DERECHO DE RESTITUCIÓN
FINALIDAD
“b) Los elementos que
componen la autoridad parental.- Uno de los fundamentos del apelante
en su impugnación se refiere a que el proceso de pérdida de
autoridad parental es un derecho superior al derecho de custodia, que era el
derecho reclamado en el proceso de restitución por retención ilegal de los
niños […]; por lo que consideraba que era necesario
resolver primero el presente caso para poder decidir respecto del
otro proceso ya que la pretensión de pérdida de la autoridad
parental absorbía el derecho de custodia alegado en aquél y
que lo único que cambiaba era la ley y el tratado aplicable; que
por lo anterior y no obstante ya haberse pronunciado sentencia en el proceso
abreviado de retención, consideraba que debía esperarse el resultado
del presente proceso por establecer un derecho mayor al de custodia.- En virtud
de lo anterior consideramos atinente hacer un estudio de las figuras
jurídicas relacionadas a fin de determinar la naturaleza de éstas desde la
óptica de cada una de las normas involucradas (Código de Familia y Convenido de
la Haya, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores)
a fin de establecer las relaciones jurídicos procesales vinculadas a ella y que
generan consecuencias jurídicas.-
El Código de Familia dispone en su
artículo 206 que: “La autoridad parental es el conjunto de facultades y
deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos
menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan
y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus
bienes”.- Se comprende de tal norma que la autoridad parental involucra un
cúmulo de facultades-deberes, una serie de relaciones reciprocas entre padres e
hijos o como lo dice el Manual de Derecho de Familia del Centro
de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial (1ª edición,
1994) es “El conjunto de derecho-deberes… que como lo afirma Zannoni, es tan
vasto como la multitud de diversos aspecto que ofrece la vida, particularmente
la de un menor de edad y asimismo el manejo de los bienes si éste tiene su
propio patrimonio”; sin embargo para fines prácticos, doctrinaria y
legalmente se ha determinado que: 1°) la autoridad
parental corresponde al padre y a la madre; 2°) constituyen
derecho-deberes y 3°) que tal cúmulo de derecho y deberes se
han concentrado en tres aspectos concretos: a) Cuidado personal; b)
representación legal y c) administración de los bienes.-
Bajo tal conceptualización el apelante
utiliza el derecho de custodia establecido en el Convenio de la Haya como
sinónimo de lo que el Código de Familia reconoce como cuidado personal y bajo
esa premisa, afirma que al ser esta última parte de la Autoridad Parental, el
proceso que resuelve sobre lo general tenía mayor
importancia o trascendencia jurídica que el que únicamente reconocía
una de sus especies, es decir el derecho de custodia.- En
el Derecho sustantivo familiar está claramente determinado que el cuidado
personal es parte integrante de la autoridad parental y que éste último
constituye el todo y el cuidado personal una parte de éste, tal como lo afirma
el apelante, sin embargo es importante distinguir varios conceptos dentro de
tal género y tal especie; ya que en “el ejercicio de la autoridad
parental”, pueden darse un sinnúmero de situaciones que modifican
trascendentalmente el plano doctrinal antes enunciado al
ejecutar en la vida real tales derechos-deberes en cada uno de los aspectos
antes descritos y la norma ha regulado algunos en forma específica u otras de
manera tácita; así por ejemplo de conformidad a lo
establecido en el Art. 223 inc. 1° F. parte última “El
padre o la madre a quien se hubiere confiado mediante resolución judicial el
cuidado personal del hijo, tendrá exclusivamente la representación legal del
mismo”, es decir que dos aspectos de la autoridad parental serán ejecutados
por uno sólo de los progenitores, no porque se haya extinguido, perdido o
suspendido tal autoridad parental al otro progenitor, sino que tal
situación se debe a que es necesario que el(la) progenitor(a) que tenga bajo su
cuidado personal al hijo o hija, tenga materialmente las posibilidades de
ejercerlo en el diario vivir, sin que por la exigencias o
burocracias no se le permita desempeñar el rol que le ha sido confiado, de ahí
pues que al tener el cuidado personal determinado progenitor este tiene todas
las facultades para tomar decisiones que atañen directamente a sus hijos, en el
ámbito de estudio, salud, alimentación, recreación, etc.; es más el Art. 208
F. establece que todos las decisiones tomadas por uno sólo de los
padres en situaciones de suma urgencia o circunstancias especiales se
considerará que se tiene el consentimiento del otro, es decir, que
la ley sustantiva familiar en ningún momento deja desprotegido a los niños o
adolescentes, respecto de las decisiones que deban tomarse para el bienestar de
