FUMUS BONI IURIS COMO PRESUPUESTO PARA ADOPTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL
“En el caso de autos, al imputado [...], se le atribuyen los delitos de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ CONTINUADA y AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ CONTINUADA, tipificados y sancionados en los artículos ciento cincuenta y nueve y ciento sesenta y uno inciso final, en relación al artículo cuarenta y dos todos del Código Penal, que dice: "El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años de edad o con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de catorce a veinte años. La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años". Hay delito continuado cuando con dos o más acciones u omisiones reveladoras del mismo propósito criminal y aprovechándose el agente de condiciones semejantes de tiempo, lugar y manera de ejecución, se cometen varias infracciones de la misma disposición legal que protege un mismo bien jurídico, aún cuando no fueren de distinta gravedad; en contra de la indemnidad de la adolescente […], representada legalmente por la señora […].
La detención provisional como medida cautelar extrema y mayormente gravosa adoptada por autoridad judicial, y que limita por naturaleza el derecho a la libertad, debe ser excepcional y con una función específica, por lo que la adopción de tal medida deberá estar siempre justificada y razonada debiéndose tener en cuenta ciertos elementos propios de cada caso.
En ese sentido la aplicación de la detención provisional procede cuando dentro del proceso se establecen dos presupuestos; por una parte, lo que doctrinalmente se conoce como "FUMUS BONI IURIS", o Apariencia de Buen Derecho, constituido por la verosimilitud del hecho imputado y la razonable atribución de la responsabilidad por el mismo a la persona contra quien se adopta la medida cautelar. En el proceso penal tal presupuesto se identifica con el juicio de imputación dispuesto en el Art. 329 inciso primero Pr. Pn., que está constituido por la existencia del hecho tipificado como delito y la probabilidad de participación de la imputada en la comisión del mismo.
Los elementos indiciarios con los que se cuenta en esta etapa procesal y con los cuales se ha iniciado la imputación en contra del referido imputado son los siguientes: […].
CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES ACERCA DE DELITOS DE ÍNDOLE SEXUAL
“A través de las siguientes sentencias de la Sala de lo Penal de Corte Suprema de Justicia aclara los conceptos y verbos rectores que forman parte de los elementos típicos de los delitos de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ CONTINUADA y AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ CONTINUADA:
En Sentencia de las ocho horas y cuarenta y un minutos del día ocho de marzo de dos mil seis, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia establece: En el caso del delito de violación en menor e incapaz, la ley no exige el elemento violencia, no por olvido u omisión involuntaria del legislador; sino que, tanto en el caso de los menores de quince años, como de los enajenados mentales, se presume de derecho su incapacidad jurídica para prestar un consentimiento efectivo, no podría tan siquiera hablarse de un consentimiento viciado, sino más bien inexistente. Los sujetos pasivos de este delito carecen de voluntad jurídica, por lo que el supuesto consentimiento prestado resulta irrelevante en la tipificación del hecho. En ese sentido, la violencia como medio necesario para lograr el acceso carnal en contra de la voluntad de la víctima, es innecesaria en el caso de los menores o incapaces, puesto que no existe voluntad alguna que someter. Consecuentemente, en el delito de Violación en Menor e Incapaz, la violencia no forma parte de los elementos objetivos de la conducta tipificada en la ley, pues, indistintamente que se haya desplegado una acción violenta o intimidatoria, se presume jurídicamente la falta del consentimiento de la víctima por sus condiciones físicas o psíquicas de desventaja.
