POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
MODIFICACIÓN DE LA PENA POR CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO
"El recurrente reclama como motivo, la errónea aplicación del Inc. 3° de LRARD, y que la conducta de su patrocinada encaja en el Inc. 2° del precepto antes citado.
Para poder entrar al fondo del error invocado, es necesario avocarse a la relación fáctica acreditada por el juzgador, para luego analizar si el encuadre realizado al derecho ha sido el correcto.
De folios 98-99 del expediente judicial, se cita la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados, siendo éstos los siguientes: “(…) se estableció que el día trece de marzo del dos mil trece, a eso de las nueve horas con cuarenta minutos a la altura de la Avenida Francisco Morazán Norte y décima calle poniente de esta ciudad los miembros pertenecientes a la División antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de esta ciudad [...], sorprendieron a la imputada [...], llevando consigo la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PUNTO TRES GRAMOS de droga marihuana; que tal hallazgo ocurrió en ocasión que los referidos agentes policiales se encontraban realizando diligencias de trabajo cerca de la gasolinera denominada “TEXACO” en esta ciudad, cuando observaron por el lugar a la señora [...], de quien existía previamente una carpeta investigativa por delitos relacionados al narcotráfico, razón por la que el agente [...] alertó a sus compañeros y procedieron a dar seguimiento a la señora a quien observaron llegar al lugar donde los microbuses hacen parada frente al Banco Azteca de esta ciudad y observaron que abordó una unidad de transporte, por lo que el agente [...] abordó también el Microbús para ver de cerca a la persona sospechosa, yéndose sus compañeros [...] a bordo del vehículo policial en que se transportaban a cierta distancia del microbús, el cual se detuvo frente al centro de menores “El Espino” en Colonia El Espino de esta ciudad, lugar donde bajó la señora [...] quien llevaba consigo un bolso pequeño de color negro y además llevaba un niño en brazos y se introdujo a una casa que se encuentra frente a dicho centro de menores; se acreditó también que el agente [...] permaneció vigilando la casa unos treinta minutos y que sus compañeros se ubicaron en puestos estratégicos cerca del lugar; que al cabo de ese tiempo salió de la casa de habitación la señora [...] llevando consigo el mismo bolso colgado de su brazo derecho así como al niño en brazos, por lo que los agentes policiales siguieron observándola, ya que la misma subió a un microbús que hace su recorrido hasta el centro de esta ciudad y subieron también al microbús los agentes [...]; se acreditó que al llegar al punto de microbuses ubicado frente al Banco Azteca en esta ciudad la señora bajó de la unidad de transporte y caminó llevando el bolso de color negro y al niño en sus brazos por lo que los tres agentes mencionados le dan seguimiento durante un momento y cuando transitaba por la dirección antes mencionada frente a una peletería denominada “Castillo” la interceptaron y se identificaron como agentes de autoridad, por lo que la señora [...], trató de correr con el niño en sus brazos y dejó el bolso en poder del agente [...]; que al ser neutralizada dicha señora se le informó que sería trasladada hasta la oficina de la sección Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil en esta ciudad, y al llegar a dicho lugar se le efectuó prueba de campo por parte del agente [...]a la sustancia que se encontró en el interior del bolso de color negro que portaba la acusada y que consistía en una porción mediana de hierba seca la que se encontraba dentro de una bolsa de color negro y se obtuvo un resultado positivo a droga marihuana; que ante tal resultado se le informó a la señora [...] que quedaría detenida por el delito de TRAFICO ILÍCITO. También se acreditó que la sustancia al ser analizada posteriormente en la División Policía Técnica y Científica de la Policía Nacional Civil por el Técnico analista de sustancias controladas Licenciado [...], el día veintiséis de junio de dos mil trece, ratificó el resultado positivo a droga marihuana, conocida científicamente como Cannabis Sativa L. con el peso neto que ya se dejó expuesto supra y con un valor comercial de CUATROCIENTOS CATORCE DÓLARES CON DIECISIETE CENTAVOS. También se acreditó que el agente [...] junto a [...] realizaron investigaciones previas relacionadas con la señora [...] desde el día cinco de marzo de dos mil trece que consistieron en ubicación de la casa de habitación de la referida persona ubicada en el Caserío [...], de la jurisdicción de Jujutla así como vigilancias a la referida señora logrando establecer en una de esas vigilancias el día diez de marzo del corriente año, que al lugar se hacían presentes personas del sexo masculino quienes conversaban con la señora que era investigada [...] y que luego ésta les entregaba paquetes pequeños y recibía a cambio de parte de los sujetos cantidades de dinero no especificadas, razón por la que los investigadores concluyeron que se trataba de transacción de drogas (…)”