ellos; no obstante lo anterior existen ciertas decisiones que
trascienden a lo cotidiano y que por su importancia la ley ha determinado que
se necesita la autorización de ambos progenitores como parte del ejercicio de
la autoridad parental, por ejemplo la autorización para salir del
país, igualmente quien ejerce el cuidado personal tiene la facultad de decidir
el lugar de residencia, ya que tal como lo
expresa el Art. 70 del Código Civil, “El que vive bajo
la autoridad parental sigue el domicilio de la persona bajo cuyo cuidado
personal vive, y el que se halla bajo tutela, el de su tutor o guardador”,
es decir que los hijos deberán seguir el domicilio o residencia que
quien tengan su cuidado personal y ello es así porque lógicamente no puede
tener un progenitor el cuidado personal de sus hijos habitando en lugares
distintos y distantes, sino que al constituir el cuidado personal ese cuido
directo de los hijos, es indispensable que éstos sigan el domicilio o
residencia de quien les prodiga dichos cuidados.-
Por lo anterior consideramos que cuando
por diversos motivos ya sean legales o judiciales se otorga el cuidado personal
de los hijos a uno de los progenitores, dos de los tres elementos
integrantes de la autoridad parental pasan a ser ejecutados de forma
exclusiva por quien ejerza dicho cuidado; de ahí que si bien el Cuidado
Personal es una parte de la autoridad parental, por su naturaleza la
ley le otorga a tal institución jurídica prerrogativas y facultades que
fácilmente pueden confundirse con la totalidad a la que pertenece, siendo
una relación semejante entre lo abstracto (autoridad parental) y lo concreto
(cuidado personal o custodia), y es que si bien la institución de la autoridad
parental corresponde únicamente a los progenitores, el cuidado personal debido
a su naturaleza ejecutable puede ser otorgada incluso a personas distintas de
los padres de manera temporal ante una emergencia y no por ello necesariamente
la autoridad parental deba verse afectada.-
La anterior explicación se ha hecho
necesaria a fin de comprender de una manera más amplia la relación existente
entre la figura jurídica nacional de “cuidado personal” como parte de la
autoridad parental, con la figura jurídica de “custodia” utilizada por la norma
internacional; como se dijo anteriormente en el ámbito nacional ambas
figuras son utilizadas como sinónimos; pues tanto el cuidado
personal como la custodia se refieren a la protección, cuido, crianza,
vigilancia y trato directo con los niños, niñas y adolescentes; si bien el
Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de las Sustracción Internacional
de menores, no conceptualiza el derecho de custodia, si establece los
parámetros que han de entender por éste, así el Art. 5 establece “a) el
derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuido de la persona
menor y en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia” ; es
decir que al igual que nuestra derecho interno el derecho de custodia en dicho
Convenio es reconocido en forma amplia tomando no sólo el aspecto del cuidado
propiamente tal, sino que abarcando la representación legal, es decir dos de
los tres aspectos que constituyen la autoridad parental.-
Ante tal situación y como se
expresó anteriormente el derecho de custodia toma relevancia en
dicha normativa de orden internacional desde la perspectiva de que existiendo
un título que otorga el cuidado personal de un niño, niña o adolescente a
determinada persona, sea o no como parte del ejercicio de la autoridad
parental, pues tal figura como tal no se encuentra regulada en dicho convenio,
sino únicamente su parte concreta o visible que es el derecho de
custodia, su objetivo o fin es garantizar la restitución
inmediata de los niños o adolescentes que hubieren sido trasladados o
retenidos con infracción a este derecho, teniendo como finalidad
secundaria que se respete la legalidad y los procedimiento adecuados
en el país de residencia habitual del niño en caso de que de
concurrir hechos que ameriten modificar el derecho de custodia ya otorgado se
haga por las vías jurídicas adecuadas y no a través de
actuaciones de hecho de forma ilícita; desde esta perspectiva, la
jerarquización de los derechos de autoridad parental y del derecho de custodia
pierde su sentido, pues no radica la prioridad de conocer de cada uno de tales
pretensiones en la relación de importancia relativa a la visualización de los derechos
como generales o específicos o en que uno de ellos abarque o sea sólo una parte
del otro, especialmente en el caso que nos ocupa en el cual en virtud de haber
fallecido la madre los niños […], únicamente el padre es el que tiene el
ejercicio de la autoridad parental de éstos; por lo que la
jerarquización en la prontitud de resolver entre ambas procesos se
origina directamente en norma expresa, al establecer el