En Sentencia 453-CAS-2004 de las diez horas y quince minutos del día quince de julio de dos mil siete, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia,
establece que el delito de otras agresiones sexuales equivale a la violencia para la realización de actos sexuales distintos del acceso carnal vaginal, anal o bucal o de la introducción de objetos.....Así mismo, por agresión sexual se entiende un embate o acometimiento que tiene una naturaleza sexual, por lo que el tocamiento a que se refiere este delito debe implicar al menos un contacto corporal directo entre el sujeto activo y pasivo, mediante el empleo de violencia, sea esta física o moral, con el fin de que el sujeto pasivo soporte dicho ataque. Sin embargo, en los casos en que la víctima careciere de capacidad para otorgar el consentimiento, ya sea debido a su edad o a sus particulares condiciones mentales, el elemento violencia no es necesario, pues ésta se presume y por ello el Art. 161 del Código Penal, establece que la agresión sexual se realice con o sin violencia Se debe entender que el sustantivo "agresión" tiene varias acepciones dando la idea de ataque, acometimiento, lanzarse contra alguien para herirle, golpearle o causarle cualquier daño, las cuales son aplicables a la redacción del artículo 161 del Código Penal, en relación a la utilización de la violencia, pero como esta figura penal también puede realizarse sin violencia deberá entenderse este término además como el acto que lesiona o infringe el derecho de otro, para el caso el de la libertad sexual. La conducta típica de la agresión sexual en menor o incapaz consiste en tener o realizar actos de carácter sexual que no sean constitutivos de acceso carnal, pero que impliquen un contacto físico; el carácter o contenido sexual debe ser objetivamente considerado, trascendidas por un ánimo lascivo o libidinoso, orientado a la complacencia lúbrica o sexual personal del sujeto activo o de un tercero; por ello el delito es de mera actividad.
Por tanto, en el caso concreto, al analizar los hechos y los elementos indiciarios con los que se cuenta hasta esta etapa procesal, se puede determinar la probable comisión de la existencia de los delitos de otras agresiones sexuales y violación en menor o incapaz continuada, y la participación del sujeto activo del delito, ya que existe una declaración de la adolescente víctima […], que establece que el referido indiciado con engaños la convenció de tener relaciones sexuales en diferentes oportunidades y durante tres años, por vía vaginal, anal y oral, dejándola posteriormente. En cuanto al testimonio de la víctima en delitos de índole sexual, la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de las once horas y tres minutos del día dos de junio de dos mil seis, estableció que en los delitos de índole sexual, donde el ofendido tiene una mejor percepción de la realidad, ya que generalmente se cometen en la clandestinidad. Los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar sus ataques, de manera que es bastante frecuente que en muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado. Por el hecho de no existir otras deposiciones más que la de la víctima, no significa que automáticamente se le deba restar credibilidad, máxime cuando ella relata hechos que han ocurrido y para cuya comprensión no se requiere un conocimiento especializado ni académico, por esta razón es indispensable un pormenorizado análisis de la versión de la víctima, en estricto cumplimiento al deber de fundamentar conforme a las reglas de la sana crítica, pues por lo general, ésta es la fuente más importante de prueba, ya que tal como se mencionó anteriormente, los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar el ataque, de manera que es bastante frecuente que en muchos casos sólo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado, ello exige un mayor cuidado a los tribunales al momento de apreciar la prueba, pero no significa que apreciaciones subjetivas sean suficientes para cumplir con el requisito de motivación conforme a las reglas de la sana crítica, más aún cuando existen otros elementos probatorios los cuales deben ser analizados íntegramente con la deposición de la víctima.
Así mismo, en este caso concreto, el dicho de la menor víctima es confirmado por algunos testigos que declaran que efectivamente la adolescente […] y el imputado [...], mantenían una relación de noviazgo por varios años, y que los vieron besarse en algunas ocasiones; por otro lado, se cuenta con la denuncia interpuesta por la madre y representante legal de la menor víctima quien manifiesta sentirse ofendida de los delitos cometidos en contra del indemnidad sexual de su menor hija, quien pese a consentir el acto sexual diverso, no tenía capacidad y raciocinio para legalizarlo; en virtud que las personas menores de edad, las personas incapaces, o las personas que se encuentren imposibilitadas de resistir una agresión de este tipo, carecen de libertad sexual, pues su desarrollo personal o la situación de sus capacidades físicas o intelectuales no les permite conocer el significado de los actos sexuales, o no les permite repeler los mismos, por lo que carecen de la necesaria autonomía para determinar su comportamiento sexual, por lo que se sostiene que en estos casos el bien jurídico protegido sería la indemnidad o intangibilidad sexual de estas personas. En ese sentido, para esta Cámara hasta esta etapa procesal se configuran los presupuestos objetivos procesales que constituyen la apariencia de buen derecho, establecidos en el art. 329 inciso primero Pr. Pn.”
