AGENTES ENCUBIERTOS

FALTA DE PLAZO EN SU AUTORIZACIÓN NO PUEDE SER VISTA COMO UNA ILEGALIDAD DENTRO DEL PROCESO PENAL, NI COMO UN VICIO A LA PRUEBA OBTENIDA

“Ese señalamiento a juicio del recurrente tiene su fundamento en el hecho que se cuenta con una resolución en la cual la Fiscalía General de la República autoriza al agente encubierto, sin embargo, alega la defensa técnica que en la misma no se precisa el objeto y atribuciones del agente encubierto y no se determina el plazo de dicho nombramiento, por lo que el recurrente considera en virtud de ello que se ha incurrido en una vulneración de la ley.

Al respecto, esta Cámara al analizar las disposiciones que la defensa relaciona como inobservadas, advierte que en ninguna de ellas se establece de manera literal por parte del legislador, que en el nombramiento de los agentes encubiertos debe determinarse el plazo de duración de la autorización.

Si bien este es un aspecto que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional en la sentencia con referencia 147-2010, emitida a las doce horas con cincuenta y siete minutos del día nueve de marzo del año dos mil once, al exponer: “…resulta posible conciliar la utilización de estos mecanismos de inteligencia policial, con los principios fundamentales que informen el proceso penal constitucionalmente configurado, por medio de la fijación de límites claros a su ejercicio y de un control judicial efectivo, así…Ha de existir autorización debidamente motivada…tal resolución debe indicar el plazo durante el cual se desarrollará la investigación…”

Es igualmente importante, mencionar que la referida Sala no sólo hace referencia a este requisito al momento de autorizar un método especial de investigación como es el agente encubierto, sino también expresa que se debe autorizar en hechos relacionados con el crimen organizado, cuando existan dificultades en la investigación derivadas de la utilización de métodos de investigación convencionales, que las actuaciones policiales no provoquen o generen la idea criminal, etc.

Por lo que en el caso de autos, al analizar el elemento de prueba al que hace referencia la defensa y que guarda relación con la autorización del agente encubierto, mismo que fue incorporado como prueba documental en la vista pública y que corre agregado a folios 36 y siguientes del expediente remitido, se advierte que en el mismo se le ha dado cumplimiento a tales requisitos, emitiéndose dicha autorización el día catorce de julio del año dos mil once por parte del licenciado Jorge Orlando Cortez Díaz, en su calidad de Jefe de la Unidad Fiscal Especializada de Delitos de Narcotráfico.

En virtud de ello, consta que el Comisionado Fritz Gerard Dennery Martínez, en su calidad de Jefe de la División Antinarcóticos de la PNC, nombró al cabo [...] como agente encubierto ese mismo día.

De ambos elementos, se advierte que efectivamente no se mencionó el plazo que duraba la autorización como agente encubierto del cabo […], pero si las funciones para las cuales estaba facultado, pues literalmente se dijo: “…el investigador…designado para actuar como agente encubierto, se encuentre facultado para disfrazar u ocultar su verdadera identidad, e incluso encubrir su función y cargo con identidades falsas, y que realicen acciones o utilicen medios engañosos para acercarse y /o penetrar a los lugares investigados, negociar y realizar compra controlada de droga a las personas investigadas y puedan así verificar el hecho denunciado…”

En atención a ello, se advierte que efectivamente y según el criterio jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional antes mencionado, en el caso de autos existió una omisión parcial de parte de Fiscalía y de Policía al momento de establecer el término de tiempo en el cual se estaba autorizando la intervención del agente encubierto.

Sin embargo, es igualmente importante señalar que el proceso se judicializó por medio de la presentación de la solicitud de imposición de medidas cautelares respectiva el día trece de septiembre del año dos mil once.

Asimismo, consta que la audiencia especial de imposición de medidas cautelares se celebró el día catorce de ese mismo mes y año, sin embargo en la misma la defensa técnica no dijo nada respecto a la omisión en la autorización antes referida, lo cual tampoco hizo en la audiencia preliminar.

Por lo cual se advierte que dicha omisión constituye un incumplimiento formal de un requisito, el cual se reitera no se encuentra estipulado en la ley, sino que proviene de un análisis emanado de la Sala de lo Constitucional en un proceso de Habeas Corpus.