referido Convenio de la Haya en su Art. 11 que “las
autoridades judiciales y administrativas de los Estados Contratantes actuarán
con urgencia en los procedimiento para la restitución de los menores” e
igualmente en el Art. 16 del mismo cuerpo legal se
establece la obligación de suspender cualquier otro proceso que tenga
relación con el derecho de custodia, pues tal normativa busca dar de
manera prioritaria una resolución a una situación que considera puede
estar ocasionando perjuicios en el interés superior de un
niño, niña o adolescente y en el cual el factor tiempo cobra relevancia para no
causar daños de carácter permanente, de ahí que tal disposición literalmente
expresa “Después de haber sido informadas de un traslado o
retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el Artículo 3, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante adonde haya
sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre
la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado
que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del
menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonables sin que se
haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio”.-
En consecuencia consideramos que la
fundamentación de la parte apelante respecto a que el caso que ahora
nos ocupa tenía mayor relevancia jurídica para fundamentar las excepciones a la
aplicación del referido convenido, regulados en el Art. 13 del mismo, que
el proceso abreviado de restitución, del cual ya existe una sentencia ejecutoriada,
no es valedero, pues si bien el presente proceso basado en el ordenamiento
jurídico interno trata de una pretensión de orden público y de gran importancia
pues busca garantizar la protección y el interés superior
de los niños […], en virtud de haberse demostrado en el
proceso que la instancia competente mediante sentencia
definitiva determinó que por parte de la demandante del
presente proceso existió una retención ilícita de los niños […], tal decisión
surtió efectos jurídicos, siendo en consecuencia indispensable
entrar a valorar hasta qué punto dicho pronunciamiento afecta la tramitación
del presente proceso, en virtud de que la norma internacional por
orden constitucional tiene una aplicación preferente sobre la norma
secundaria, por lo que siendo dicha sentencia resultado de la aplicación
del Convenio de la Haya, se hace indispensable entrar al
estudio de las consecuencias que la referida sentencia trae al presente caso.-”
PROCESO ABREVIADO DE RESTITUCIÓN CONFORME AL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS
ASPECTOS CIVILES DE LAS SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
“c) Las consecuencias jurídicas
de la sentencia definitiva pronunciada en el proceso abreviado referente a la
restitución internacional por retención ilícita.- Previo a iniciar
tal análisis es indispensable dejar claro que en virtud de que en El Salvador,
este tipo de procesos no ha tenido una postulación recurrente, en la actualidad
no abundan criterios jurisprudenciales ni doctrinales al
respecto que puedan dar un parámetro o marco referencial a la hora de resolver
sobre un caso concreto, por lo anterior la interpretación debe hacerse a la luz
de doctrina y jurisprudencia internacional.-
En base a lo anterior consideramos
atinente establecer que la doctrina que por excelencia se toma como fundamento
básico para la interpretación de las normas contenidos en el Convenio de la
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores lo
constituye el Informe explicativo de Doña Elisa Pérez
Vera, que recoge las conclusiones de los trabajos de la Conferencia
de La Haya de derecho internacional privado y que tiene como objetivo proporcionar
a quienes tengan que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus
disposiciones y aclarar el contenido literal de ellas.-
Al respecto en dicho informe se
establece: “Los objetivos del Convenio, que constan en el artículo primero,
se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor característico de
las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende
que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de
refugio, un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones
se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcanzar este
objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el
restablecimiento del statu quo mediante la "restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier
Estado contratante". Las dificultades insuperables encontradas para fijar
convencionalmente criterios de competencia directa en la materia llevaron en
efecto a la elección de esta vía que, aun siendo indirecta, va a permitir en la
mayoría de los casos que la resolución final respecto a la custodia, sea
dictada por las autoridades de la residencia habitual del menor, antes de su
traslado”.