De acuerdo al criterio del examinador, el factum relacionado encaja en la conducta prohibida del Inc. 3° del artículo 34 de la LRARD, atinente al delito de posesión y tenencia con fines de tráfico, por las siguientes razones: “ (…) que los hechos en la forma que fueron probados, se enmarcan en (…) puesto que dicha conducta implica tener, lo cual es sinónimo de poseer la droga y en ese sentido, es indiferente que tal posesión se realice llevando la droga adherida al cuerpo, en maletas de viaje o que la misma se efectúe depositando la droga en un lugar que se encuentre bajo el control de la persona; así las cosas, habiéndose establecido en juicio que la imputada [...], poseía droga marihuana y que la misma era trasladada desde la Colonia El Espino en esta ciudad hasta un lugar desconocido, lo cual realizó utilizando un microbús para desplazarse habiendo sido descubierta en el Centro de esta ciudad, se denota que el sujeto activo del delito realizó actos mucho más avanzados que la simple posesión de la droga, puesto que era evidente que el destino final de la acusada y el alijo que portaba era otro muy distinto del lugar donde fue interceptada, posiblemente en el Cantón Zapúa Abajo de la jurisdicción de Jujutla, lo cual indica que la intención del sujeto activo, era en algún momento determinado participar en una actividad propia de tráfico, ya que la cantidad de droga –así lo indica la lógica- debería ser entregada a otras personas en un lugar distinto al de la incautación, lo cual configuraría un suministro para continuar con el ciclo normal de distribución de la droga, cuyo último eslabón es el consumidor final, razones por las que se concluye que la acción realizada resulta ser típica (…)”.
II-Después de haber leído tanto los razonamientos que fundamentan el recurso de apelación como la plataforma fáctica acreditada en el juicio, esta cámara estima menester realizar las siguientes valoraciones:
Como todos sabemos, por ser la drogadicción un fenómeno que deteriora la salud física y mental de los habitantes, la ley busca la prevención del narcotráfico y la drogadicción, así como controlarlas tipificando las conductas que atentan contra las bases económicas, sociales, culturales y políticas de la sociedad por medio de las actividades relacionadas con las drogas. En tal sentido, dentro del “ciclo de la narcoactividad” existen una serie de pasos que nuestro legislador los ha clasificado en conductas que son típicamente relevantes.
Todas las etapas del ciclo de la narcoactividad están contempladas como delitos, así tenemos que en el art. 31 LRARD son jurídicamente relevantes las conductas de sembrar, cultivar y cosechar; en el art. 32 ídem lo son las de elaborar, fabricar, transformar, extraer y obtener; mientras que el art. 33 ibíd contiene la mayor cantidad de pasos del círculo narcoactivo, siendo ellos: adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad similar, como el tránsito; dejando en el art. 34 ibídem las conductas residuales de poseer o tener.
Como se puede apreciar, nuestro legisferante ha querido prohibir y reprimir todas los pasos del narcotráfico; y, también, en atención al principio de proporcionalidad, ha graduado la dosimetría penológica para cada conducta específica, según el grado de afectación al bien jurídico tutelado; por ende, para efectos de la imposición de una sanción debemos hacer una exacta calificación de la conducta de la infractora para ubicarle exactamente en la parte de la maquila o de la confección o de la etapa de la narcoactividad que le corresponde. Como en el caso que nos ocupa, la queja del apelante consiste en que el juez atribuyó que la posesión de la droga era con la finalidad ulterior de “suministrarla o entregarla” a personas en lugar distinto de la incautación; lo que según el impugnante no se probó sino que la acción de su representada es una simple posesión y tenencia configurada en el inc. 2° del art. 34 LRARD.
III- El artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, estatuye: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con (…)
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión (…)
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior (…)”
Antes de la sentencia de la Sala de lo Constitucional cuya referencia es 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007; la única diferencia entre los incisos 2° y 3° del art. 34 relacionado, lo constituía que en el inciso 3° se exigía que el sujeto poseyera o tuviera la droga “(…) con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior (…)”; es decir, con el ánimo de realizar alguno de los verbos rectores del tráfico ilícito, prescritos en el art. 33 ídem., lo que es conocido como el “ánimo tendencial” o “ánimo de traficar”, y que técnicamente es llamado “el elemento especial del ánimo”, cuya exigencia típica se ubica en la parte subjetiva del tipo penal. Empero, a partir de la fecha dieciséis de noviembre del año dos mil doce, fecha en que se pronunció la sentencia de la Sala de lo Constitucional antes referida, por ordenarlo así la Sala y por ser de obligatorio cumplimiento (pues según el art. 10 inc. 1° de la Ley de Procedimientos Constitucionales es una sentencia con efectos erga omnes), el referido “elemento especial del ánimo” (ánimo de traficar) ha de establecerse también en los incisos 1° y 2° del art. 34 LRARD; en consecuencia, la diferencia que existía entre los incisos 2° y 3° del art. 34 ibíd. ha desaparecido y, por ende, la estructura típica de sendas infracciones penales son idénticas, tanto en su parte objetiva como en su parte subjetiva. Este criterio lo recalca la referida Sala en la resolución de inconstitucionalidad 47-2012, en la que además reivindica el principio de insignificancia.