No obstante ello, dicha falta de plazo en la autorización del agente encubierto no puede ser visto como una ilegalidad dentro del proceso penal y consecuentemente de la prueba obtenida y por lo tanto no tiene capacidad suficiente para excluir tal elemento de prueba.

Ello es así pues en primer lugar la falta de un requisito de un acto o diligencia judicial se sanciona con nulidad relativa, sin embargo, el yerro alegado se dio en la fase de investigación de la causa, por lo cual el mismo fue subsanado por las partes al no haber sido oportunamente alegado, ello conforme al artículo 348 del Código Procesal Penal.

Por otra parte, es necesario a su vez advertir que para que un defecto de tal naturaleza sea declarado es necesario determinar el agravio o perjuicio que ha ocasionado, sin embargo, en el caso de autos, el punto al que hace referencia el recurrente se relaciona con la duración del plazo de investigación el cual se encuentra relacionado en el artículo 17 del Código Procesal Penal, mismo que para los delitos de crimen organizado no puede exceder de los veinticuatro meses.

De conformidad con ello, se advierte que en el caso sub judice se nombró al agente encubierto el día catorce de julio del año dos mil once, y los procesados fueron capturados en flagrancia el día diez de septiembre de ese mismo año, por lo que se advierte que dicho método especial de investigación sólo fue empleado por un término de menos de dos meses, o sea un mes y veintiséis días, por lo que evidentemente no estaba ni cercana la fecha de agotamiento del plazo de investigación antes aludido, por lo cual en el caso de autos no se detecta un verdadero agravio con tal omisión.”

DIFERENCIAS ENTRE ESTOS Y EL AGENTE PROVOCADOR

“Es aquí donde conviene señalar que el agente encubierto es aquel que se introduce en una organización criminal con otra identidad, no con el dolo de ser delincuente, sino con la intención de obtener información de cómo y quiénes trabajan en la referida organización criminal.

Y por otra parte, el agente provocador, es aquel que de entrada provoca a otra persona para que delinca y ésta accede, al respecto el Magistrado Español Carlos Granados Pérez, en su obra “Instrumento Procesal en la Lucha contra Crimen, Agente Encubierto, Entrega Vigilada, El arrepentido, Protección de Testigos y posición de la jurisprudencia”, manifiesta que en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español se ha admitido la figura del agente encubierto y ha rechazado la figura del agente provocador, es así que sobre el agente encubierto el Tribunal Supremo Español, en sentencia de cinco de junio de 1999 dijo: “…en la medida en que el agente encubierto sea conocido por su real identidad por el Tribunal, comparezca ante éste y sus manifestaciones tengan corroboraciones objetivas que permiten juzgar sobre su veracidad, no existen razones para excluir la prueba basada en sus dichos…”, así mismo en sentencia del mismo Tribunal Supremo Español de fecha uno de julio de 1994, dijo: “Básicamente hay que distinguir e interpretar en cada caso concreto cuando ha tenido lugar una verdadera provocación para la comisión de un delito, que sin ella, no se hubiera producido, y cuando, por el contrario, la intervención en la trama delictiva de una persona ajena, generalmente por un agente policía, lo es con la simple finalidad y alcance de investigar un hecho delictivo que ya se esté cometiendo o se ha cometido. En este segundo caso se ha reiterado en la jurisprudencia el convencimiento de la legitimidad de la actividad con fines de investigación de un delito que se produce o ha producido sin haber tenido causa en provocación alguna”, con esos mismos argumentos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH, en sentencia del quince de junio de 1992, en el caso Lüdi.

Asimismo y sobre el rechazo del agente provocador, el Tribunal Supremo Español, en la sentencia del veintitrés de enero del año dos mil uno, manifestó que: “se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las fuerzas de seguridad que deseando la detención de sospechosos inicia a perpetrar la infracción a quien no tenía previsto tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal, en un supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación, no se hubiere producido”.