De la anterior explicación queda claro
que debido a la naturaleza de las pretensiones que se resuelven a través de
la aplicación del Convenio, éste tipo de
proceso genera necesariamente una dualidad de
competencias para resolver lo relativo al fondo del derecho de custodia,
entendido éste de la forma amplia en base la explicación relacionada en el
literal anterior, dicho conflicto de competencias se genera entre
los tribunales de la residencia habitual del niño, niña o adolescente víctima
del traslado o retención ilícita, y por otra parte de los tribunales de los
Estados que han sido utilizados como refugio; según dicho
informe tal situación se genera debido a que “•Es frecuente que
la persona que retiene al menor trate de conseguir que una resolución judicial
o administrativa del Estado de refugio, legalice la situación de hecho que
acaba de crear; no obstante, si no está segura del sentido de la resolución, es
asimismo posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa a
la persona privada de su derecho. Ahora bien, incluso si ésta actúa
rápidamente, es decir, aunque evite la consolidación en el tiempo de la
situación creada por el traslado del menor, el secuestrador estará en una
posición ventajosa, dado que será él quien haya elegido la jurisdicción que va
a juzgar el caso, una jurisdicción que, en principio, considera la
más favorable para sus pretensiones”.-
Es decir que los efectos de
la aplicación del convenio no se limitan únicamente a resolver sobre la
procedencia o no de la restitución de un niño, niña o adolescente
por considerar que ha sido trasladado o retenido ilícitamente, sino que el
Convenio tiene un alcance mayor al establecer criterios de competencia una
vez decidida la pretensión principal de restitución alegada, respecto
al tribunal de que Estado contratante es al que le corresponderá resolver sobre
la situación de fondo del derecho de custodia, y al respecto se establece que
el tribunal competente lo constituye el del Estado en que se determine que el
niño, niña o adolescente tiene su residencia habitual.- Tal situación tiene un
sentido lógico y jurídico, ya que desde el momento en que se
establecen los presupuestos de un traslado o retención ilícita y se ordena la
restitución de la víctima al Estado contratante que constituía su residencia
habitual, materialmente ya no es factible realizar y comparecer a las
diligencias judiciales en el Estado que fue utilizado como refugio,
igualmente no es posible realizar estudios técnicos para conocer condiciones
actuales o entrevistar a las partes para conocer situaciones pasadas, pues
éstas físicamente ya no residirán en dicho país, por otra parte las reglas del
derecho común sobre competencia territorial establece que el demandante debe
seguir el fuero de su demandado, consecuentemente al ordenarse la
restitución de la víctima, quien reclamó tal derecho tampoco tendrá en el país
de refugio las condiciones apropiadas para poder ejercer su derecho de defensa,
pues al encontrar en país extranjero, bajo normas totalmente diferentes a su
jurisdicción natural, se verá en una situación de desventaja ante la fortaleza
de la parte demandante quien tuvo la oportunidad de elegir la jurisdicción que
consideraba más favorable, haciéndolo de manera abusiva y unilateral; pero
sobre todo y tal vez la razón más importante por la cual dicho Convenio regula
tal situación estriba en que dicha norma de carácter internacional busca
desalentar las acciones de hecho que derivan en una sustracción o retención
ilegal y que debido a su origen ilícito no es posible regular tal
actitud a través de trámites judiciales que legalicen una situación que se
generó de forma ilegítima; tal criterio
igualmente es compartido en el documento identificado como
“Propuesta de Manual Judicial y de Autoridad Central de Aplicación
de la Convención de la Haya del 25 De Octubre De 1980 Sobre Los Aspectos
Civiles de La Sustracción Internacional de Menores” presentada a la
Honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia y que fue
elaborado por las Licenciadas Evelyn Roxana Núñez Franco y María de los Ángeles
Figueroa; doctrina proporcionado en el Foro “Aplicación de la Convención sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores” llevado a cabo por
el Consejo Nacional de la Judicatura; en el cual se expresa: “Básicamente el
convenio persigue “combatir la posibilidad de que los individuos puedan cambiar
la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que les
favorezca (forum conveniens), pues de admitirse esa decisión, nos encontramos
con otra decisión coexistente dictada por el foro de la residencia habitual del
menor con un efecto contrario a la primera. Ambas decisiones tendrán una fuerza
especial limitada y contrapuesta, quedando legalizada una situación fáctica que
ninguno de los dos sistemas legales involucrados deseó”.La finalidad del
convenio se traduce en el reestablecimiento del status quo: 1) Garantizando
la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilícita en cualquier Estado contratante, 2) Velar que los derechos de custodia
y de visita vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás
Estados contratantes, Art. 1 del Convenio. “El Convenio de La Haya
tiende a solucionar aquellas situaciones que derivan del uso de la fuerza para
el establecimiento de jurisdicciones artificiales a nivel internacional con el
propósito de obtener una sentencia de tenencia a favor del padre secuestrador”.-
Consideramos que no obstante en la
apelación el licenciado […]. argumenta que el presente proceso de pérdida de la
autoridad parental había sido iniciado antes de que se promoviera el proceso
abreviado de restitución el Art. 16 del Convenio establece que
cuando en el Estado Contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde se
encontrara retenido ilícitamente conociera o fuera
informado de que el traslado o la retención pudiera ser ilícita, éste deberá
suspender el procedimiento y no podrá decidir la cuestión de fondo de los
derechos de custodia hasta que no se haya determinado a) que se no se reunían
las condiciones de dicho convenio para la restitución del menor; o b) hasta
que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se hubiera
presentado una solicitud en virtud del referido Convenio.- Es decir que la
normativa internacional tomó en cuenta el supuesto de que si antes
de pedir la restitución de un niño, niña o adolescente se hubiera iniciado en
el Estado de refugio proceso judicial o administrativo para obtener
la custodia de éste y por ello estableció de manera clara que una vez iniciado
el proceso de restitución todo proceso ulterior o posterior debe ser suspendido
hasta y cuando se conozca las resultas del proceso iniciado bajo el amparo de
tal normativa; en el caso que nos ocupa el Juzgador de Primera instancia
que tuvo en su momento el conocimiento del presente
proceso fue informado de la existencia del proceso abreviado de restitución,
incluso para dar cumplimiento a dicha norma la misma Cámara Especializada de la
Niñez y la Adolescencia ordenó a la Juzgadora de Primera Instancia en dicha
rama que remitiera certificación de la sentencia pronunciada en tal proceso,
por lo anterior si bien la norma en sentido estricto o literal habla de que no
“se decidirán sobre la cuestión de fondo de los derecho de custodia” y el
presente caso es sobre pretensión de pérdida de la autoridad
parental, debe comprenderse que la norma internacional lo
que pretende establecer al referirse al derecho de custodia, es que
no puede existir una resolución de fondo que determine derechos o
obligaciones vinculantes de forma permanente respecto del niño
beneficiado con el proceso de restitución, independientemente que los procesos
existieran con anterioridad al reclamo internacional.- Al respecto en el
informe explicativo antes relacionado se establece: La solución incluida en el