De lo anterior se desprende que, por tratarse de una exigencia típica, se debe comprobar la existencia del ánimo tendencial o “elemento especial del ánimo” cualquiera sea la cantidad de droga que se posea o tenga, ya que de no hacerlo así la conducta se reputaría como atípica.
La preordenación al tráfico, en cuanto elemento subjetivo del injusto típico, supone un juicio de inferencia que se obtiene de forma deductiva a través de un proceso lógico y racional a partir de datos objetivos.
De los hechos que tuvo por acreditados la instancia inferior, es posible presumir que la posesión de la droga por parte de la imputada era con la finalidad de hacer alguna de las conductas del tráfico, como es la transferencia o enajenación a otro u otros; lo cual cimentamos en los hechos indicadores subsecuentes:
Que la captura de la sindicada [...] fue a las nueve horas con cuarenta minutos del trece de marzo del año pasado, a la altura de la avenida Francisco Morazán Norte y décima calle poniente de esta ciudad, cuando su lugar de residencia es caserío [...] del municipio de Jujutla.
Que el hallazgo de la droga se originó en virtud de que los agentes captores observaron por el lugar donde ellos se encontraban laborando (gasolinera TEXACO) a la justiciable (quien tenía una investigación previa por hechos de la misma naturaleza), a la que le dieron seguimiento, observando que ella abordó una unidad de transporte, la que fue también abordada por un agente policial y seguido por otros agentes en un vehículo policial, bajándose dicha señora frente al centro de menores “El Espino” en colonia El Espino de esta ciudad, llevando consigo un bolso pequeño de color negro y un niño en brazos, introduciéndose en una casa que se encuentra frente a dicho centro de menores.
Que la justiciable permaneció en dicho lugar y luego salió llevando consigo siempre el bolso y el niño, abordando nuevamente el microbús.
Que los agentes de autoridad le dan seguimiento y cuando transitaba por la dirección antes mencionada frente a la peletería denominada “Castillo”, la interceptaron y ella trató de darse a la fuga con el niño en brazos, dejando el bolso en poder del agente [...], donde fue descubierta la droga.
Que la cantidad de droga llevada por la sindicada es de trescientos sesenta y tres punto tres gramos de droga marihuana, con un valor pecuniario de cuatrocientos catorce dólares; lo que aunque afirmara que su destino es para el propio consumo, no ha probado en juicio la condición de drogodependiente o consumidora ocasional.
Que la cantidad de droga intervenida es superior a las cantidades usualmente usadas para el consumo.
Que los ingresos económicos reportados por la acusada, son de sesenta dólares semanales; lo que indica carencia de bienes económicos.
Que presenta un nivel académico bajo, pues ha manifestado que estudió hasta quinto grado.
En consecuencia de la confluencia de estos indicios, se puede deducir o colegir que la finalidad de poseer la droga era con el ánimo de transferir su dominio. Con la información aportada por los órganos de prueba, únicamente se puede presumir que llevaba la sustancia ilícita para enajenarla.
Así las cosas, y por aplicación de la sentencia de la Sala de lo Constitucional 70-2006 /71-2006 /5-2007 /15-2007 /18-2007 /19-2007 que hemos señalado, la conducta de la acusada igualmente se puede perfilar en los incisos 2° y 3° del art. 34 LRARD, pues –como ya lo dijimos- los elementos objetivos y subjetivos de sendas infracciones penales son similares; en consecuencia, no es posible dirimir el conflicto con las reglas del concurso aparente de normas (art. 7 CP), sino que debemos de aplicar el principio universal “favoratis rei”; es decir, decidir lo más favorable para la acusada, en este caso la señora [...]; por ello, tenemos que adecuar su conducta en el inciso 2° del art. 34 LRARD, como lo ha peticionado el reclamante.
Asimismo, se ha acreditado la autoría de la procesada con el dicho de los órganos de prueba, quienes ubican en el tiempo y espacio a la señora [...], quien fue sorprendida llevando consigo la sustancia ilícita, por lo que es responsable penalmente de los hechos acusados.
En vista de lo expuesto, estimamos que el apelante lleva razón en cuanto al encuadramiento de la conducta de la sindicada, empero, por las razones expuestas por está curia; en ese sentido, se debe modificar la sentencia en cuanto a la consecuencia jurídica, ya que para el supuesto reglado en el inciso segundo del art. 34 citado, la penalidad fluctúa de los tres años a los seis años de prisión.