Aunado a ello, nuestra Sala de lo Constitucional, en sentencia bajo referencia 115-2005, dictada a las doce horas y diez minutos del día veintiuno de febrero de 2006 al respecto dijo: “Sin ánimo de emitir una definición, podemos decir que el agente encubierto, se constituye como una técnica de investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia no convencional o especialmente grave, que se desarrolla en forma altamente organizada. Esta figura se utiliza dentro de las denominadas técnicas especiales de investigación criminal, las que autorizan la infiltración policial a redes delictivas o grupos criminales, con la finalidad de recabar elementos de prueba ya sea mediante compra y venta falsa o entregas vigiladas y controladas, entre otros; sin embargo…de lo expuesto se colige que en virtud que la figura del agente encubierto implica una autorización para que un agente policial delinca en beneficio de la investigación del delito – lo que se traduce es exención de responsabilidad penal -, es indispensable la existencia de un control riguroso a efecto de que no se le desnaturalice y se utilice este medio de investigación para otros fines. Por ello…la competencia para autorizar este tipo de agentes ha sido otorgada por la ley al Fiscal General de la República…o de quien ejerza su delegación”.”

REQUISITOS NECESARIOS PARA SU ACTUAR

“Aunado a todo lo anterior, la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, regula la figura del agente encubierto en el artículo 5; por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ratificada por El Salvador y por ende es ley de la República con base al artículo 144 de la Constitución, en el artículo 20 de dicha Convención, de igual manera regula y permite el uso de estas técnicas como es el agente encubierto.

Este tipo de procedimientos deben cumplir ciertos requisitos, los cuales han sido señalados previamente y que también son retomados por la Sala de lo Constitucional en el proceso de Habeas Corpus con referencia 231-2006, en el cual se emitió sentencia a las diez horas del día diecinueve de agosto de dos mil nueve, exponiéndose en la misma que: “…El uso de técnicas especiales de investigación ha de cumplir ciertos requisitos, a saber: (i) Contar con una autorización expresa, la cual se ha de decidir caso por caso; (ii) La autorización debe provenir del Fiscal General, o de quien ejerza la función por delegación; y (iii) Atender a los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y necesidad. El principio de subsidiariedad, alude a que las técnicas especiales de investigación deben ser utilizadas como última medida para procurar pruebas dentro del proceso; el de proporcionalidad, a que su empleo se reserva a la investigación de delitos considerados graves; y el de necesidad, a la utilización de este método siempre y cuando no se disponga de otras técnicas de investigación que permitan lograr los mismos resultados…”.

Por lo que partiendo de dichos criterios doctrinarios y jurisprudenciales, se advierte que en el caso de autos, se dio en un primer lugar un señalamiento de parte de una persona anónima sobre sujetos que se dedicaban a buscar compradores de droga, asimismo, dicha persona también expreso que los ahora procesados eran los dueños de tal negocio ilícito.

Hasta aquí se determina que el agente encubierto aún no había sido nombrado y por lo tanto su actuar no puede determinarse que ha sido el generador de la idea criminal en los sujetos, para llevar a cabo acciones contrarias a la ley.

Además de ello, consta que en el caso en concreto se efectuaron operativos de vigilancia y verificación de los lugares y las personas señaladas por el informante, no lográndose detectar conductas contrarias a la ley.

Asimismo, consta que el agente [...] manifestó que luego de su nombramiento llamo a uno de los números que le brindó el informante y le dijo a la persona que le contestó y quien se identificó como “[…]” que le habían recomendado que les llamara, preguntándole por “Marcos”, sin embargo le manifiestan que él no se encontraba pero que si quería comprar pescado que ellos le venderían de buena calidad, véase que él no pidió comprar, le ofrecieron.

Luego de esto, el día dieciocho de julio del año dos mil once, manifiesta el agente encubierto que […] le llamó preguntándole si estaba interesado en comprar cocaína, que ellos estaban en la disponibilidad de ofrecerle tal producto, externándole el agente que sí, pero que sólo necesitaba dos onzas para ver la calidad de la misma.

A la luz de ello, se advierte que en el caso en particular, la intervención del agente encubierto es un factor externo o extrínseco del accionar de los imputados, mismo que tenía como finalidad descubrir un delito que se estaba desarrollando, más no instigar a dichos sujetos a cometer la infracción penal.

Lo trascendente para determinar que no estamos ante un agente provocador estriba en el hecho que en la presente causa, el delito no ha sido consecuencia de la provocación del agente, sino que ya existía una conducta delictiva previa a su actuación, siendo ello precisamente lo que se informó al momento de dar la noticia criminis.

Partiendo de ello, se advierte que en el caso de autos, no existen las vulneraciones de ley a las que hace referencia el recurrente en su recurso y por lo tanto, el agente encubierto se debe entender que es un medio probatorio válido en este caso, determinándose en atención a ello que no es posible anular la sentencia por este motivo.”