artículo concuerda perfectamente con el objetivo convencional de desanimar a
los posibles secuestradores que no podrán proteger su acción ni mediante una
resolución "muerta", anterior al traslado pero nunca ejecutada, ni
mediante una resolución obtenida posteriormente y que, en la mayoría de los
casos, resultará fraudulenta. Por consiguiente, la autoridad competente del Estado
requerido deberá considerar la demanda de retorno como prueba de que se ha
producido un elemento nuevo que le obliga a cuestionar una resolución no
efectiva, o adoptada sobre la base de criterios abusivos de competencia o, aún,
que no respeta los derechos de defensa de todas las partes afectadas. Por otra
parte, dado que la resolución relativa al retorno del menor no afecta el fondo
del derecho de custodia, los motivos de la resolución que pueden ser tenidos en
cuenta se limitan a los que afectan a "la aplicación del Convenio";
poniendo dicha disposición como requisitos de procesabilidad para poder
continuar con el diligenciamiento del mismo que se determine que no se
reunieron las condiciones establecidas en el Convenio para la restitución o que
no se promovió acción alguna al respecto transcurrido un período prudencia de
tiempo, condiciones que no han acontecido en el caso que nos ocupa, pues además
de haberse avisado oportunamente sobre tal circunstancia a fin de que se
detuviera el proceso, igualmente existe a la fecha sentencia ejecutoria que
ordenó la restitución de los niños […] a su país de residencia habitual,
Estados Unidos de América; por lo tanto no es posible continuar con la
tramitación del presente proceso de pérdida de la autoridad parental, pues
aun cuando la pretensión es proponible en nuestro ordenamiento interno, la
norma internacional ordena la abstención de la jurisdicción para
seguir conocimiento del mismo por haber sido establecido que El Salvador fue
utilizado como “Estado de Refugio”.-
Al respecto consideramos procedente a
fin de complementar lo antes expresado, lo sostenido por
los Autores: Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, en
Extracto del Libro: “Derecho de Familia Internacional” Segunda Edición,
Editorial COLEX, 2004, España, páginas 355-424 “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES: UNA VISIÓN GENERAL” quienes sobre el particular manifestaron: “Este
Convenio fue elaborado por la Conferencia de La Haya de
DIPr. Su rasgo principal es que no se trata de un «Convenio clásico de
DIPr.», sino de un «Convenio de carácter fáctico» (J.
KROPHOLLER, L. CHATIN). Y ello por las siguientes razones.1º) El Convenio no
regula la «Ley aplicable» al fondo de la titularidad
de los derechos de guarda y visita, ni la cuestión de la
atribución o privación de la patria potestad o de la responsabilidad
parental. Tampoco regula la «competencia judicial
internacional» sobre estas cuestiones, ni la
«validez extraterritorial de decisiones» en
estas materias. 2º) El Convenio sólo establece una estructura de
cooperación internacional de autoridades y una acción para el
retorno inmediato del menor al país de
su residencia habitual (AAP Almería 6 febrero 2004). 3º)
Como consecuencia de lo anterior, el art. 16
del Convenio dispone que, una vez trasladado
ilícitamente el menor de un país a otro, las autoridades
judiciales o administrativas del país al que ha
sido trasladado el menor o donde está retenido
ilícitamente, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de
los derechos de custodia hasta que se
haya determinado que el menor no tiene que ser
restituido según lo dispuesto en el Convenio o
hasta que haya transcurrido un período de
tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda
en aplicación del Convenio. Es una regla de «competencia
judicial internacional negativa». En efecto, dicha regla impide
que un tribunal conozca y decida,
temporalmente, sobre el «fondo de la
cuestión». Lógicamente, si se ordena el retorno del
menor, no cabrá entrar en el fondo del asunto.