Fijada que ha sido la tipicidad, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, debe examinarse si la misma es antijurídica, es decir, si se ha quebrantado en este caso una norma prohibitiva, sin que concurra causa justificante. En el caso en que se trata, al haber participado la imputada sin que concurriera una causa justificativa, ni de exención de responsabilidad, se ha adecuado al enunciado normativo del art. 34 Inc. 2° de la LRARD, y con ello genera un peligro al bien jurídico tutelado como es la salud pública, por lo que al no actuar con alguna causa permisiva o exonerativa la conducta es antijurídica.
La acusada [...] al momento de la ejecución del hecho era capaz de reconocer que el acto que realizaba era contrario a la ley, por no existir ninguna demostración que contradiga tal afirmo, es decir, que pudiera motivarse de una manera distinta a como lo hizo, por lo que denota que tiene la aptitud de ser culpable, porque conocía de su significado y consecuencias de su comportamiento y tuvo la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico. En razón de hechos como el que se juzga es que se afirma que quien teniendo la capacidad de motivación no lo hace, ni por la sanción alta señalada al delito, pudiendo actuar conforme a derecho no lo hizo, debe ser objeto de reproche penal, declarándola culpable y como consecuencia acreedora a la sanción correspondiente al delito de mérito. De igual manera no existen indicios de la existencia de un error de prohibición, ni que en el momento de cometer el ilícito haya sido imposible exigirle que se comportara de una manera distinta.
Para la fijación de la sanción en este caso, ha de tomarse en cuenta lo previsto por los Arts. 62 al 64, 66 y 68 del Código Penal, en tal sentido es preciso, pertinente y legal traer a colación las siguientes valoraciones:
En cuanto a la extensión del daño o peligro efectivo provocado, ha de referirse, que en el presente caso, la cantidad de sustancia ilícita incautada a la acusada es de trescientos sesenta y tres punto tres gramos de droga marihuana (363.3), con un valor pecuniario de cuatrocientos catorce dólares ($400.14), no es una cantidad colosal, sino que puede estimarse como exigua, resultando que la peligrosidad de la conducta de la procesada ha sido mínima, lo que implica una afectación al bien jurídico tutelado no tan grave, es decir, que el riesgo abstracto de la salud pública no fue de grandes proporciones.
Respecto a los móviles que impulsaron a la enjuiciada a la comisión del hecho, se estima que son de índole económico, pues se tiene como dato que tiene un ingreso pecuniario de sesenta dólares semanales, y que es de bajo nivel académico, que pueden ser causas que ocasionan propensión hacia la comisión de delitos de esta naturaleza.
Al examinar las circunstancias personales de la acusada se constata que es mayor de edad, salvadoreña, soltera, de oficios domésticos, con estudio hasta quinto grado; lo que refleja que tiene un conocimiento básico para comprender que poseer droga sin autorización legal está sancionado por el ordenamiento jurídico.
Concerniente a las circunstancias atenuantes o agravantes, se deja constancia que no se han acreditado.
En razón de las consideraciones expuestas y sobre la base de lo regulado en el art. 66 CP., este Tribunal condena a la sindicada [...] a cumplir la pena de prisión de tres años.
REEMPLAZO DE LA PENA DE PRISIÓN POR PRESTACIÓN DE TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA.
El art. 74 de código penal establece que en caso de una pena de prisión que no exceda de tres años, el imputado puede gozar de esta institución jurídica, en el presente caso se tiene que se ha impuesto una pena de esa magnitud, por lo que se hará uso de dicho reemplazo, ello con base a que dicha acusada al momento de su captura tenía en su poder MARIHUANA, en una cantidad no muy considerable que reflejada en valor pecuniario no es tan elevado, siendo procedente reemplazarle la pena de prisión por un beneficio legal, tomando en cuenta además las siguientes circunstancias:
Estamos en presencia de una pena de corta duración, y por su finalidad, ésta debe tender a corregir, educar y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos, lo que puede obtenerse de igual o mejor manera otorgándole un trato diferente, más cuando no existe un record delincuencial de delitos homogéneos.
Por las razones antes expuestas el tribunal estima legal, pertinente y justo reemplazar la pena de tres años de prisión por CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJOS DE UTILIDAD PUBLICA, trabajos que determinará el juez de Vigilancia Penitenciaria, en cuanto a su modalidad y forma de cumplimiento.
El art. 75 Pn., determina los parámetros como debe de imponerse las jornadas de trabajo de utilidad pública, art. 45 N° 1 Pn., por lo que cuatro jornadas de trabajo equivalen a un mes de prisión, en tal sentido se le imponen ciento cuarenta y cuatro jornadas de trabajo de utilidad pública.-
Concerniente a las penas accesorias, estese a lo resuelto por el juez sentenciador en el fallo de la sentencia venida en grado de apelación."