DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL
APLICABILIDAD
“De lo anterior resulta que el punto a decidir por esta
Cámara es si se confirma o se revoca la sentencia interlocutoria que confió al
padre el cuidado personal provisional de su hija y que denegó la medida de
protección de confiarlo a la madre.-
El Art. 76 Pr.F. dispone que “El Juez podrá decretar las medidas
cautelares establecidas en las Leyes y las que juzgue necesarias para la
protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños
graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para
asegurar provisionalmente los resultados de ésta.- La duración de la orden de
protección será establecida por el juez en la resolución.- La medida
cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la sentencia, salvo que para
garantizar el cumplimiento de la misma sea necesario prorrogar su vigencia.” .-
A la luz de dicha disposición legal, los Magistrados de
esta Cámara interpretamos que, en materia de derecho de familia, las medidas de
protección son providencias cuya finalidad es evitar que los integrantes de la
familia se causen daños graves o de difícil reparación durante el trámite del
proceso por lo que son de naturaleza personal o humana.- De allí que los
requisitos que condicionan a cualquier pretensión cautelar y de protección son
básicamente los mismos establecidos para cualquier pretensión procesal, es
decir requisitos de forma y fondo, pero además de éstos dicha pretensión debe
contar con dos elementos esenciales que son: a) la demostración de
"verosimilitud" del derecho invocado o "humo del buen
derecho" (fumus boni iuris); y b) el peligro en la demora (periculum in
mora), que eventualmente pueda causar la tardanza hasta el dictado de la
sentencia.-
Según el autor Raúl Martínez Botos en su libro Medidas
Cautelares, (Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990) “La verosimilitud del derecho como
presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautelar apunta a la
posibilidad de que el derecho exista, a una credibilidad objetiva y seria que
descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy
cuestionable. Esa posibilidad no equivale a la certeza de la existencia del
derecho, que sólo se logrará en el trámite con el dictado de la sentencia”.-
De lo cual se afirma que la apariencia de certeza o credibilidad del derecho
invocado es un requisito necesario para fundamentar la proponibilidad de la
medida la cual no puede ser impuesta si no es justificada con motivos
razonables.-
Como sabemos, a los estudios realizados por el equipo
multidisciplinario de los Tribunales de Familia no se les pueden otorgar valor
probatorio, pues no constituyen medios de prueba, sino que éstos se configuran
como herramientas eficaces para conocer la realidad de las partes, pues
proporcionan al juzgador una panorámica desde un punto de vista técnico, sobre
el ámbito cotidiano en el que se desarrollan los sujetos; lo cual se realiza en
base a los datos recabados por profesionales en la materia mediante diferentes
metodologías, ya sea trabajo de campo, información de las mismas partes,
fuentes colaterales, instrumentos técnicos como test de diferentes tipos, etc.
y tal investigación se efectúa muchas veces en el lugar de los acontecimientos
y sin la presencia de la contraparte.- Sobre este punto la Sala de lo Civil de
la honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia definitiva con
referencia 323 Ca. Fam., de fecha diecinueve de julio del año dos mil cuatro
expresa: “Por esta razón los
especialista que integran los equipos multidisciplinarios no son cuerpos de
profesionales a quienes se remite “el caso” para que dictaminen o produzcan una
prueba, sino expertos que en conjunto con el Juez analizan el problema, el
lenguaje metafórico de la familia y diseñan una estrategia...
La práctica de la investigación social en la etapa del
proceso en que se encuentra, revestía importancia para determinar si existía
algún peligro inminente para la niña [...] al lado del padre, sin embargo,
puede advertirse de la demanda y del estudio social que dicha menor ha
permanecido en el hogar del padre y su familia extensa sin que represente un
peligro inminente o extremo para la niña, que requiera, en este momento
procesal, ser apartada de ese ambiente donde ha permanecido, especialmente
porque al analizar los hechos en que se fundamenta la medida de protección (en
esta etapa del proceso) implicaría tocar el fondo en que se basa la pretensión
principal de ambas partes sobre el cuidado personal de su hija, sin tener como
fundamento una prueba acabada o medios de pruebas determinantes, los cuales
serán vertidos en la audiencia de sentencia para demostrar los presupuestos de
idoneidad o no de ambos progenitores para ejercer el cuidado personal de la
niña; asimismo implicaría emitir una opinión adelantada del caso que podría
afectar a cualquiera de las partes en el proceso, pues resulta que los hechos
en que se basa la medida de protección son los mismos que se analizarán para
decidir el fondo del asunto en la sentencia definitiva.-
En base a lo expuesto estimamos que la decisión de la
señora Jueza de Familia de Sonsonate de otorgar como medida de protección el
cuidado personal de la niña [...] al padre y que declaró sin lugar la misma
petición formulada por la madre, deberá ser confirmada por esta Cámara, en
virtud de que en esta etapa del proceso no se advierte un peligro extremo de la
niña que requiera modificar la situación en que actualmente se encuentra, pues
por el momento, según la investigación realizada es atendida en sus necesidades
de salud y alimentación, que es el hecho en el cual la parte demandada y
reconviniente fundamenta la petición de dicha medida de protección; que decidir
en este momento el traslado de la niña al hogar de la madre y apartarla del
ambiente en que ha permanecido, podría generarle cierta inestabilidad tomando
en cuenta el carácter de temporalidad de dicha medida, existiendo la
probabilidad de que el traslado de la niña podría representarle un desgaste
emocional cuando en este momento no se tiene la certeza de las resultas del
proceso, pues la decisión que deba de darse en la sentencia definitiva
dependerá de los medios probatorios de las partes para determinar en forma
definitiva quién de ellos es el más idóneo para ejercer el cuidado personal de
su hija.- Acceder a la medida de protección mediante la cual se confía el
cuidado personal de la niña al padre en este momento del proceso, obedece al
interés superior de la niña, preservando que el conflicto entre las partes en
el ejercicio del cuidado personal de ésta no interfiera en su desarrollo
normal, ni altere las actividades a las que ha estado acostumbrada en el
entorno paterno, procurando mantenerla en el mismo status quo en que se
encuentra, además de su condición de salud, que implica un cuidado constante
como el que ha recibido en el hogar paterno especialmente porque en este
momento procesal, no se han demostrado situaciones de suma urgencia en que
pueda vislumbrarse algún peligro para su integridad física y psicológica, por
lo que es pertinente mantener la situación existente al tiempo de la promoción
de la demanda.- Es de hacer notar que la decisión sobre la medida de protección
y la motivación de la presente sentencia no tiene vinculación alguna con la
decisión que haya de adoptarse en la sentencia definitiva con la que se ponga
fin al proceso en primera instancia, la cual dependerá de la actividad
probatoria de las partes para hacer valer sus pretensiones.”-