Sólo podrá entrarse en el mismo si se acuerda «no
restituir al menor» (STS 22 junio 1998, AAP
Toledo Sec. 1ª 20 noviembre 1995,
Sent. Cass. Francia, 9 julio 2008)…. El
Convenio persigue estos objetivos.1º) Lograr el retorno del menor
trasladado ilícitamente de un país a otro. Lo más normal es
que se ordene el retorno de dicho menor al
país donde este tenía originariamente su
residencia habitual. Sin embargo, en ciertas ocasiones, se puede
ordenar su retorno a otro país en el que ahora se
encuentre el «entorno familiar» del menor. Se trata de respetar
el statu quo anterior al traslado pero sin entrar nunca en el «fondo
del asunto». Y ello por estos motivos: (a) Las
«rupturas bruscas» del menor con el
medio en el que vive son negativas y
deben evitarse (Y. LEQUETTE) (STDH 6 diciembre 2007, Maumousseau y Washington
vs. Francia); (b) Las autoridades del país de residencia
habitual del menor son las que están
«mejor situadas» para decidir sobre la
cuestión de la custodia del menor. 2º) Velar por el cumplimiento
efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de
origen del menor. Con ello, el Convenio trata de salvaguardar
el derecho del menor a relacionarse con ambos padres”.-
Asimismo sobre este situación en la
publicación de Contacto Transfronterizo Relativo a los Niños
Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas Publicado
por Family Law una colección de la editorial Jordán Publishing,
Reino Unido, para la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado
Oficina Permanente, establece que “las normas comunes de competencia en lo
relativo al referido convenio “ayudan a evitar litigios y nuevos
conflictos entre las personas implicadas en una disputa en materia de
contacto; aseguran que los tribunales o las autoridades
correspondientes tengan el derecho a tomar decisiones en materia de contacto
cuando ello sea necesario en el interés del niño; limitan las
circunstancias en que se puede modificar una decisión de contacto ya
existente; aportan seguridad a las partes y desalientan la búsqueda
del foro más favorable ( forum shopping ) y las sustracciones.”.-
No omitimos expresar que la Conferencia
de La Haya ha intentado superar los vacios contenidos en el Convenio
de La Haya de 5 octubre 1961 mediante la creación del
Convenio, también de La Haya, de 19 octubre 1996, sobre la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de
responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, sin embargo
este último Convenio a la fecha no ha sido ratificado por El Salvador, no
obstante que tal instrumento internacional determina de manera específica
situaciones que el presente Convenido sobre Aspectos Civiles de
Sustracción Internacional de Menores deja únicamente
establecidos de manera implícita y no concreta, al respecto dicho
convenio establece en su Art. 1 “1 El presente Convenio tiene por
objeto: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar
las medidas b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el
ejercicio de su competencia; c) determinar la ley
aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el
reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los
Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados
contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del
Convenio. 2. A los fines del Convenio, la expresión
"responsabilidad parental" comprende la autoridad parental
o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos,
poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante
legal respecto a la persona o los bienes del niño de protección de
la persona o de los bienes del niño.-
Si bien tal Convenio no es ley vigente
en nuestro país tal normativa únicamente está siendo utilizada de
mera referencia para reforzar la interpretación externada en los párrafos que
anteceden respecto a la competencia negativa generada en el presente caso a
partir de la fecha en que quedo ejecutoriada la sentencia en el proceso
abreviado de restitución y en el cual se determinó la existencia de una
retención ilícita por parte de la abuela y tía materna en
los niños […], ordenándose su restitución inmediata a Estados Unidos de
América, residencia habitual de ellos; ya que internacionalmente la doctrina
respecto al derecho de restitución hace referencia a tal convenio pues ambos
son complementarios, así en el Proyecto de Guía de Buenas
Prácticas en virtud del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Quinta Parte – Mediación,
Documento Preliminar Nº 5 de mayo de 2011 se establece: “En
vistas a lograr una solución sustentable para la controversia con una
posibilidad verosímil de ejecutabilidad en los distintos Estados afectados, las
cuestiones de competencia y las normas de ley aplicable deben abordarse al
analizar una solución consensuada en un caso de sustracción internacional de
niños. En primer lugar, deben considerarse las siguientes nociones sobre las implicancias
jurisdiccionales del propio desplazamiento ilícito. El Convenio de 1980 protege
los intereses del niño al prohibir que un progenitor sea favorecido a través de
la creación de "vínculos artificiales de competencia judicial
internacional con vistas a obtener la custodia [(exclusiva)] de un menor".