INSUFICIENCIA DE ARRAIGOS PARA ADOPTAR MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL
“Por otro lado, y como segundo elemento para la procedencia de la interposición de la medida cautelar de la detención provisional, se encuentra lo que doctrinalmente se conoce como PERICULUM IN MORA; es decir, el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión de la imputada; presupuesto según el cual para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que la procesada pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalada como partícipe de un hecho punible; en otras palabras, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusada aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa; y se rige por los elementos comprendidos en el inciso segundo del Art. 329 Pr. Pn., requisitos de carácter objetivos y subjetivos para su aplicación legal,
En cuanto a este requisito de procesabilidad propio de la detención provisional, la Cámara analiza dentro de los elementos subjetivos el hecho que hasta la fecha la defensa técnica de la imputada presentó arraigos de tipo laboral, domiciliar, y familiar a favor del imputado, los cuales si fueron valorados integralmente por la jueza a quo; sin embargo dadas las circunstancias particulares que rodean los delitos que se le atribuyen al procesado, que se trata de dos delitos graves, cometidos en contra de una menor de edad, aclarando esta Cámara que si bien el derecho de libertad ambulatoria es uno de los derechos fundamentales de toda persona humana protegido constitucionalmente, inclusive por Tratados de carácter internacional, este derecho no es absoluto, ya que el Estado mediante la institucionalidad punitiva puede limitar el mismo, con las finalidades ya establecidas en el ley. En ese sentido, dichos arraigos no son elementos certeros para comprobar que el imputado no se sustraerá del procedimiento, ya que el argumento de la defensa técnica de que este no tiene los recursos económicos para fugarse del procedimiento no es un argumento válido para desacreditar el riesgo que existe de que el procesado se sustraiga del procedimiento que se sigue en su contra y frustre los fines del mismo, y por otro lado que interfiera con los elementos probatorios, testigos y demás que se encuentran desfilando en su contra dentro del procedimiento, dado que se le atribuye dos delitos graves de índole o naturaleza sexual cometidos contra una menor de edad, acompañados de elementos indiciarios suficientes para tener por establecida la probable existencia de los delitos de violación y otras agresiones sexuales en contra de menor o incapaz, así como la participación del mismo en la comisión de los delitos antes enunciados.
Por otro lado, en cuanto a los elementos objetivos, se analiza la gravedad de la sanción del delito de VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ CONTINUADA, que va comprendida desde los catorce a veinte años de prisión, sumado con la pena establecida para el delito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ CONTINUADA, que va comprendida de los ocho a los doce años de prisión, y tomando en cuenta que se trata de una conducta continua, se sancionará en una hipotética sentencia condenatoria en contra del imputado a la pena más grave, según los establece el Art. 72 del Código Penal. En ese sentido, las penalidades establecidas por el Legislador para sancionar este tipo delitos es altísima dada la gravedad de los mismos, cumpliendo con otro de los presupuestos objetivos para la imposición de la detención provisional, finalizando que al mismo tiempo existe una prohibición en el art. 331 inciso segundo del Código Procesal Penal para revocar la medida cautelar de la detención provisional por otras menos gravosas cuando se trate de delitos como los que se le imputan al procesado; sin embargo al respecto considera la Cámara que esta no opera de forma automática, y que cada caso debe ser valorado particularmente; no obstante lo anterior, se determinó que los elementos indiciarios son suficientes para tener por establecida los requisitos para la imposición de la medida cautelas más gravosa de la detención provisional.
Y no obstante se toma en consideración el principio de excepcionalidad y se valora lo prescrito en el Art. 144 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 4.1 de las Reglas Mínimas de la Detención Provisional conocidas como Reglas de Tokio, tratados de carácter internacional ratificados por El Salvador, en los cuales se ha dejado claro que la detención provisional no es la regla general, y que la libertad de los procesados podrá estar subordinada a garantías que aseguren su presencia al juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo; la excepcionalidad de la detención provisional no puede aplicarse forzosamente en todos los delitos y como una constante, puesto que el citado principio de excepcionalidad no implica que en todo delito, sin distinción alguna, proceda la sustitución de la detención provisional sólo porque la normativa internacional así lo indique.”