EMBARGO PREVENTIVO

IMPOSIBILIDAD DE ACORDAR DICHA MEDIDA CAUTELAR PARA GARANTIZAR EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN 

 “De acuerdo a los agravios expresados, corresponde en este recurso examinar si la improponibilidad de la solicitud pronunciada por el Juez A-quo, se encuentra conforme a derecho, por lo que pasaremos a su estudio: Para la adopción de las medidas cautelares se hace necesario que concurran dos presupuestos, la probable existencia de un derecho amenazado –fumus boni iuris- y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso –periculum in mora-, por tanto, es básico para poder ejercer la tutela cautelar por medio de alguna de las medidas que el ordenamiento establece, la determinación de la situación jurídica que se pretende amparar, que se relaciona fundamentalmente con el tipo de pretensión que se está (o se ejercitará) en el proceso principal.

Por esta razón, se requiere que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado de tal proceso principal será probablemente favorable al actor; es lo que se denomina apariencia de buen derecho. No obstante, ésta no supone un convencimiento absoluto de que esa pretensión del demandante será estimada en todo caso, sino que es suficiente con la mera posibilidad de que tal resultado se pueda producir efectivamente.

Esta exigencia se encuentra limitada y no puede llevarse hasta el extremo de que el material que el Juez deba tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que el necesario para resolver sobre el objeto del proceso principal y deba ser aportado y probado del mismo modo que para este último dispone la ley procesal.

 Conforme al citado Art. 438 C.Pr.C.M., para decretar el embargo preventivo se requiere que por cualquier título el solicitante se haya constituido en acreedor y el solicitado en deudor de dinero, frutos, rentas o cosas fungibles convertibles en dinero, sí concurre alguno de los supuestos establecidos en los ordinales del 1° al 4° de la disposición citada; por lo que, deberemos examinar si el caso de autos se ajusta a los supuestos referidos, así: “MIT, S.A. DE .C.V.” por medio de su apoderado […], pretende que se decrete el embargo preventivo en bienes de “OPP FILM, S.A.” de nacionalidad y domicilio en Perú, para asegurar las resultas del proceso que pretende promover para reclamar indemnización de daños y perjuicios por terminación unilateral de contrato de agencia-representación distribución en base al Art. 397 C. Com.; y fundamenta la procedencia de la medida en que se cumplen los supuestos del Art. 438 Inc. 2 Ords. 1° y 4° C.Pr.C.M. y ofreció prueba testimonial para probar la existencia del contrato a fin de acreditar la buena apariencia de su derecho a ser indemnizado.

De la lectura de la solicitud se advierte que en realidad, el solicitante pretende justificar la apariencia de buen derecho, probando en parte el objeto del proceso principal, puesto que la existencia del contrato aludido si no es por escrito, es un hecho que ineludiblemente debe ser probado en un proceso declarativo en el que se garanticen los derechos de audiencia y contradicción de las partes, para luego determinar si la principal dio por terminado unilateralmente y sin justa causa dicho contrato conforme al Art. 397 Inc. 3 C.Com., hecho del cual nace el derecho al agente distribuidor o representante a reclamar la indemnización por daños y perjuicios de que se trata; por consiguiente, el caso de ocurrencia no se encuentra comprendido en los supuestos que señala el Art. 438 C.Pr.C.M., pues aún no existe relación de acreedor y deudor y menos la determinación de la situación jurídica que se pretende amparar, es decir, la indemnización, por lo que, se considera atinado el criterio del Juez de la causa, en cuanto que en la solicitud no se ha justificado conforme al Art. 433 C.Pr.C.M., una buena apariencia del derecho, pues no se puede acordar una medida preventiva para garantizar el pago de una indemnización a la que es  totalmente incierto si el solicitante tiene o no derecho, pues  tiene que probarse  primero la existencia del contrato; por lo anterior, la solicitud incoada adolece de defectos insubsanables que la vuelven improponible; y estando el auto definitivo impugnado pronunciado en este sentido, deberemos  confirmarlo; y así  se hará.”