Conforme a un principio de gran aplicación de competencia internacional, el
tribunal de la residencia habitual del niño es el que tiene competencia para
tomar decisiones a largo plazo respecto a la custodia y el contacto con el
niño, y decisiones sobre la reubicación en países transfronterizos de la
familia. Este principio encuentra su fundamento en el Convenio de La Haya de
1996 sobre Protección de los Niños, el cual opera conjuntamente con el Convenio
de 1980, así como en los instrumentos regionales pertinentes. El principio está
basado en la premisa de que el tribunal de la residencia habitual del niño es,
en general, el foro más adecuado para decidir sobre el asunto de la custodia
debido a que es el tribunal que tiene vínculos más estrechos con el medio
ambiente normal del niño, es el tribunal que puede evaluar
fácilmente las condiciones de vida del niño y que está más capacitado para
tomar una decisión en el interés superior del niño. El artículo 16 del Convenio
de 1980 garantiza que "[d] después de haber sido informadas de un traslado
o retención ilícitos de un menor", los tribunales del Estado requerido no
"decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta
que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio
para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de
tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este
Convenio". Además, en virtud del Convenio de La Haya de 1996 sobre
Protección de Niños, el artículo 7 establece claramente que en caso de
desplazamiento o retención ilícitos del niño, las autoridades del Estado en el
que el niño tenía su residencia habitual antes de su desplazamiento o retención
conservan la competencia hasta que se cumpla con algunas condiciones. Por ende,
en la práctica, es normal que en el momento en que las partes han finalizado la
mediación y desean que su acuerdo forme parte de una orden judicial, el
tribunal competente respecto a decisiones a largo plazo sobre responsabilidad
parental será el tribunal de la residencia habitual del niño al momento en que
se realizó el desplazamiento o retención ilícita, que generalmente es distinto
del lugar en el cual se llevó a cabo la mediación.”.-
En base a todo el sustento doctrinal y
sobre todo en base a la normativa internacional aplicable al caso,
queda claro que la sentencia pronunciada por la señora Jueza Especializada de
la Niñez y la Adolescencia tiene consecuencias jurídicas que afectan la
competencia de los tribunales de El Salvador para conocer de pretensiones
relativas tanto al derecho de custodia como a los de la autoridad
parental, pues no obstante esta última es más amplia que la primera al
denegarse la competencia para resolver sobre lo menos tampoco es factible
conocer sobre el todo, pues al resolver sobre la
autoridad parental se entiende que se abarca el derecho de custodia, entendiéndose
que dicha pretensión conlleva a situaciones de mayor trascendencia sobre las cuales
el juez natural lo constituye el de la jurisdicción del Estado donde los niños
sujetos de derechos tienen su residencia habitual, por lo que habiéndose
determinado mediante sentencia ejecutoriada que los hermanos […] tienen su
residencia habitual en Estados Unidos de América y que existió una retención
ilícita de ellos en nuestro país, por disposición legal la
competencia ha sido vedada para conocer sobre tal
pretensión, configurándose lo establecido en el Art. 23 numeral
2° del Código Procesal Civil y Mercantil que establece la abstención
de jurisdicción “Cuando, en virtud de un tratado vigente en El Salvador, el
asunto se encuentra atribuido con carácter exclusivo a la Jurisdicción de otro
Estado”; por lo que aun cuando los motivos por los cuales la
pretensión de pérdida de autoridad parental fue rechazada por el tribunal de
primera instancia no se encuentran apegados a derecho, no es posible
tampoco continuar con la sustanciación del presente proceso al no
tener los tribunales de El Salvador jurisdicción para decidir sobre
situaciones de fondo atinentes al derecho de custodia y consecuentemente de
Autoridad Parental sobre los niños […], por lo que de conformidad a lo
establecido en el Art. 24 del precitado Código, “el tribunal examinará su
jurisdicción y, si entiende que carece de ella, la declarará improponible y
pondrá fin al proceso”.-
En base a lo anterior, la sentencia
interlocutoria apelada tendrá que ser modificada en el punto
impugnado referente a la declaratoria de improcedencia de la demanda de pérdida
de autoridad parental el cual deberá ser revocado y lo
procedente será declarar la improponibilidad de la misma, en virtud
de la normativa antes relacionada, quedando a salvo el derecho material de la
parte demandante para iniciar en el país de residencia habitual de los niños
[…] (actualmente Estados Unidos de América) los procesos o las acciones
correspondientes, en base al ordenamiento jurídico de dicho país.”